行政犯罪既不能“以罚代刑”，也不能“以刑代罚”

王圆圆

【摘要】行政处罚与刑事处罚的衔接问题一直是困扰我国理论和执法实践的难题。目前，我国在司法适用中，对行政处罚与刑事处罚竞合时应如何处理，实践中做法不一，存在衔接不协调、衔接不畅等问题。为了更好地实现行政处罚与刑事处罚的有效衔接，应进一步完善两法衔接时的处理模式，灵活适用不同的衔接方式和方法。

【关键词】行政处罚 刑事处罚 衔接

【中图分类号】D922.1 【文献标识码】A

行政犯罪行为，既违反了行政法规范应当受到行政处罚，又违反了刑法规范应当受到刑事处罚，因此就产生了行政处罚与刑事处罚的衔接问题。而这一衔接问题，也一直是困扰我国理论和执法实践的难题。

行政处罚与刑事处罚衔接适用中存在的问题

对行政处罚与刑罚发生竞合或冲突时如何处理，我国法律并没有规定明确的标准，以致实践中对二者竞合时如何处理，执行方式不一。原则上，对于行政犯罪应当同时适用行政处罚和刑罚，但实践中并不是所有情形下对两种处罚同时适用都是合理的和必要的。例如，对某一行政犯罪行为，就没有必要同时处以罚款和没收财产，因为如果先执行没收财产再执行罚款，则当事人将无款可罚。又如先执行罚款再执行没收财产，对于当事人而言，其实与单处没收财产结果是一样的。再如，罚款与罚金，二者在处罚性质、适用对象、程序、主体、依据等方面都有严格的区别，原则上，罚款与罚金不能同时适用，因为二者都属于经济惩治手段。但实践中，行政执法机关往往已经作出行政处罚决定后，才发现行为可能涉嫌犯罪而向司法机关移送。根据我国《行政处罚法》第二十八条之规定，罚款应当折抵罚金。但如果行政机关还未给予当事人行政处罚的，那么行政机关在法院作出罚金判决后还能否再处以罚款，对此法律并没有明确规定。虽然我国法律出于合理性的考量，在相关法律中（如《行政处罚法》第二十八条）针对一些特殊情况做出了具体规定，避免了行政处罚与刑罚的同时适用，但这些规定内容和数量仍有限，只能解决执法实践中的小部分问题，大部分行政处罚与刑罚竞合时如何适用的问题，相关法律没有明确规定，实践中往往由相关机关自由裁量决定如何执行。可能出现以罚代刑、只刑不罚、同罪不同罚等情况，从而损害法律的公正和尊严。

行政处罚与刑事处罚的衔接不畅

第一，以罚代刑。执法实践中司法机关办理的大多数行政犯罪案件是由行政机关发现或移送的案件，只有少数行政犯罪案件由公安机关自己发现或群众举报方式来发现。根据法律规定，行政机关只有在认为某一违法行为可能涉嫌犯罪时，才会把案件移送给司法机关。实践中，行政机关掌握着是否移送案件的主动权，案件能否最终移送，主要依赖行政机关的积极性与主动性，但却没有制度上的强制保障。行政机关应当移送案件而不移送或“以罚代刑”的现象仍屡见不鲜。造成这一现象的原因是多方面的：一是由于立法上的缺陷，部分行政违法与行政犯罪界限不明，加之取证标准不统一，一些行政执法人员对移送工作有畏难情绪，为避免麻烦，该移送的也不主动移送，而以罚代刑处理；二是不少行政机关把办理的案件数、罚款数与工作业绩、福利、奖金等相挂钩，导致执法工作人员在明知行为可能涉嫌犯罪时，也不移送司法机关，而以罚代刑来处理；三是一些行政执法人员法律素养不高、能力水平有限，执法中不能辨明某一违法行为是否可能涉嫌犯罪，过失造成以罚代刑的结果；四是一些行政执法人员碍于人情而徇情枉法、徇私舞弊，收受贿赂，该移送的案件不移送，而以罚代刑。

第二，只刑不罚。在两法衔接实践中，以罚代刑是多发情况，但也有只刑不罚的现象。行政处罚对刑事处罚有弥补的作用，在一些行政犯罪案件中，在对被告人判处刑罚的同时，还需要进行行政处罚。例如，对于食品安全犯罪，在追究犯罪人刑事责任时，为了防止其再实施类似的违法犯罪行为，可能还需要行政执法部门吊销其生产经营许可证，使其几年内甚至终身不得从事食品生产经营管理工作等。但实践中，一些司法人员在追究犯罪人的刑事责任后就认为案件处理完毕了，对犯罪行为还需要行政机关进行行政处罚的情况，常常重视不够，听之任之；而行政机关因各种因素影响，常常不主动进行调查处理。

