诉的法定性、专业性和相对性*——以《学说汇纂》D.1,2,2,6片段为中心

孙怀亮

诉的法定性、专业性和相对性*
——以《学说汇纂》D.1,2,2,6片段为中心

孙怀亮

法和诉的关系所涉甚大，它构成了法学的基础问题之一，法学-司法学、法学方法-司法方法、法的解释-司法解释等一系列重大学理关系都与之紧密相关，甚至互为体用。鉴于对起源的考察即为对原则的考察，回到作为近现代法学说的源头性文献的《学说汇纂》显然是极为必要的，其中彭波尼的D.1,2,2,6片段尤为清晰地揭示了诉的法定性、专业性和相对性，该片段以及与其紧密相关的片段在发生学和法理的层面阐明了司法权的功能和性质，厘定了诉的边界，同时也有助于防止我们陷入某些无根性的派性争论。

《学说汇纂》D.1,2,2,6 诉 法定性 专业性 相对性

在任何事物中，起源当然是最重要的部分！

——盖尤斯，《学说汇纂》D.1,2,1

问题的提出：法(ius)和诉(actio)的关系

罗马法对诉(actio)及其相关法技术、理念、范式的发展和完善赋予了法(学)有别于政治(学)的鲜明的、必要的品格，以至近现代相当多的法学家将诉作为衡量法的核心尺度，无论方法论意义上的还是实质意义上的，对此参见戴雪的论述：

一套规则在严格意义上是“法”(laws)，这是因为它们是由法院强制实施的规则(无论它们是成文的还是不成文的，是以制定法形式颁布的还是源于大量的习惯、传统或被称之为普通法的法官创制的原理)。——另一套规则由习惯(conventions)、智识(understandings)、惯例(habits)或常规做法(practices)所构成，尽管其规范着主权性权力、大臣和其他官员中的数项，但它们事实上根本就不是法律，因为它们不能被法院所强制实施。①

然而，诉讼诚然是衡量法(学)的基础性、必要性指标，离开它法(学)就不会获得独立的品格，这是没有任何争议的。但若因此而将法学(jurisprudence②，近代亦称rechtswissenschaft、legal science，拉丁文iurisprudentia)理解为司法学(judicial science)，并因而将法学方法理解为司法方法，以及相应地将法律适用理解为司法适用、将法律解释理解为司法解释等却是特定化的、狭义的。以拉伦茨的《法学方法论》(Methodenlehre Der Rechtswissenschaft)为例，它主要是以司法裁判为中心的，正因为此，它属于狭义的法学观(Rechtswissenschaft im engeren Sinne)。

一般说来，法学(Jurisprudentia)的内涵和覆盖度是宽泛的，这也正如郑永流教授所论及的：“Jurisprudenz现只更多指Rechtswissenschaft出现以前的法学，和今天狭义的法学(本人译为实用法学)，即法律教义学(Rechtsdogkatik)，意为有关现行法律的学说。”③总之，法学涵盖、但不限于司法-裁判学。在这一前提上，我们就容易注意到“法学”不同形容词的微妙差异：有的强调司法(如giuridico、juristische、judicial)，有的则强调一般性法学(如giurisprudenziale)，故当其与“方法”(medoto)或“方法论”(medotologia)搭配时即会表现出不同的表述重心。以(德)Reinhold Zippelius教授的Juristische Methodenlehre(《法学方法论》，金振豹译，法律出版社，2009)为例，它在内容上固然以司法为中心，但因形容词Juristische最接近即是“司法的”，故无须进一步解释。然而作为中译本读者，我们需要特别注意到该词在表意上的细腻度。

