“多次型”犯罪累犯问题研究

李冬星

内容摘要：《刑法修正案（八）》出台后，“多次型”犯罪以“多次敲诈勒索”、“多次盗窃”为典型代表，在“多次敲诈勒索”、“多次盗窃”分别构成敲诈勒索罪、盗窃罪的情况下，能否认定其与前罪构成累犯以及认定累犯后罪的案发时间成为了刑法理论与检察实务中的两大难题。从刑法的“谦抑性”和“罪刑相适应”原则出发，“多次敲诈勒索”、“多次盗窃”可以与前罪构成累犯，累犯后罪的案发时间点应当选择行为人第三次实施违法行为的案发时间，这样处理才兼具合理性与可操作性。

关键词：多次型犯罪 累犯 禁止重复评价

一、问题的提出

[基本案情]王某2004年2月因犯盗窃罪被法院判处有期徒刑3年，2007年2月刑满释放。2012年3月21再次因涉嫌盗窃罪被依法逮捕。其实施的盗窃行为：（1）2011年11月6日，王某窜至武汉市某网吧内，盗得一部三星牌手机，经鉴定价值人民币350元；（2）2011年12月22日，窜至武汉市某网吧内，盗得一部诺基亚牌手机，经鉴定价值人民币230元；（3）2012年3月19日，王某窜至武汉市某网吧内，盗得钱包一个（内有现金人民币320元）。检察机关起诉指控王某犯盗窃罪（“多次盗窃”型），盗窃数额为人民币900元，并认定王某构成累犯。

我国《刑法》第264条规定：盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，依法应当以盗窃罪追究刑事责任。2013年3月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。本案中，王某在两年的时间里实施了三次盗窃行为，且每一次的盗窃行为均达不到数额较大的犯罪标准，系三次盗窃违法行为，三次盗窃的数额总和也尚未达到数额较大标准，不能构成“数额较大”型盗窃罪，但已经符合“多次盗窃”型盗窃罪的入罪标准，因此构成盗窃罪无异议。本案主要涉及两点难题：一是“多次盗窃”型盗窃罪一般累犯（以下简称累犯）能否成立？理论界及实务界有人认为，“多次盗窃”型盗窃罪的设定旨在揭示行为人较大的主观恶性及人身危险性，从而对那些单个行为尚不足以构成盗窃罪的多次盗窃违法行为予以定罪处罚，这与总则累犯的立法考量重合，因为累犯规则的制定就是考虑到了行为人的主观恶性较大、屡教不改，从而对行为人予以从重处罚。因此，若认为“多次盗窃”型盗窃罪构成累犯，对于体现行为人主观恶性的多次行为给予了两次重复的定罪及从重处罚，违反了“禁止重复评价原则”；[1]二是若认定“多次盗窃”型盗窃罪可以构成累犯，那么“多次盗窃”型盗窃罪的累犯成立的时间点如何界定？若行为人实施的三次以上的盗窃违法行为均在前罪执行完毕五年之内，那么认定构成累犯不存在争议，但是当部分行为属于前罪执行完毕五年之内，而部分行为不属于该期间内时，能否认定其构成累犯。以本案为例，本案中王某实施了三次盗窃行为，前两次盗窃违法行为均实施于刑满释放五年之内，最后一次则实施于刑满释放五年之外，若认为该行为人实施的“多次盗窃”型盗窃罪构成累犯，则该累犯成立的时间点无疑是以行为人第一次实施盗窃违法行为的时间为起点；若认为不构成累犯，则应是以行为人第三次实施盗窃违法行为的时间为起点。

二、“多次型”犯罪与累犯的关系界定

（一）“多次型”犯罪的概念及立法考量

学界一般认为，“多次犯”犯罪（以下简称“多次犯”）是指刑法规定行为人在一定期限内因实施两次以上性质相同的违法行为后又实施该种性质的违法行为，从而构成既遂的犯罪。[2]在2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》之前，我国《刑法》明文规定的“多次犯”只有原第264条中与“盗窃公私财物，数额较大”相并列的“多次盗窃”行为，《刑法修正案（八）》出台之后，又增加了“多次敲诈勒索”的入罪情形。

