禁止令适用保障机制和程序的完善

刘涛　高俊娟

内容摘要：2011年《刑法修正案（八）》设置禁止令以来，在实践中，该制度适用率低、适用年份集中和执行监督不力等影响了禁止令价值和功能的实现。为了实现立法设立禁止令制度的本意，达到禁止令应有的效果，应当建立起完善的适用禁止令的保障机制和程序。

关键词：禁止令 适用 保障机制 程序完善

禁止令作为一种综合性处遇措施，在欧美发达国家的刑事司法中广泛适用。作为构建和谐社会和创新社会管理机制的重要内容之一，我国也尝试性地创设了这一制度。2011年2月25日颁布的《刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》）首次对禁止令作出了规定。为配合实施，2011年4月28日，最高人民检察院、最高人民法院、公安部和司法部专门就禁止令的适用问题，联合发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）。2013年1月1日生效实施的《刑事诉讼法》第69条也含有禁止令的规定，公、检、法三机关可以采用禁止令限制被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人的行为。2013年5月2日，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）又对禁止令的适用作了专门规定。

从实践情况来看，媒体对禁止令的适用情况有所报道，尤其是《修正案（八）》刚颁布之时，全国各地法院纷纷在第一时间适用禁止令，体现了各地法院对禁止令制度的广泛认同和积极推广。[1]但从近年来媒体对刑法禁止令的进一步报道和相关统计数据来看，实施情况并不理想：（1）适用年份集中，呈减少趋势。例如，2011年到2013年，常州各基层法院先后对9起案件共10名被告人适用了禁止令，但这些禁止令都集中适用在《修正案（八）》和《规定》刚颁布之时，2013年已极少适用。[2]重庆市第五中级人民法院辖区2011-2013年所宣布的禁止令中的85%出现在2011年，之后数量急速下滑。[3]（2）适用率低。如，2011年-2013年，北京市朝阳区人民法院共对1575名犯罪分子判处管制、宣告缓刑，仅对5人适用了禁止令，适用率为0.3%；重庆市第五中级人民法院辖区仅判决适用禁止令15件20人，9个基层法院中，只有6个法院适用过禁止令。[4]（3）涉及罪名单一。虽然禁止令颁布初期，各地出现的禁止令“五花八门。”[5]但是，目前多数法院仅对生产、销售有毒有害食品案件中被判处管制、宣告缓刑的被告人宣布禁止令，原因是《解释》中规定“应当”适用。只有个别法院在未成年犯罪或者信用卡犯罪案件中适用禁止令。本案中，检察机关因法院未宣布禁止令而依职权主动提出抗诉，有助于推动禁止令的适用，值得各地检察机关学习。（4）执行和监督不力。对禁止令的执行情况和监督状况，鲜有媒体关注报道。多数法院和检察机关并没有对禁止令的执行和监督进行跟踪调查和数据统计。

整体而言，当前刑事司法实践中，刑事禁止令并没有达到立法意图和实现这一制度本身在推动行刑个别化、矫正犯罪人、保护和安抚被害人、预防犯罪嫌疑人在取保候审期间再犯罪等方面的价值和功能。究其原因，很重要的一点是相关保障机制和程序还存在诸多不足，亟需构建完善的保障机制和程序。

一、改进社区矫正机构在禁止令执行中的工作机制

《规定》第9条指出，社区矫正机构是禁止令的执行机构。要想提高禁止令的执行效果，首先应当完善社区矫正机构在禁止令执行中的工作机制。

（一）建立异地托管机制

社区矫正人员异地流动的现象较为普遍，尤其是在执行禁止令过程中，禁止令对象异地违禁可能性更大。要想做到流动合法的同时又不脱管、不违禁，有必要建立异地托管机制。异地托管是指根据社区矫正人员报告的去向，由其所居住地社区矫正机构与将前往地社区矫正机构在工作上建立委托关系的制度。[6]目前我国有些地区已经逐步建立起异地托管机制，但依然不够完善、且未上升为法定制度，导致执行效果不够理想，需要进一步完善，才能达到执行禁止令的效果。

（二）建立异地协作与通报制度

短期、非定向流动是一种重要的禁止令对象流动类型。针对这种流动时间短、定向性差不便于采取异地托管的情况，可以建立异地协作与通报制度，即异地社区矫正机构、公安机关等相关单位在巡查和管理中发现违禁人员，应及时通报到其主管社区矫正机构，并移交相关证明资料，由禁止令对象所在地的社区矫正机构对其进行处罚。