无论如何，“法学”、“法学方法论”相关措辞的使用和理解并没有法定性和强制性(汉语不存在语言差异问题)，相关学说的侧重点有所不同亦属正常。例如雷磊的《法律原则如何适用？—〈法律原则适用中的难题何在〉的线索及其推展》、金振豹的《法律适用模式的比较考察：以德国和美国为例》④等研究文献就强调法学方法和司法方法、法律解释和司法解释之间的同一性(这一进路贯彻到底就是将“两高”发布的一般性的司法解释归为立法活动的范畴)。当然，相反的意见也大有人在，如陈瑞华教授就强调“法律方法”和“法学方法”的区分，在他看来：

法律方法又称裁判方法，它是指法官在做出司法裁判时如何进行法律解释和法律推理的方式，充其量只是司法裁判体系建构中的一个环节，因此，就本质而言，法律方法实际上是法制问题、政治问题，而不是法学的问题。可见，法律方法与法学方法不是一个意思。一些民法学者所说的“法学方法”，或许称之为“法律方法”更为合适。⑤陈瑞华教授的论述当然是可以探讨的(该书属对话体，它没有针对相关词汇给出西文中的对应词，这让读者对其论证的细腻度产生了一定的理解障碍)，但他将司法(裁判)方法和法学方法进行原则性区分的做法在学理上无疑是明确的，也是有代表性的。

总之，在法(ius)和诉(actio)的关系这一问题上，戴雪将诉讼作为衡量“严格意义上的法”的主张是有争议的，法的权威和司法权威不是同一关系，后者的内涵相对要狭义得多、也特定化得多。

诉的法定性

在拉丁语和很多现代语言中，起源(principio)即是原则(principio)，故欲对诉做更为源头性和原则性的分析，回溯到《学说汇纂》中的基本论述是极有必要的。限于篇幅，这里只以《学说汇纂》D.1,2,2,6片段为中心做一分析。不过在此之前首先需要提及的是《学说汇纂》首个片段的背景性作用，即法律人耳熟能详的杰尔苏(Celsus)的这一定义：“法是善与公平的技艺。”(ius est ars boni et aequi)(D.1,1,1pr)我们知道，在《学说汇纂》关于法的界定性论述中(尤其是第一卷第一、二章)，并没有类似于戴雪的主张，也看不到任何关于法是裁判或诉讼技艺的界定。众所周知，《学说汇纂》的编辑工作是极为慎重的、专业的，其收录内容不是随意呈现出来的，而是反映了官方对主流的(而非有争议的)法学说的肯定态度。借用孟子的话说，“法是善与公平的技艺”就是治法学须先立乎其大的背景，同时也是我们分析D.1,2,2,6所不可忽视的背景。

其次需要提及的是，尽管个案中的司法裁判都在不同程度上涉及到正义的具体落实，其重要性对共同体关系重大，但这只是诉的社会效果，并非它的特质。就法理而言，诉的特质鲜明地体现在法定性(legalità)、专业性(professionalità)和相对性(relatività)，也即它所针对的乃是法定的、相对方是小范围的、且由具有某种特定从业资格的裁判官(iudex，又译“法官”)进行处理的纷争性事项。当然，并不是所有的诉都涉及到实质性纷争，有些纷争只是形式上的，如拟诉弃权(Cessio in Jure)，但纷争待决依然是其一般性特点。

在此基础之上我们来解读彭波尼(Pomponius)的D.1,2,2,6片段。——鉴于此段极为重要，且笔者对某些术语的译法与国内某些翻译明显有别，故将直译英文亦列于如下：

