黑名单制度：市场进入类行政审批的替代制度

连建彬

摘 要： 在取消市场进入审批后，行政机关可以运用黑名单制度来对市场主体进行监管，将列入黑名单的市场主体进行公布、重点监管、资格限制甚至逐出市场。黑名单制度是失信惩戒机制，其在法律性质上是行政处罚行为。目前，我国的黑名单制度依然存在缺陷，行政机关实施黑名单制度缺乏法律依据和程序失范问题，我国的征信体系尚不成熟以致联动机制难以实施。完善黑名单制度需要有法可依，构建全国性的公共联合征信体系以保证联动机制的实施，同时要求行政机关加强自我规制与转变执法观念。

关键词： 黑名单制度； 失信惩戒机制； 行政处罚； 征信体系

中图分类号： D922.1 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2015.02.013

Abstract： After cancelling the approval， administrative organs may use the blacklist system to regulate the market： publishing the blacklist of market， key regulatory， qualification and even out of the market. Blacklist system is dishonesty disciplinary mechanism and the act of administrative punishment in legal nature. At present， the defects of our countrys blacklist system still exist ， administrative organs implement the blacklist system to regulate the lack of legal basis， procedures anomie， and China's credit system is not mature so that the linkage mechanism is difficult to implement. The implementation of the law of the blacklist system， public joint credit system may ensure the implementation of the linkage mechanism. At the same time the， executive authorities strengthen self regulation and change the concept of law enforcement.

Key words： blacklist system； dishonesty disciplinary mechanism； the act of administrative punishment； the credit system

行政审批改革在我国已经走过了十多个年头，寻求行政审批自身改革的同时，当前更为重要的是替代性制度的建设。我国现行的行政审批按照审批的功能和作用可分为三类：一是资源配置类审批；二是市场进入类审批；三是危害控制类审批。[1]行政审批的多样性决定了改革必须分类进行，对于市场进入类的审批而言，其改革方向是取消市场进入门槛，而取消市场进入门槛后并不意味着政府不再监管市场主体，政府的监管必然由“重审批、轻过程”向重点监管过程转变，黑名单制度作为一项新型而又有效的管制工具受到了行政机关的重视。

一、黑名单制度基本分析

黑名单作为一个舶来品，被引入我国后应用在广泛的领域，除了行政机关使用黑名单外，司法机关和行业协会甚至企业都运用黑名单，笔者无意探讨广泛意义上的黑名单制度，这里仅指行政机关实施的黑名单制度。市场经济的本质是自由开放，“宽进严管”才是政府监管部门的职责所在。黑名单制度可以作为市场放开后行政审批的替代制度，“任何人都能从事特定范围内的活动，而无需通过申请或颁发许可证的方式，” [2] 但一旦市场主体失信以后，监管部门将其纳入黑名单，对其资格进行限制甚至将其逐出市场。

（一）黑名单制度的主要内容

通过梳理我国现行规制黑名单制度的法律文件，黑名单制度可以归纳为如下几个方面的内容：

1. 建立黑名单档案，即将违法违规市场主体列入黑名单，这是黑名单管制的基础。由于黑名单并非法律术语，有的法律文件将其称之为“不良行为记录”名单，例如《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法》中就是将违法违规市场主体列入不良行为记录名单。

2. 发布黑名单信息，即将这些违法违规的市场主体曝光。发布黑名单的信息的方式有两种：一是在政务网站上曝光这些违法违规市场主体；二是通过媒体公开曝光。例如《西宁市工商行政管理局失信企业黑名单制度》第15条规定可以通过门户网站和媒体公开披露黑名单。

3. 对列入黑名单的市场主体进行重点监管。市场主体一旦被列入了黑名单，便成为行政机关的重点监管对象。例如《广东省食品药品监督管理局关于食品药品违法违规企业“黑名单”的管理规定（试行）》第22条规定对纳入黑名单的企业增加检查和抽验频次等措施。

4. 失信约束机制，即资格限制，通过联动机制使得市场主体在列入黑名单之后“寸步难行”，在政策扶持、招投标、资金资助、银行贷款等方面受到限制。例如《哈尔滨市失信企业“黑名单”实施办法（暂行）》第25条规定对列入黑名单的企业在采购招标、行政许可、评先评优、信贷支持等方面进行限制。

5. 将严重违法违规的企业永久逐出市场，这是对列入黑名单的市场主体的最严厉的处罚。例如《甘肃省食品安全黑名单管理办法（试行）》第10条规定对恶意生产销售不安全食品的企业责任人终身禁止从事食品行业。