第三，既未予以刑事处罚也未予以行政处罚。在实践中，有时司法机关对一些移送案件，由于证据不足或行为不构成犯罪等原因，最终并没有追究其刑事责任，宣判无罪，或不起诉，或撤回等。但此类行为大都违反了行政法规范，应该给予行政处罚，司法机关应该将案件移送给行政机关进行处理。但是，我国相关法律法规对行政机关向司法机关如何移送案件规定较多，却缺乏对司法机关向行政机关移送案件的相关规定。司法实践中，司法机关很少将此类案件再退回行政机关进行行政处罚。

行政处罚与刑事处罚竞合时的处理模式

行政犯罪中对于如何解决行政处罚与刑事处罚之间的竞合问题，目前争论颇多，归纳起来主要有三种观点，即选择适用（或称“代替主义”）、合并适用（或称“双重适用”）、附条件并科（或称“免除代替”）。根据我国具体立法和司法实践情况，笔者认为，我国对于行政处罚与刑事处罚竞合的处理，应以“合并适用”为原则，以“择一适用”为例外。

第一，以“合并适用”为原则。行政处罚与刑事处罚竞合时原则上采用“合并适用”。主要理由在于：一是行政犯罪既违反了行政法规范又违反了刑法规范，但行政处罚与刑事处罚并不能互相吸收，因为二者的性质、形式、理论基础等存在差异，对违法行为同时适用行政处罚和刑事处罚并不违反“一事不再理”原则。 “一事不再罚款”，并不排斥其他行政处罚种类的多次适用，如果二者不能同时适用，那么是选择已经作出的行政处罚适用，还是将行政处罚撤销、适用刑事处罚，无论采用哪一种方式，都抹杀了行政处罚与刑事处罚二者本质的区别，也给行政执法和刑事司法实践带来难题，有损法律的公正性和权威性。二是行政处罚与刑事处罚的形式和功能不同，两者同时适用可以弥补对方的不足，达到惩治和预防犯罪的效果。一方面刑事处罚比行政处罚严厉，而行政处罚形式多样，一定程度上可以缓解刑罚的过于刚性和严厉性。另一方面行政处罚形式灵活多样，但其严厉性受限、威慑力不足，对具有严重社会危害性的行政犯罪，无论适用何种行政处罚，都会显得力不从心，只有同时适用刑事处罚，才能达到惩治犯罪的目的。例如，针对走私武器、弹药等具有严重社会危害性的行为，适用何种行政处罚都不能消除其社会危害性，只有同时适用自由刑等刑事处罚，预防与惩治犯罪的目的才能实现。

第二，以“择一适用”为例外。行政处罚与刑事处罚二者在性质、形式和功能等方面都存在不同，对于行政犯罪法理上应该同时适用行政处罚与刑事处罚，但是实践中并非任何情况下同时适用行政处罚与刑事处罚都具有合理性和必要性，为防止对行为人同一性质权益的过度剥夺，对于功能相同或相似的行政处罚与刑事处罚在适用时应该受到一定的限制。例如，罚款与罚金、行政拘留与拘役、有期徒刑等。因此，应将“择一适用”作为合并适用原则的例外情形。

第三，应注意的问题。当行政处罚与刑事处罚竞合，在采用上述处理模式时，还应注意以下几个问题：一是在合并适用行政处罚与刑事处罚时，应遵循刑事优先原则，以刑事处罚为主，行政处罚为辅。一般情况下，执法过程中，一旦刑事法律程序启动，行政执法手段应当暂停，待刑事司法机关处理后视案件的情况，再决定是否还需要对行为人进行行政处罚。但是，有原则就有例外，有些案件并不能在作出刑事判决后才进行行政处罚。因为行政处罚有及时性的特点，有的案件刑事追诉过程期限较长，如果不先对此进行行政处罚，就可能造成更严重的危害结果。特别是在食品安全犯罪、环境安全犯罪中，责令停产停业、吊销许可证在及时遏制危害后果扩散、打击行政违法行为方面的作用是显著而有效的。二是作为合并适用的例外情形，“择一适用”的前提是行政处罚已经被执行完毕但刑罚尚未开始执行，对于性质或功能相似的刑事处罚与已执行完毕的行政处罚就存在折抵的问题。如果行政机关对违法行为还未作出行政处罚或行政处罚还未执行，在此情形下若法院对违法行为判处刑事处罚，鉴于司法权的优先性和终局性，只执行刑事处罚即可，因而不存在折抵的问题。