原 文汉 译英译(直译)Deindeexhislegibuseodemtemporefereactionescompositaesunt,qui-busintersehominesdisceptarent:quasactionesnepopulusproutvelletinstitueretcertassolemnesqueessevoluerunt:etappellaturhaecparsiu-rislegisactiones,idestlegitimaeac-tiones.etitaeodempaenetemporetriahaeciuranatasunt:legeduo-decimtabularumexhisfluerecoepitiuscivile,exisdemlegisactionescompositaesunt.omniumtamenha-rumetinterpretandiscientiaetac-tionesapudcollegiumpontificumer-ant,exquibusconstituebatur,quisquoquoannopraeessetprivatis.etferepopulusannispropecentumhacconsuetudineususest.(D.1,2,2,6)随后大约就是在同一时期(译注:十二表法颁布初期),基于这些法律,诉得以确立,通过诉人们彼此之间(就纠纷)进行辩论;他们(译注:指mag-istrati“执法官”/“官员”)要求这些诉是确定的和庄重的,以便人们不能任意创设;这部分法律被称之为“法定诉讼”(legisactiones),即“具有法律正当性的诉讼”(legitimaeactiones)。因而大约在同一时期产生了三种法:《十二表法》;以之为基础发展出了市民法;以《十二表法》和市民为基础又发展出了法定诉讼(legisactiones)。而所有的学理解释(interpretandisci-entia)和诉讼都委之于高贵祭司团(apudcollegiumpontificum),故有如是规定:他们中每年有一个人负责私性案件(privata,译注:privatis之主格)。人民沿用此习惯约有100年。(D.1,2,2,6)Afterwards,ataboutthesametime,outoftheselawsactionswereestab-lished,bywhichmenamongthem-selvesmightdiscuss(thecases);andthey(magistrates)wishedtheseac-tionstobecertainandsolemn,sothatpeoplemightnotdoexactlyastheywish;andthispartofthelawiscalled‘legisactiones’(legalac-tions),thatis‘legitimaeactions’(legitimateactions).Andalmostatthesametimethreepartsoflawwereborn:theLawsoftheTwelveTables;outofthesesourcesarosecivillaw;outofthemwerederived‘legisactiones’(legalactions).Theprofessionalknowledgeofinterpre-tingallthese,andtheactions,were(assigned)uponthecollegeofpon-tiffs,forwhomitwasestablishedoneduringeachyearshouldpresideoverprivatecases.Thepeoplemadeuseofthiscustomforalmostacen-tury.

在D.1,2,2,6片段中，彭波尼鲜明地表达了诉的法定性(legalità)。

这里首先需要解释的是legis actiones的翻译。法学界有“法律诉讼”和“法定诉讼”两种译法，译为“法律诉讼”的有黄风(见《罗马法词典》，法律出版社，2001)、罗志敏(见《学说汇纂(第一卷)》译本，中国政法大学出版社，2008)、陈卫佐(《拉丁语法律用语和法律格言词典》，法律出版社，2009)，等等；译为“法定诉讼”的有周枏(见《罗马法原论(下)》，商务印书馆，2001年)、薛军(见《意大利法概要》)，等等。而本文之所以选择“法定诉讼”倒不是因为它最为达译，而是“法律诉讼”的意思实在令人困惑：一切诉都与法律相关，世上并无与法律无关之诉。

其次是“法定的”(legis)一词内涵。我们需要注意它有别于近现代法学的地方，至少用现代国会制定法的观念去理解“法定的”是狭窄的：罗马共和、帝政前期的立法性机关是多元的，它并不存在着后世意义上的、以代议制为基础的国会。对此亦参见盖尤斯(Gaius)在《法学阶梯》中的第二个片段的论述：

罗马人民的法来自于法律、平民会决议、元老院决议、元首谕令、有权发布告示者发布的告示、法学家的解答。(Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium.)(Gai., 1.2)

最后，“法定诉讼”(legis actiones)的基本内涵即是诉讼范围和程序是“确定的和庄重的”、“人们不能任意创设”。这一理念不妨被称之为“诉讼法定”，也即只有法律所容许进入诉的事项才能被裁判权所受理。今天的司法权不得自由创设诉因(cause)即体现了这一点，法院不得侵夺国会和行政权的理念是其延伸和发展，罪刑法定则更显示了这一理念的影响：司法权对刑事案件的法定受案范围和审判以及相应的公权提诉活动都藉此得以原则性地划定。这里顺便说明的是，在罗马法中诉的第二个历史阶段程式诉讼时期(processo per formulas)，裁判官对诉的范围享有了较大的裁量权诚然是事实，但若只聚焦于这两个诉讼阶段的差异而忽视它们之间有机性和连贯性则是不可取的，这不仅是因为二者在时间上并没有徒然的断裂，而且也因为前此阶段的成果已为后来的司法裁判的理念和实务所吸收，什么纷争可以进入诉讼、以什么样的方式进入诉讼等都被原则性地确立。离开这一历史性的积累和前提而将古典法学(la giurisprudenza classica)中的司法裁判权理解为可以自由受理案件或创造诉因是不符合历史的。