（二）黑名单制度的制度归属

在我国的市场经济建设中，有些市场主体肆无忌惮地实施违法违规行为，失信行为屡见不鲜。造成失信行为普遍发生的原因不能简单地归结为道德的沦丧，也不能简单地归结为市场主体的违法成本太低，而是由于我国的信用制度——失信惩戒机制的缺失，使得每一个有限理性的市场主体产生投机的冲动。现代市场经济是信用经济，失信惩戒机制的缺失无疑会阻碍市场经济的健康发展。失信惩戒机制是一个经济学的概念，其旨在“在市场上建立起一系列行之有效的防范和打击经济失信的立体式市场联防网络”，[3]运用经济手段和道德谴责手段，惩罚市场经济活动中的失信者，将有严重经济失信行为的企业和个人从市场的主流中剔除出去。《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020）》明确提出，要加快构建守信激励和失信惩戒机制。守信激励和失信惩戒机制是社会信用体系运行的核心机制、保障机制，它旨在加大失信与守信的经营成本差距，建立一个适用信用交易市场发展的市场新规则，逐步培育市场主体诚信经营的观念，形成信用有价的经济价值观。在当下失信行为普遍发生的背景下，失信惩戒机制显得尤为重要。黑名单制度的目的就是惩罚那些有严重失信行为的市场主体，其制度归属显然就是失信惩戒机制。

（三）黑名单制度的法律性质

行政机关运用黑名单制度来对市场主体进行监管，将列入黑名单的市场主体进行公布、重点监管、资格限制甚至逐出市场，是行政主体实施的具体行政行为。又因为黑名单制度的主要作用就是通过发布违法违规市场主体信息，以及对违法违规市场主体的资格进行限制来惩罚违法违规市场主体，所以黑名单制度在法律性质上是处罚类具体行政行为——行政处罚。在行政法学理论上，一般把行政处罚划分为四类：人身罚、财产罚、行为罚以及申诫罚（也叫精神罚）。[4]有的学者通过对行政处罚的内容分析以及其目的、内容的考察将行政处罚更细分为：人身自由罚、声誉罚、财产罚、资格罚、责令作为和不作为罚以及其他行政制裁。[5] 市场进入领域黑名单制度是通过向社会公布违法违规市场主体的信息，对违法违规市场主体的信用进行贬损，违法事实的公布实际上是一种声誉罚，而限制或剥夺市场主体资格的监管手段，其又是资格罚的体现，因此黑名单制度兼具声誉罚和资格罚的性质，是一种新型的具有双重属性的行政处罚行为。在我国现行《行政处罚法》的具体列举种类中难以找到依据，笔者认为市场进入领域黑名单制度可以归于《行政处罚法》第8条的兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。

二、黑名单制度的现实困境

虽然黑名单制度在市场进入领域运用甚广，且能取得良好的监管效果，但在具体实践中黑名单制度依然存在诸多缺陷。

（一）黑名单制度的实施缺乏法律依据

现行关于黑名单制度的规定主要散见于部分行业和地方立法中，国家层面没有专门规制“黑名单制度”的法律法规，①有的只是一些间接性的规定，② 在国家层面的专门立法缺位。由于国家层面黑名单制度的专门立法缺位，实践中有很多黑名单制度的法律依据层级较低。③还有一些黑名单的创设于法无据，由于法律并未授权，行政机关就陷入了两难的境地：黑名单制度的法律依据层级较低使得威慑力不足，而黑名单制度没有法律依据则与行政法“法无授权即禁止”的原则相违背，如果将来进入行政诉讼肯定吃败官司。此外，由于黑名单制度的地方立法走在国家立法之前，各个层级的地方机关均制定了黑名单制度，不同行业也制定了黑名单制度进行监管，国家没有统一规定黑名单制度的法律，导致黑名单制度的实施在实践中没有统一的标准，行政机关均是按照自己制定的标准实施黑名单制度，会导致同样的情形在有的地方会被列入黑名单，而在另外一些地方却不列入黑名单，“同案不同判”使得黑名单制度的应用混乱。黑名单制度的实施必须常态化，使之成为一种符合法治理念的“良法之治”，[6]但是法律依据的缺失是黑名单制度实施的硬伤。