行政处罚与刑事处罚适用方法上的衔接

在行政处罚与刑事处罚衔接实践中，包括“先罚后刑”、“先刑后罚”和“免刑后再罚”三种情形。

第一，先罚后刑的适用衔接。虽然对于行政犯罪的处理，原则上应遵循刑事优先，但是实践中有许多行政犯罪案件在移送司法机关处理前，行政机关已经对行为人予以警告、罚款、行政拘留等行政处罚措施。究其原因，复杂多样，可能是行政执法人员主观认识问题，抑或可能基于部门利益考虑等，无论何种原因导致的这种先罚后刑情形的发生，都涉及到行政处罚与刑事处罚结果的衔接问题，对此种情形，依前述所确立的处理模式，具体衔接如下。

首先，同质罚相折抵 。其一，以罚款折抵罚金。对于行政机关已处以罚款的案件，如果人民法院认为所处罚款不足以惩治犯罪，对其有必要判处罚金刑时，可以对其再处以罚金刑，但在适用中人民法院应考虑行为人已被罚款这一因素，根据罪责刑相适应原则，罚款应折抵相应数额的罚金。其二，以行政拘留折抵相应刑期。根据《行政处罚法》以及相关法律规定，行政拘留的期限应当折抵拘役或有期徒刑的期限，具体方法是行政拘留1日，折抵相应的刑期1日。至于行政拘留和管制刑能否折抵问题，法律没有明确规定，实践中认识不一。笔者认为，根据新的《刑法修正案（九）》第4条的规定精神，行政拘留与管制不应该折抵，二者可以合并适用，因为行政拘留与拘役、有期徒刑性质功能相似，根据该规定精神，对行为人执行行政拘留后，对法院判处的管制刑仍须执行。

其次，不同罚各自适用。如果已作出的行政处罚和刑事处罚的种类性质不相同，则二者各自适用，互不影响，不存在折抵问题。例如，行政机关对行政犯罪已适用了警告、罚款、吊销许可证等处罚，若法院对其适用有期徒刑或无期徒刑等自由刑的处罚，二者当然可以各自适用，不悖立法精神。

第二，先刑后罚的适用衔接。对于行政犯罪，如果已作出刑事处罚，若再对其进行行政处罚，则应当采用以下处理方法使行政处罚与刑事处罚相衔接。

首先，同质罚不应再次处罚。其一，若法院对行政犯罪已经判处罚金刑的，行政机关不应再作出罚款处罚。因为，罚款与罚金二者内容和目的相同，都是通过责令行为人交纳一定数额的金钱，达到经济上的制裁目的。但是罚金的制裁性质比罚款更为严厉，通过法院判处罚金就已实现经济制裁目的，因此没有必要也不宜再对其处以罚款处罚。其二，若法院对行政犯罪已判处拘役或有期徒刑等自由刑，行政机关不应再作出与之性质相同的限制人身自由的行政拘留处罚。

其次，不同罚则可予再处罚。其一，如果人民法院对行政犯罪行为人已判处拘役、有期徒刑等自由刑，抑或并处或单处罚金刑后，行政机关认为必要，还可以对行为人处以没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证等性质不同的处罚；如果没有判处罚金刑，行政机关还可以根据案件情况处以行政罚款。例如，在追究生产、销售有毒有害食品犯罪行为人刑事责任的同时，食品药品监督管理部门还可以对行为人处以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，吊销许可证等行政处罚。其二，对于单位有违法犯罪行为的，如果人民法院只依法追究个人的刑事责任，行政机关还可以对单位进行行政处罚。

第三，免刑后应予再处罚。根据我国《刑法》第37条的规定，对于某些情节轻微的犯罪行为，法院可以判处免予刑事处罚，对免予处罚的犯罪行为，行政机关还可以对其处以行政处罚。当然，应该依据具体案件的实际情况，来决定是否对免于刑事处罚的行为人给予行政处罚。另外，在对免予刑事处罚的行为人适用行政处罚时，应考虑行政犯罪的社会危害性大于一般行政违法行为，对之行政处罚要比一般行政违法行为相对要重一些，既要体现罪责性相适应和错罚相当原则，又要使行政处罚与刑事处罚科学、合理衔接。

（作者单位：河南警察学院）

【参考文献】

① 周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》，《法律科学》，1997年第2期。

责编/潘丽莉 宋睿宸