诉的专业性

D.1,2,2,6片段中的“所有的学理解释和诉讼都委之于高贵祭司团(apud collegium pontificum)”所表达的即是专业性(professionalità)。因此，不为专业裁判人员构成的法庭所进行的裁判即不是通常意义上的诉，如罗马法中的元老院对某些卸任官员(如保民官)在任期内的政治责任进行追究就是具有高度政治性的决定，其形式大体类似于现在的参议院弹劾，而非严格意义上的专业性诉讼。需要进一步说明的是：

第一，专业性最初指的是从事裁判、辩护等行为的资格，至于这项工作本身是不是全职、能不能维持体面的生计则是另外的问题，我们不能拿现代人以经济或薪俸为中心的职业观去衡量最初的法律人阶层，至少高贵祭司团(Collegium Pontificum)成员的生计与裁判案件没有关系。这里需要特别注意的是，高贵祭司团并不是一般神职团体，Pontifex作为高级祭司，⑥其职能是侍奉至高神朱庇特、战神、火神以及守护罗马圣火等，也就是说他们是罗马祭司团体中身份最高贵者。随着裁判的增加而受理案件的第二个祭司团为Collegium Fetialium(战和事务祭司团)，它是地位次高的祭司团体(这两个祭司团的功能体现了“国之大事，在祀与戎”的理念)。

与这两类大祭司相对应的则是负责观察一般性预兆、从事节日礼仪等事项的普通祭司“sacerdotes”，据此我们才能充分理解乌尔比安(Ulpianus)在D.1,1,1,1片段中表述“法的祭司”时使用sacerdotes(一般祭司)的措辞更多是比喻，而不是事实陈述。⑦此外，(意)朱塞佩·格罗索(Giuseppe Grosso)教授用pontifici去表述祭司法的措辞是严谨的，而汉译本将其一律译为“祭司”就明显削弱了原文的特指语境和细腻度，原文、译文参见如下：

原文：L’interpretatio di quesa tradizione era, come abbiamo detto, monopolio dei pontefici.⑧

原译：正如我们所说过的，对这种传统的解释(interpretatio)曾经由祭司们所垄断。⑨

改译：正如所论，传统中的这一解释活动(L'interpretatio di quesa tradizione)是高贵祭司团的垄断事项。

第二，上述两类祭司团的大祭司的主业当然都是侍奉神明，而不是今天意义上的职业法官，但诉最初之所以被委托给这个阶层有一百年之久(参见D.1,2,2,6)，主要是因为其宗教品质及其在神圣序列中的最高等级为司法公正提供了极为重要的背书，而这恰恰构成了公民乃至外邦人信赖的基础。须知，按照今天的评价标准，司法权从最高祭司阶层向外拓展的过程完全可以被称之为宪法性制度变迁，而这一变迁的要害并不在于诉讼技术本身有什么神秘，而在于由祭司阶层和宗教背书的信赖是怎样历史性地、规模性地拓展开来的。从这个角度说，D.1,2,2,7片段的如下阐释过于简略：

一个解放自由人的儿子拿走了该卷并将它呈现给了人民，该礼物被人们欣然纳受，故他被推选为护民官、元老和贵族营造司。这本含有诉讼内容的书被称为《弗拉维市民法》(Ius Civile Flavianum)，正如《帕皮利市民法》(Ius Civile Papirianum)一样，Gnaeus Flavius在卷册中没有添加自己的东西。随着城邦的扩大，因裁判中缺少某种类型的诉讼，不久之后Sextus Aelius即辑录了另外一些诉讼的程式，并向人民呈现了一本被称为《艾利法》(Ius Aelianum)的卷册。(D.1,2,2,7)

