金融监管机构职权扩控之辩：以证监会为例

■陈 都

金融监管是指政府通过特定的机构（如证监会）对金融交易行为主体进行的某种限制或规定。金融监管本质上是一种具有特定内涵的政府规制行为。金融监管机构的职权边界，除《行政法》有严格的界定外，还有专门的金融监管法规界定。2008年金融危机后，理论界和实践操作者大多认为要扩张金融监管机构权力，以减少金融市场泡沫，防范金融风险。但也有人认为不能因危机发生而扩张行政权限，金融市场的主宰始终是“看不见的手”而非“政府的手”。本文以中国证监会为例，对其22年的履职历程和权力变迁进行分析，由其职权的变化阐释其在不同时期“控权”和“扩权”的博弈，并借鉴美国和中国香港地区等发达国家和地区的经验，从行政法角度，探寻金融监管“控权”与“扩权”的动态平衡。

一、证监会的监管职权演变之路

（一）证监法规扩权的推进过程

1.扩权的萌动

1992年10月，证券监管机构——中国证券监督管理委员会（简称证监会）成立。此后，大量的规范证券市场的行政法规与行政规章得以出台。这一阶段，政府对证券市场拥有绝对的管制权，证券市场的参与主体、发展方向与进度甚至是规模，都是依靠政府的刚性指令，如1992年出台的《国务院进一步加强证券市场宏观管理的通知》规定：“证券的发行必须按上述程序和职责分工，在国家下达的规模内，经过严格财务审核，信用评级，按照产业政策的要求从严掌握。”此外，证券市场多头监管，政出多门，证券委、体改委、财政部、计委及中国人民银行均有各自的证券监管职权。

2.扩权的推进

1993年，中国第一部规范证券市场的综合性行政法规——《股票发行与交易管理暂行条例》得以通过。这部法规涉及证券监管的方方面面，包括股票的发行与交易、上市公司的收购及信息披露、清算与过户、股票的保管等。这部法规使证券委和证监会对股票发行与交易的审批权、监管权有了合法依据。在这一阶段证券管制的监管立法中，金融监管机关裁量权过大，甚至在与司法的博弈中大占上风，司法审查运行空间极小，《行政诉讼法》的不完善导致司法机关在司法审查时举步维艰。

总体而言，从1998年之前的监管法律框架看，监管者除了受《行政处罚法》约束外，审批权基本无约束，证监会一直处在职权推进的过程中。

（二）证监法规控权的演变过程

随着市场经济的深入发展和现代法治理念深入人心，我国的证券监管立法逐步重视市场主体的自我调节作用，开始控制监管权力。

1.控权初始

1997年8月，国务院决定，上海、深圳证券交易所统一接受中国证监会监管，在此两交易所所在市设立证监会监管专员办公室；同年11月，全国金融工作会议决定：对地方证券监管部门实行垂直领导，并将原由中国人民银行监管的证券经营机构划归中国证监会统一监管，统一的证券监督管理体制得以建立。证监会将证券委、体改委、财政部、计委及央行分别行使的证券业监管权统一接收，这一举措有助于防止多头监管造成监管冲突，利于证券市场法规统一。

1998年修订的《中华人民共和国证券法》是我国证券监管的一个分水岭，中国证券监管第一次有了成文法律规制。将其比较1993年《股票发行与交易管理条例》和《证券法》草案，明显明晰、限缩了证监会的监管权力。

4) 所在楼层、公共交通、教育配套、生活配套对徐州市主城区的住宅价格影响不大．这可能是由于选择的研究区域为徐州市主城区,居民生活条件好,私家车拥有率高,学校分布均衡,基础设施完善．

一是语言变化值得注意。如有着计划经济色彩的“主管机构”被替换为“监管机构”，这是一个更为中立、尊重市场的表述。

二是证监会的发行审核权、核准权等权力的行使有法定程序。如《证券法》第二十四条规定：证券监管机构的核准程序应当公开；证券监管机构应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定；不予核准或者审批的，应当作出说明。核准权是证监会最重要、最具有影响力的权力。在1998年修订《证券法》之前，自由裁量权过大的审批权广受诟病。在《证券法》修订之后，制度化的核准权时代开始。

三是凸显了监管公开原则，证券监督管理机构工作的透明度和制度化得以增强。《证券法》第一百七十二条规定：“国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开。国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定应当公开。”

四是充分肯定了证券市场的自律功能。《证券法》第八条规定：“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。”《证券法》第九章更是具体规定了证券业协会的性质、组成、章程以及监管职责。此外还强调证券交易所的自律管控，《证券法》用专章规定了证券交易所的地位、章程、组织机构、任务以及对证券市场的监管职责，表明了对其的重视和认可。