“多次犯”的理论基础是主观主义学派的危险性格理论，该理论注重行为人的主观恶性（即大错不犯，小错不断）。按照“犯罪征表说”和“罪刑法定原则”的观点，当行为人实施了能够征表其危险性格，且法律明确规定这种征表行为是犯罪行为时，能够反映行为人危险性格的多次违法行为就成立犯罪。“多次犯”的立法主要是基于对行为人主观恶性及人身危险性的考量，考虑了行为人反复实施了性质相同的违法行为，表现出了较大的社会危险性及人身恶性，因此必须让其承担相应的刑事责任，动用刑罚手段预防其重新实施危害社会的行为。

（二）累犯的概念及立法考量

根据《刑法》第65条的规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。因此，一般累犯的成立条件为：（1）主观条件：前后两罪都是故意犯罪；（2）刑度条件：前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上的刑罚；（3）时间条件：后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后五年之内。

在我国，累犯是从重处罚的量刑情节，累犯制度的立法是基于累犯者的应受谴责性和人身危险性均大于初犯的考量。累犯者在初次犯罪接受刑罚后又再次犯较严重的犯罪，说明其主观上的应受谴责性、可非难性较初犯强，表明累犯者的再犯可能性大于初犯，对其的教育和改造较初犯更难，因而需要更长时间的刑罚。[3]

（三）“多次型”犯罪也可构成累犯

如前所述，有人认为“多次犯”不能与前罪构成累犯，依据之一就是“禁止重复评价原则”及“罪刑相适应原则”，以“多次盗窃”为例，认为盗窃的累犯本质上就是多次盗窃，对多次盗窃违法行为科以刑事处罚和对累犯从重处罚均是考虑到了此类犯罪行为人主观恶性较深、人身危险性较大、改造难度大，其所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性。对多次盗窃违法行为以次数来追究犯罪行为人刑事责任对其处以刑罚的惩罚，如果再对其作为累犯从重处罚，存在重复评价的情形，必然会加重对犯罪行为人的刑事处罚，出现对犯罪行为人不利的刑罚苛刻结果，违反了禁止重复评价原则。笔者对此观点不敢苟同，理由如下：

第一，如前述，“多次盗窃”与“累犯”二者的立法考量不同，“多次盗窃”的理论基础是主观主义学派的“危险性格理论”，该理论注重行为人的主观恶性（即大错不犯，小错不断），当行为人实施了能够征表其危险性格，且法律明确规定这种征表行为是犯罪行为时，能够反映行为人危险性格的多次违法行为就成立犯罪。而累犯制度的立法是基于累犯者的应受谴责性和人身危险性均大于初犯。累犯者在初次犯罪接受刑罚后又再次犯较严重的犯罪，说明其主观上的应受谴责性、可非难性较初犯强，因而给予比初犯更重的刑罚，二者在立法考量上还是有差异的。且“多次盗窃”成立的前提是存在多个盗窃违法行为，是法律拟制的犯罪行为，而累犯成立的前提是前后行为均构成犯罪，“多次盗窃”的评价对象与“累犯”的评价对象完全不同，因此二者无重复评价的共同“标的”。

第二，“多次盗窃”成立累犯并不违反“禁止重复评价原则”。一般认为，司法实践中“禁止重复评价原则”是指在同一刑事诉讼的定罪量刑阶段，作为定罪阶段的定罪情节不能在量刑阶段进行重复评价。以“多次盗窃”型盗窃罪为例，“多次”的事实情节已经作为认定构成“盗窃罪”的情节，那么在量刑时就不能再将“多次”作为量刑的情节给予从重处罚，这才是“禁止重复评价原则”在司法实践中的正确运用。而“多次盗窃“型盗窃罪成立累犯，是基于行为人已经实施了前罪且刑罚执行完毕，后罪又构成犯罪的前提下从而认定为累犯，给予量刑上的从重处罚。因此，认定“多次盗窃“不能构成累犯属于“禁止重复评价原则”的滥用。

第三，即使“多次盗窃”构成盗窃罪与累犯均考虑到了行为人的主观恶性及人身危险性，但二者的主观恶性及人身危险性大小不是一个层量级的。如前所述，“多次盗窃”成立的前提是存在多个盗窃违法行为，是法律拟制的犯罪行为，而累犯成立的前提是前后行为均构成犯罪。因此，“多次盗窃”中行为人的主观恶性明显小于多个构成犯罪的主观恶性，对二者的评价也不是同一层量的评价。