说它简略是因为它疏忽了在后世来看十分重要的内容，那就是人们对裁判权的正义、公平甚至神圣性的期待和要求。这一诉求可以说贯穿了人类法律文明的整个发展史，尽管社会生活不断复杂化，对司法权的控制技术和手段也不断调整完善，但该理念本身却没有变化。

第三，诉的专业性从某种程度上也是对共和体制中精英政治和大众民主之间的张力的延续(君主制中的贵族-平民张力是另外类型)。历史表明，推重贵族的理据迄今也并无本质性的变化，即与贵族相对的平民(popularis)，或因出身或因后天，在见识、明智、教养、决断、对城邦的贡献程度等方面相对较弱。⑩现代法制度对这种思想的接纳和吸收主要表现为对专业机构和专业精英的推重，如司法系统本身的专业化、分工化(如财税法院、劳动法院、反垄断机构)，相关诉讼业务的从业资格的设定等。

诉的相对性

D.1,2,2,6片段中所论的诉的处理范围是“私性案件”(privata)所表达的即是诉的相对性(relatività)，简单地说诉是相对人之间纷争的司法解决。由于它进一步涉及到罗马法关于私法-公法的学理划分，有必要结合乌尔比安的D.1,1,1,2片段进行铺垫性说明：

公法是涉及罗马事务的情况的法，私法是关涉个人利益的法：实际上，有一些事务是公共利益的，一些事务是私人利益的。公法为关于神圣事务、祭司和执法官制度所构成。私法含有三重因素，即由基于自然法、万民法和市民法的法则所构成。”(D.1,1,1,2)(publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus constitit. privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus.)

显然，上述片段有助于我们更好地理解D.1,2,2,6中所论的“私性案件”(privata)的含义，以及私犯(delictum)由私人提起的原因。事实上，在早期罗马法中，诉反过来也是判断公法私法之别的直接性尺度，而现代法中由诉讼主体、方式和性质去判断公私法之分的理念也正源于此。

诉的相对性看似简单而缺乏丰富的内涵，但实际上它却比法定性和专业性都更为重要，对此本文将从法技术和法理两个方面加以说明：

第一，从法技术角度说，诉的相对性是跟共同体的权威(auctoritas)或权力(potestas)紧密相联的，这一点鲜明地体现在《十二表法》第1表前两条关于强制应诉的规定：

第1条：若被传出庭，应去；若不去，让人作证，强制他去。

第2条：若因病或回避不去，则拘之。

上述两条显然意味着诉不能在实质意义上针对相对人不特定的全体城邦公民或虽然特定但数量特别庞大的人群提起。这当然并不是在说大规模人群在法律上具有无误性，而只是说他们无法在法技术上受到司法权的现实性拘束并从而受到司法制裁。相应追究多以政治方式进行，如罗马对布匿战争期间支持迦太基的拉丁同盟成员贬为行省，美国对内战后南方选举权的一度抑制，苏联体制对反政府人员及其家属政治权利的剥夺和连坐等等(这种行为的合法性如何评价是另外的问题)。

法院的权限(province)仅仅只是对个体的权利做出判决，而不是去质询(inquire)行政权或者行政官员如何实施其裁量权限内的职责。那些在性质上属于政治性的问题，或者根据宪法和法律而隶属于行政权的问题，永远也不能提交本院(讨论)(can never be made in this court)。——在那些部门领导行使行政裁量权的情况中，在那些仅仅是行政意志的机关的情况中，再重申一次，任何要求法院控制其行为的申请，都将毫不犹豫地予以拒绝。