2.控权完善：以证券责任追溯为手段

2005年修订的《证券法》将重心移向民事法律关系，增设了民事责任的内容。从《证券法》涉及的的民事法律关系、刑事法律关系以及行政法律关系看，刑事法律条文旨在打击恶意违法行为，惩罚侵害者，民事法律条文旨在恢复市场和交易的平衡，对受害人进行补偿，而行政法律条文旨在保护证券市场的制度和秩序。

在2005年《证券法》修订前，因其浓重的行政色彩而备受非议，修订后的《证券法》有了跨越式的改进，增设了民事责任的内容，扩大了民事赔偿责任的适用范围和主体范围，并确立了连带赔偿的责任形式。不难发现，通过《证券法》修订，立法思想有了质的转变，私权救济得到了重视，投资者的合法权益得到进一步保护。

二、经验借鉴

（一）美国

美国的证券交易有197年的历史，在其市场运行中证券交易委员会 （security and exchange commission，以下简称SEC）起着至关重要的作用，其履职可供我国借鉴。

SEC是一个独立的证券交易监管机构，受美国联邦政府领导，直接对国会负责，可以行使一定的司法权和立法权，类似于我国的证监会。SEC主要目的是最大程度保护投资者的同时将对证券市场的干预降到最低，在清除市场上不良证券的同时引导投资者做出正确的投资选择。

SEC与中国证监会最大的区别在于中国证监会拥有一定的行政处罚权，SEC没有行政处罚权，任何处罚都要经过法院诉讼。在美国证券市场监管中，最常见的情形为：当出现违法行为时，SEC向联邦法院提出民事诉讼，由联邦法院判决，通常在判决之中就会下达司法禁止令。原因是SEC在美国的法理之中并不认为是一个合格的诉讼主体，它被定位为一个具体执行《证券法》的工具,这就导致了SEC只有依靠法院的司法权来进行法律责任上的监督与追究，说明美国政府以法院的司法权来限制SEC的职权扩张。

美国的证券监管有一特殊制度，即行政法官制度。行政法官主要是负责SEC启动案件的初步听证会的组织和安排。当然行政法官的地位同属于司法法官，它同样拥有司法法官在司法环节中的一系列权力，其中包括：审查证据、传唤证人、控制案件的进度等等，当然行政法官同样可以基于所掌握的证据和听证的结果进行宣判。不过由于行政法官仍然隶属于美国证券监督管理委员会，因此其做出的裁定仍然受到SEC的监督和审查。行政法官制度是在突出人为个体时，以法情法理进行推论的同时又依靠这一个个行政法官个体的法律、行政专业技能，对证券市场上出现的纠纷以及监督管理中出现的细节问题进行判断和推理，最终在坚持“以人为本”和高效便利的核心思想的基础上做出结论的一种制度。这也凸显了美国“三权分立”的行政分权理念，用行政法官制度将SEC的一部分职权剥夺出来，从而进一步限制SEC的行政职权。

此外，在美国证券监管中，行政和解被广泛采用，甚至在一定程度上行政法官制度、行政法官举行的听证会和听证结果裁定也是为行政和解制度服务的。在SEC的行政监管处罚执行中，只有不足10%的纠纷最终是以诉讼审判的方式结案，超过90%通过行政和解就能解决。

美国的证券监管用行政法官制度与SEC的证券监管相互配合也相互制约，实现限权以及和解。

（二）中国香港地区

香港地区经济对于内地有着重大影响。香港地区的证券监管制度对中国内地也有比较和学习价值。

表1 美国SEC扩权、控权内容简表

香港地区证券市场一开始主要依靠的是行业自律，司法和监管真正做到了“守夜人”的角色，然而随着证券市场的逐步繁荣，单纯依靠行业自律力有不逮，行政监管开始成为主导。香港地区证监会有着相较内地更为专业的执法人员，同时在证券监管过程中广泛使用高科技装备，香港地区完备的大数据系统将各个市场主体的信息、账户都纳入监管范围，因此相较内地，香港地区的证券监管对于证券主体的资金流动和控制都更为容易。这使金融监管机关能够以技术手段扩张自我职权，以便介入到证券市场监管的每一个角落。香港地区证监下设法规执行部，证监会的具体监管职能由其行使。当证券市场出现人为的或者是不正常的波动，法规执行部便会依照香港地区证监会赋予其职权展开调查。同时还设有监察科，如发现有市场非正规波动、违规交易、证券公司信息公开不真实以及不合规的风险投资等情况，监察科都有权对其进行调查和分析，这样香港地区的行政机构的监管力量，得以充分地介入证券市场。

三、金融监管机构的控权和扩权之辩

中国的证券市场需要政府的支持与培育，但支持与培育不等于监管者可以根据计划或者是设想创造并运行一个市场，政府的理性判断始终不能代替市场主体的选择。证券市场运行的每一个环节，都由政府主导判断，撇开可能产生权力寻租不谈，市场必然产生强烈的反弹。政府由于认识上的局限性极易导致操作上的失误，不确定性和额外风险的可能性会增大，市场参与者的利益可能会受到影响，政府也往往成为股票市场行情波动的主要归咎者。