综上，“多次型”犯罪可以与前罪构成累犯，且不违反“禁止重复评价原则”。

三、“多次型”犯罪累犯成立的时间条件分析

累犯要求前后犯罪的时间间隔为五年，即后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后五年之内。前述案例中王某的前两次盗窃行为发生在其刑满释放后的五年之内，若认为王某第一次实施盗窃违法行为时“多次盗窃”型盗窃罪已经开始发生，则王某构成累犯；若认为王某第三次实施盗窃违法行为是“多次盗窃”型盗窃罪的案发时间，因为第三次盗窃违法行为发生在其前罪刑满释放后的五年之外，则王某不构成累犯。那么，在此种情况下应当如何认定累犯？笔者认为，应当以行为人第三次实施盗窃违法行为的时间点为“多次盗窃”型盗窃罪的案发时间，王某不构成盗窃罪累犯。理由有如下几点：

第一，从“多次犯”的构成机理来看，以“多次盗窃”为例，当行为人实施了两次盗窃违法行为时，刑罚尚不能将其评价为“盗窃罪”，只有当行为人实施第三次盗窃违法行为时，不论第三次盗窃是既遂抑或是未遂的盗窃违法行为，刑法才可以对该三次盗窃违法行为评价为“多次盗窃”型的盗窃罪，这也是法律拟制的结果。因此，从这一角度看，以行为人第三次实施盗窃违法行为的时间点为“多次盗窃”型盗窃罪的案发时间，是有理论依据的。

第二，或许有人会说，第一点理由人为地割裂了行为的统一性，是“只见树木、不见森林”的见解，应当将三次盗窃违法行为作为统一的盗窃犯罪行为来看，当行为人第一次实施盗窃违法行为时，盗窃犯罪的实行行为已经开始。以本案为例，王某第一次实施盗窃违法行为的时间已在释放后五年之内，因此应构成盗窃罪累犯。笔者认为，该说法违反了实行行为理论，行为人实施某一犯罪行为时必须要具有实施犯罪的意图，这是任何一类犯罪成立的主观要求，而在“多次盗窃”型盗窃罪中，当行为人第一次实施盗窃违法行为时，其可能还意识不到自己以后还会实施第二次、第三次的盗窃违法行为，而只有行为人实施第三次盗窃违法行为时，其“多次盗窃”的实施意图才能完全体现出来，行为人的主观恶性和人身危险性才会形成质的飞跃，“多次盗窃”的实行行为才正式开始。

第三，以行为人第三次实施违法行为的时间作为案发时间，符合刑法的“谦抑性”原则，兼具合理性、可操作性。刑法的谦抑性原则要求刑罚必须谦虚、谨慎地适用，考虑到司法成本，行政处罚等其它手段能处理的就尽量不动用刑罚，刑罚是社会的最后一道防线。行为人实施了三次及三次以上的盗窃违法行为，当第二次或者第三次实施的盗窃违法行为不在前罪释放后的五年之内时，已经表明行为人主观恶性较低于三次及以上盗窃违法行为均发生在前罪释放后五年之内的盗窃情形，二者应区别对待。虽然前一种形式仍然构成盗窃罪，但应与后者有区别，区别之处就在于前者不构成累犯，不从重处罚，这样才符合刑法的谦抑性、罪责刑相适应原则，且具有合法性及可操作性。

综上，笔者认为，“多次型”犯罪累犯的案发时间应以行为人第三次实施同类违法行为的时间为标准。

四、结语

通过以上论述，笔者认为“多次敲诈勒索”、“多次盗窃”等“多次型”犯罪可以与前罪构成累犯，且不违反“禁止重复评价”原则。累犯后罪的案发时间点应当选择行为人第三次实施违法行为的案发时间，这样处理才符合刑法的“谦抑性”及“罪刑相适应”原则，兼具合理性、可操作性。

注释：

[1]谢凤君：《浅析多次盗窃累犯成立的时间条件》，载《湖北第二师范学院学报》2010年第12期。

[2]刘德法、孔德琴：《论多次犯》，载《法治研究》2011年第9期。

[3]苏彩霞：《累犯从严根据之考察》，载《云南大学学报》2002年第3期。