结 语

前述分析表明，D.1,2,2,6片段尽管简短但却大体勾勒出了诉的基本特征，至少在罗马法(学)的基本范式中，法学(iurisprudentia)包括、但不限于裁判或诉讼技艺。与此紧密相关的则是诉在发生学和法理上的框架性背景：人民(populus)对国事的决定权和参与权(罗马帝制不等同于王制rex，尽管它有王朝的政治实践)，离开这一背景，不仅诉及其法技术的发展无法得到完整地评价和理解，而且还会遮蔽我们对法制史中诸多重大问题的理解和消化，甚至会陷入很多无根性的争论。

正如所见，D.1,2,2,6片段不仅具有高度的理论价值，也具有强烈的现实意义。对法治欠发达社会而言，将政治和社会问题尽可能拉入法治框架并扩大其覆盖深度具有重大意义，但若将这个制度文明的提升过程狭义地理解为诉讼覆盖，并进而将法治(rule of law)理解为诉讼规则(rule of action)，则不仅有失学理上的全面性，实践上也行不通，甚至还会给法治化进程增加迟滞性因素。至于那种让司法权去担当启动宪政法治历史责任的期待则更是其不能承受之重。毕竟，历史上没有任何一个国家的宪政法治仅仅是由司法机构本身的改革所达致。也许，“政治的归政治，司法的归司法”，这就是法律文明郁郁乎文哉的罗马人给后世留下的最值得珍视的遗产！

①A.V. Dicey, Introduction to the Study of the law of the constitution (1889). Liberty Fund, 8 Reprint edition, 1982, pp.cxl-cxli.

②这里需要说明的是，John Austin的The Province of Jurisprudence Determined(1832)一书是从经验论的角度探讨法学而非法理学的范围，因而刘星教授将其译为《法理学的范围》以及将jurisprudence译为“法理学”的处理跟作者所论并不十分相符。陈景辉教授以脚注形式对此进行了长达两页的说明，参见陈景辉《法律的界限：实证主义命题群之展开》(法理学专业博士论文)，中国政法大学出版社，2007年，第34-35页。

③郑永流：《法学方法抑或法律方法》，载郑永流主编《法哲学和法社会学论丛》(卷六)，中国政法大学出版社，2003年，第21页。顺便说明的是，该文对Methodenlehre der Rechtswissenschaft、Juristische Methodenlehre或Juristische Methodik等词的汉译进行了解析。

④悉参见舒国滢主编《法学方法论论丛》(第一卷)，法律出版社，2013年。笔者就此特意求证过金振豹博士，他明确地表示，法的解释即为司法解释。

⑤陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社，2009，第2页。

⑥pontifex词根为pons facio(桥梁-建造)，后世的教宗(Papa)之所以被称呼为“罗马宗座”(Romanus Pontifex)即由此而来。

⑦D.1,1,1,1原文为：“为此之故，人可以称呼我们为法的祭司。”(Cuius merito quis nos sacerdotes appellet.)——这里的Cuius指代并不清楚无疑，也可以根据第一个片段译为“法的技艺的祭司”。

⑧Giuseppe Grosso, Lezioni Di Storia Del Diritto Romano, Giappichelli, 1965, p.121,

⑨[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》(2009年修订版)，黄风译，中国政法大学出版社，第76页。

⑩古典城邦政治的参与程度的差异是与直接从事战争和公共工程紧密相关的(市民籍与参政主体不是同一概念，如妇女有籍而无直接参政权)，尤其是在军队乃至军械都由公民组成和提供的情况下，重装步兵、骑兵和轻装步兵的政治身份当然应该有别，也就是说阶层不平等是正义的，这也正如股东可依股份不同而在公司治理中享有不同的地位一样。

〔责任编辑：蒋秋明〕

*本文系北京市教委青年英才计划资助项目“宗教法人制度研究”(项目号：YETP0399)的阶段性成果。

孙怀亮，北京航空航天大学法学院博士研究生，意大利罗马第二大学法学院博士研究生。北京，100081