然而，控制监管权不得恣意侵犯公民私益，仅仅是现代监管的一个侧面，行政法还有着更为广泛的作用和意义。因此确立政府管制权与监督管制权的合理运用，相辅相成，正常的市场运行才能得以实现。

证券交易的市场主体和国际化决定了只有政府才能较好地胜任有效监管的职责。其次证券所交易的商品有时效性、投机性、高风险性的特点。普通投资者对证券商品通常缺乏完善的信息和专业知识。随着证券领域不断推陈出新 ,证券金融衍生品层出不穷，其复杂程度甚至连专业人士也不能掌握。因此，只有政府的监管力量介入并且干预才能应对这复杂的情形。同时，市场的自我调节能力是有限的。更为重要的是，在证券市场领域，交易的结果不仅仅局限于交易双方，甚至可能造成危害经济社会基础层面的灾难性影响。因此，监管权力对证券交易的介入和干预不仅必要而且还应该更为深入。证监会拥有其他市场主体所不拥有的足够的技术力量和人力资源，有着行政权威作为基础，因此才能有足够的力量去面对证券市场的复杂性。证监会可以通过对证券交易行为的事前风险预警、事中监管和事后惩戒，并且采用审批、核准、处罚等手段,矫正市场的必然缺陷，将证券市场的风险降到最低。

同时，证监会的监管相比其他监管主体来说，其手段更具效率和现实操作性。证券监管从过程上讲，包括事前立法预设、事中监管干预、事后惩戒与救济的环节，其中事中监管是为最重要的一个环节。具体分析而言，现在证券市场变幻莫测。事前的理性设想必然缺乏灵活性，必然存在漏洞；而事后惩戒和救济终究是在承认存在漏洞并且已有损失的事后行为，而事后行为终究无法挽回受害者的损失以及对证券市场造成的风险积累。“迟来的正义不是正义”，事后惩戒和救济效果也不符合我国这个强调民事补偿责任的大陆法系国家的整体利益和民众心理期待。总而言之，事中监管干预的效率和法律效果明显强于事前和事后监督的形式，这是因为：“金融监管机构的一个最大特点是其具有相当大的处理行政事务的权力，制定政策时有相当的自由，并能独立行动。”同时，“在监管权的范围内，金融监管制定法令和执行裁判的权力，在重要性上至少可以和立法机关、审判机关行使的权力相比。”可见，事中监管灵活性、效率性更高，权威性更强。因此在证券市场中，金融监管干预对于投资者保护、防范系统风险具有不可比拟的优越性。

四、结语

1.行政法的价值目标之一是防止国家权力的膨胀并维护私权的合理存在。行政法是以国家本位主义为基础，它可以保护私权行使，在特定的领域和时期行政职权适当的扩张是私权得以正常实现的基础。扩张金融监管机构的行政职权行使，可以在一定程度上限制私权的泛滥；限制金融监管机构的职权行使，则可以阻止行政权对私权的无端侵扰。

2.金融监管机构的职权行使必须有一个起始的基础，这就是我国行政法的规定。“依法办事”是金融监管机构职权行使的核心，行政法上规定的职权更是监管机构职权行使的合理基础和界限。

3.金融监管机构的扩权与控权，本质上是自由裁量空间的大小。两者之间，最终最好的结局并非一方的大获全胜而是在变化中的平衡。扩权占上风往往会引起监管权力的滥用，证券市场归根结底终究还是平等民事主体之间的市场，公权力过度的介入会增添违背市场经济规律的不确定因素，同时过度增添政府“理性”判断的影响。控权的思想如若占主导地位则容易引起政府的不作为，证券市场必须长期保持着“有法有天”的状态，“法”即为具体进行规制的法律法规，包括 《证券法》、《保险法》等，而“天”则是我国的政府、公权力的代表——金融监管机构，这是金融市场最后也是最坚实的堤墙，也是金融市场最有效的调整工具。扩权与控权的平衡点就在于，监管介入而不影响民事主体的发展，而市场又不能超脱于金融监管的管控。

4.市场需要强有力的金融监管，而国家也需要有活力的金融市场。不同时期，金融监管机构的监管目标有所不同，其监管职能大小和职能履行往往有着极大的差别。“控权”和“扩权”因时而异，例如市场的起步、完善阶段，一个强有力的监控主体必不可少，在特殊金融时期（如金融危机时期）和金融事件下（雷曼兄弟破产），监管机构必须对市场进行强势规制，这时监管机构的职权就需要得到扩张，而在成熟、平稳运行的市场，监管机构的职权则需要控制。因地制宜，因时制宜，才是金融监管职权的博弈之道。

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