（三）实行“小网格”管理模式

社区矫正机构的工作人员少、力量极为有限等特点，严重影响了禁止令的实施效果。在这方面，可以借鉴新疆吐鲁番地区托克逊县的“小网格、大防控”[7]模式，减轻司法工作人员的工作量。按照“每格100-150户、8-15名工作人员、配备格长、副格长各1人”的要求，建设“四级网格”，格长可以是志愿者，也可以是警务室民警，或是各社区（村）的“两委”班子成员。格长副格长统筹管理本“小网格”内楼栋长、十户长、居民小组长、治安积极分子及信息员等群体，司法工作人员定期和不定期向格长了解情况，从而开展常态化社区矫正，有利于监督、矫正禁止令对象。

二、完善禁止令的启动程序

在以往媒体报道的适用禁止令的案件中，基本上是由法院依职权做出决定，检察机关、其他可能受到犯罪嫌疑人、被告人侵害、滋扰者发挥的作用、产生的影响较小，本期讨论的这起案例则有着显著不同，检察机关大胆抗诉，并获得了二审法院的采纳，推动了禁止令的适用。我们认为，从推进禁止令适用的角度来看，通过在一审公诉中直接建议适用禁止令，或者通过二审抗诉来推动禁止令的适用应当成为今后一段时期检察机关的工作重点之一，也是落实《规定》第7条第1款规定的应有之义。此外，应当通过制度内化，在《人民检察院刑事诉讼规则》中明确作出规定，将是否建议适用禁止令作为审查起诉的必要内容之一。经审查，适合适用禁止令的，应当在提起公诉时单独制作禁止令适用建议书或者合并到量刑建议书中一并向法院提出建议，在建议书中依法载明建议适用的禁止令种类、期限等内容。当然，要做好适用禁止令的建议，为法院的最终裁决提供依据，还需要有配套机制。

（一）做好庭前社会调查，为适用禁止令提供依据

尽管《规定》第7条第2款规定：“公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。”但这一规定的落实情况并不理想。我们认为，应当通过专门的庭前社会调查，为适用禁止令提供充分、合理的依据。调查的内容包括能够反映被告人人身危险性的基本情况、一贯表现、社会关系和社会评价、适用禁止令可能产生的效果等。由于检察机关是启动适用禁止令的关键环节，这一调查程序应当由检察机关主导进行，公安机关和其他部门负有明确的配合义务或职责。

（二）增设其他可能遭受犯罪嫌疑人、被告人侵害、滋扰的人及其法定代理人、近亲属对是否适用禁止令的建议权

《规定》第7条中涉及到了当事人、辩护人、诉讼代理人的建议权，但其范围仍然不足而且缺乏必要的约束力，在刑事案件中，控告人、举报人、证人也可能会遭受犯罪嫌疑人、被告人的侵害或滋扰，增设此类人的建议权，不仅有利于对此类群体合法权益的保护，而且在一定程度上扩展了适用禁止令的启动主体，有利于推动禁止令的适用。同时，应明确要求检察机关在审查起诉时应当听取这些人员对于应否适用禁止令的意见，从程序上保障这种建议权能够真正落实。

在本案中，如果有举报人、控告人或证人担心受到王某的打击报复，就可以直接在审查起诉阶段建议检察机关在提起公诉时提出适用禁止令的建议，如建议法院禁止王某接触举报人、控告人或证人等。

（三）明确禁止令对象的上诉权

从客观效果来看，禁止令加重了管制犯、缓刑犯的负担，是一种“附随义务”。现行制度没有赋予被告人对禁止令进行救济的权利。但是，既然禁止令限制了对象的人身和行动自由，是被告人的加重负担，并且其内容是判决书主文中的一部分，那么按照权利救济和程序公正的一般原理，就应当赋予其进行救济的机会并设置相应的保障程序。针对禁止令的上诉救济应当和一般的判决、裁定一样。

三、完善禁止令的执行程序

（一）增设禁止令的变更和终止程序

既然将禁止令作为判决内容，就应当设置与减刑和假释相对应的变更和终止程序，这有助于提高禁止令对象的主动性和教育转化质量，也可以在一定程度上缓解社区矫正机构的工作压力。我们认为，可以在立法上对禁止令的变更和终止程序进行明确的规定。当适用禁止令的原因和条件消失、禁止令对象表现确实良好或确有立功表现时，执行机关或者禁止令对象可向法院申请缩短禁止令的期限、减少禁止令的种类或者终止禁止令，由法院对申请的理由进行审查，如符合则作出裁定，不符合则驳回。若没有新情况出现，则三个月内不可再行申请。法院若发现无必要继续执行禁止令，也可直接作出裁定终止禁止令。