（二）行政机关实施黑名单制度的程序失范

行政机关在实施具体行政行为的时候必须遵循一定的程序，程序具有独立价值已经成为共识，对保证相对人的权益尤为重要。发布黑名单对市场主体的影响最大，其利用社会的“排斥”来实现对违法者的惩罚。[7]市场经济活动中，市场主体的声誉、商誉俨然成为市场主体的生命，黑名单的发布对市场主体造成的毁灭性打击难以逆转，因为在现代社会信息的传播速度极快，基本上一经曝光便家喻户晓。此外，发布黑名单也会无法避免地涉及企业的商业秘密，黑名单的发布必须保障企业的申辩和救济等合法权利，所以要保证黑名单的发布准确无误，要求行政机关尽审慎义务，对黑名单制度设置完善的程序，防止市场主体蒙受巨大的损失，严格依照法定程序实施黑名单制度对保障行政相对人的合法权益有着至关重要的作用。实践中，“重实体轻程序”的思想依然存在，现行的规定黑名单制度的规范性文件多规定实体问题，对程序规定较少。笔者通过梳理现行规制黑名单制度的法律文件发现，绝大部分对市场主体设置了异议程序和解除程序，而对于行政机关实施黑名单制度应遵循的程序基本无一涉及，加之实践中的黑名单种类繁多、应用混乱，没有一个统一而又规范的程序，实施黑名单制度的程序的欠缺和不规范，行政机关自己制定黑名单制度，然后在没有程序遵循的前提下按照自己的理解操作实施，常常造成企业和政府双损的结果， 2009年农夫山泉的“砒霜门”事件就是一个典型的例证。

（三）我国征信体系尚不成熟以致联动机制难以实施

征信体系是黑名单制度实施的载体和依托，征信体系的成熟与完善是联动惩戒机制发挥作用的前提。虽然我国的征信业发展较晚，但是目前已经初步形成了多层次的征信体系：第一层次为中国人民银行负责牵头建设的全国企业和个人信用信息基础数据库，主要为信贷业务提供依据；第二层次为政府职能部门在自己的管辖范围内建立不同领域、不同行业的社会信用信息数据系统，例如工商系统的“全国企业信用信息公示系统”，税务部门的“信用等级信息系统”，海关、商务部等部门都有自己的信息数据库；第三层次的是专业征信机构，如上海信用管理公司和北京信用管理公司。同时，我国2013年颁布实施的《征信业管理条例》，使得征信业在我国有了法律依据。然而我国征信体系并不成熟，正是由于我国多层次的征信体系，除了部分地区建立了公共联合征信系统以外，[8] 不同地区、领域以及行业都有独自的信息系统，重复开发建设较多，信用信息采集和分类管理标准不统一，彼此的认同度低，“各自为政”从而客观上导致了信息的分割。同时，由于有些行业、部门基于其自身利益及安全性考虑，也不愿意对外公开其拥有的信息，从而导致了市场上部分信息的行业垄断。分散的信息难以整合，信息的横向交流与共享难以实现，使得联动机制的难以实施，难以真正约束失信市场主体，而规范征信业的法律规范依然欠缺，《征信业管理条例》仅仅是进行了概括性规定，是规范征信业的基本立法，征信体系的建设需要完整配套的征信法律规范，黑名单制度在现行的《征信业管理条例》中难以找到法律依据。征信体系的不成熟完善使得黑名单制度的联动机制难以真正实施。

三、完善我国黑名单制度的建议

（一）黑名单制度的实施需要有法可依

行政机关实施黑名单制度需要法律依据，前文的分析认为黑名单制度属于《行政处罚法》第8条兜底条款的行政处罚，那么黑名单只能由法律和行政法规设定，其他层级的法律只有细化权。目前我国黑名单制度的立法层级较低，多为规范性文件，而且规定较为混乱，国家层面没有专门规制黑名单制度的法律，笔者建议尽快出台关于黑名单制度的法律和行政法规，使得行政机关实施黑名单制度有法可依。在专门规定黑名单制度的法律中，最重要的是要明确列入黑名单制度的标准，笔者认为目前下列四种情形应该列入黑名单：一是市场主体对行政机关的失信行为；二是市场主体扰乱经济秩序的行为；三是市场主体扰乱市场竞争秩序的行为；四是市场主体实施了危害公共安全、生命和财产安全的行为。