（二）明确故意纵容、引诱禁止令对象违禁者的责任

自我控制能力差是禁止令对象违法犯罪的重要原因之一。一旦遇有他人或单位纵容、引诱，禁止令对被宣告人的约束力势必大大降低。为保证禁止令的执行效果，对故意纵容、引诱禁止令对象违禁的人应处以行政处罚或者治安处罚，对故意纵容、引诱禁止令对象进入其场所、从事某行业等行为的单位应处以罚款。若有如规定，本案中生产、售卖药品的相关单位为防止受到责任追究，便不会再聘用王某从事与药品生产、销售相关的工作，显然有利于禁止令的执行。

（三）设置违禁处罚的听证程序

在禁止令执行期间，禁止令对象可能因违反禁止令而再次受到处罚，为保障处罚的公正性，有必要在《规定》第11条的基础上设立听证程序，由禁止令涉及的相关单位或人员共同出席，对禁止令对象的行为进行听证，当事人在听证过程中，可以提出异议，以免禁止令对象受到不公平不合理的二次处罚。

四、引进科技手段提升禁止令的执行效果

（一）逐步引入高科技手段实施监控

在实践中，某些禁止令，如“高消费”禁止令、特定区域禁止令，仅由机构和人员负责，很难保障禁止令的有效执行，可以借助相关科技手段省时、省力、高效的优势对禁止令的执行提供技术支持，在一定程度上对禁止令对象进行电子监控。这方面已有报道，如江苏省苏州市吴中区人民法院对一名判处缓刑的未成年人适用了禁止其在考验期内进入网吧的禁止令，并向其发放了一部“定位手机”，只要手机开机就能准确地定位其具体位置，从而实时掌握监督该未成年缓刑犯的动态。[8]从发展趋势来看，电子脚（手）环、视频监控等都可以考虑引入。

（二）建立对外连接的电子信息管理平台

由政府牵头，建立公、检、法、工商、税务、金融、教育、医药等相关政府管理部门之间的信息共享平台和联动机制。同时，将禁止令对象的信息进行汇总，录入政府的信息管理平台后，将管理平台与银行、商场、酒店、网吧等与禁止令执行相关的地点或单位的网路部分连接，便于其查询和协助禁止令的执行。当然出于保护行为人的隐私，应对外部网络上能够查询、比对的信息进行必要的限制。此外，也可以借鉴苏州市公安局的先进经验，通过构建大防控体系，将管理平台与公安监控系统相连接，将禁止令对象的体貌特征输入公安信息系统，在重要的街道路口以及网吧均设“电子眼”，只要禁止令对象出现在网吧，民警就能马上发现。[9]

注释：

[1]例如：2011年5月3日上海市长宁区检察院发出首例禁止令，禁止未成年盗窃犯许某在外过夜。参见林中明、黄峥、陆海萍：《上海判处首例涉罪未成年人禁止令》，http：//news.jcrb.com/jxsw/201105/t20110503_537759.html，访问日期：2015年5月29日。

[2]参见刘丽：《刑法禁止令执行难问题研究》，http：//www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/08/19165444027.html，访问日期：2015年5月22日。

[3]参见《禁止令欠缺执行力致令行难禁》，载《法制日报》2013年8月19日。

[4]同[3]。

[5]例如：2011年6月20日，江苏省金湖法院发出江苏首份人身保护禁止令，禁止被告人两年内与被害人接触。参见《强暴前女友判了缓刑 法院下令：两年内禁止接触被害人》，载《现代快报》2011年6月24日。

[6]参见马忠、杨飞：《探析我国的刑事禁止令》，http：//news.enorth.com.cn/system/2012/03/19/008875555.shtml，访问日期：2015年5月20日。

[7]参见《托克逊县三措施做好“小网格、大防控”工作》， http：//www.tlf.gov.cn/info/303/104243.htm，访问日期：2015年5月20日。

[8]参见《“禁止令”五花八门遭遇令行难禁》，载《法制日报》2011年5月30日。

[9]同[8]。