规范和建立行政程序是黑名单制度建设的重点。在法律和行政法规的制定中，对行政机关要设置复核程序和告知程序，由于黑名单的杀伤力大，要求行政机关尽审慎义务，所以要设置复核程序，防止黑名单的错误发布，而告知程序是正当程序的要求，是对企业知情权的尊重，也便于市场主体行使陈述申辩权。对市场主体而言，首先要设置异议和听证程序，黑名单的发布对市场主体影响极大，往往影响一个企业的命运；其次对市场主体要设置解除黑名单的程序，包括依职权解除和依申请解除两种情形。完备的黑名单制度需要设定退出环节，上了黑名单并不意味着被宣判了死刑，黑名单一方面的功能是惩罚，另一方面的功能则是督促市场主体纠正违法违规的行为，所以行政机关要定期对黑名单进行清理核查，对于已改正的市场主体在黑名单上除名，使企业尽快回归市场；最后要规定救济程序，无救济即无权利，黑名单制度本质上就是行政处罚，赋予市场主体复议、诉讼、赔账的权利是行政法治的内在要求。唯有对黑名单制度设置了完善的程序才能实现行政机关和市场主体的“双赢”。

（二）建立全国性的公共联合征信体系来保证联动机制的落实

黑名单制度应该常态化，而常态化的运行需要一个有效的征信体系，有效的征信体系需要完备的信息数据库以及健全的信息共享机制，目前我国多层次的征信体系使得信息分割，严重影响了信息的完整性，加之信息的彼此认同度低，黑名单制度的联动机制难以实施，有必要建立全国性的公共联合征信体系，将各行业、各部门的信息整合在一起，实现信息的共享，各个部门分工配合，从而形成对失信市场主体的联动机制的制约。笔者认为目前可行的做法是统筹利用现有信用信息系统基础设施，制定全国统一的信用信息采集和分类管理标准，实现信用信息的“条块共享”，逐步建成全国性的公共联合征信体系，使得失信惩戒机制真正地发挥作用，真正地约束失信市场主体，使其“一处失信，处处受限”。完整的征信体系除了征信体系本身，还需要法律法规建设的配套制度保障。虽然我国通过了《征信业管理条例》，但其只是征信业的基本立法，层级较低，征信体系的建设需要完善的法律法规“保驾护航”，征信业法律的不完善与缺失阻碍我国征信业的发展，我国应该尽快出台完善的征信业法律法规。就目前而言，要加快出台与该条例相关的实施细则及配套的法律法规。

（三）行政机关要加强自我规制与转变执法观念

黑名单制度作为市场进入类行政审批的替代制度，是一种新型的管制工具，依然会产生寻租的空间，行政机关需要加强自我约束和自我规制。以往对行政的监督更多地关注立法、司法等外部监督，这种外部监督是一种被动的、高成本的对行政的控制，[9] 一些学者近来关注到了“行政自制理论”，行政机关自我约束不仅成本低廉，而且较外部控制效果也更好。在行政机关实施黑名单制度时，行政机关要加强自我约束，自我监督，树立起自我克制的道德意识，确保黑名单制度的实施公正合法，充分保障行政相对人的合法权益。行政机关在加强自我规制的同时，也要转变执法观念。作为市场进入类行政审批替代制度的黑名单制度，行政审批监管的无效迫使政府寻求新的行政监管手段，“宽进严管”的制度特征要求行政机关权力重心从市场进入端向过程转移。实施黑名单制度监管以后，行政机关“以审代管”的观念已然行不通，需要行政机关更多地深入市场主体，深入企业去检查市场主体，而这也是政府职能由管制行政向服务行政转变的要求，因此行政机关在今后的黑名单制度管制中要转变执法观念。

参考文献：

[1]王克稳.论行政审批的分类改革与替代性制度建设[J].中国法学，2015，（2）.

[2]﹝爱尔兰﹞Colin Scott.作为规制与治理工具的行政许可[J].石肖雪，译.法学研究，2014，（2）.

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[4]胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社，2010：292.

[5]杨解君.关于我国行政处罚的对象、内容与种类[J].法商研究，1995，（3）.

[6]刘平，史莉莉.行政“黑名单”的法律问题探讨[J].上海政法学院学报，2006，（2）.

[7]章志远.行政法学总论[M]. 北京：北京大学出版社，2014：202.

[8]珠海公共联合征信系统暨珠海信用网正式启动[J].珠海新闻网，（2013-09-10）[2015-04-07].http：//www.zhnews.net/html/20130910/161252，389972.html.

[9]崔卓兰.行政自制理论的再探讨[J].当代法学，2014，（1）.

[责任编辑、校对：叶慧娟]