以盗窃等非法方式取得信用卡并使用的行为认定

作者简介：晁珊珊，河南大学法学院，法硕（法学）。

摘要：以盗窃等非法方式取得信用卡并使用的行为认定问题存在较大的争议，以盗窃信用卡并使用的行为为例，在我国主要存在盗窃罪说和信用卡诈骗罪说两种观点。认定这类行为首先要弄清前非法行为是否构成犯罪，其次要区分后使用行为的对象，若对机器使用，造成公私财产损失的，构成盗窃罪；若取现或消费，造成公私财产损失的，构成信用卡诈骗罪。同时特别注意抢劫信用卡并使用行为的认定需要视具体情况具体分析。

关键词：盗窃；使用；诈骗；信用卡诈骗；抢劫；ATM

引言

随着我国市场经济的不断发展，在金融领域的犯罪也逐渐多样化，结合电子科技技术的发展，信用卡的适用也逐渐大众化。但是，信用卡在给人们带来便利的同时，信用卡的安全性问题也越来越受到关注。与信用卡有关的犯罪也越来越多，其中以盗窃等非法方式取得信用卡并使用的行为已成为利用信用卡实施犯罪的重要方式。但我国法律并未对该行为做出统一的适用标准，因而在具体适用上一直存在很大的理论争议，这不仅会造成对此类问题认定的混乱，更加会影响我国法律的公平性和权威性。所以有必要对以盗窃等非法方式取得信用卡并使用的行为进行科学、合理地分析后才能在司法实践中统一适用。

一、盗窃信用卡并使用的行为应当区分对待

对于盗窃信用卡并使用的行为即不可以片面的认为是盗窃罪，也不可以片面的认为该行为构成信用卡诈骗罪，盗窃信用卡并使用的行为应当区分两种情况，一是在ATM机上使用盗窃的信用卡的情形，这应该被认定为盗窃罪；二是指盗窃信用卡并到银行柜台取现或到持卡消费的行为，这应当认定为信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊法条，所以信用卡诈骗罪也必须是人陷入错误的认识的行为，盗窃罪与诈骗罪的区别在于是否使对方陷入错误的认识。

盗窃信用卡在ATM机上使用，即对机器使用的情形，应认定为盗窃罪。如果利用盗窃的信用卡在 ATM 机上取出现金，由于 ATM 机只是取款机器，不具有认得辨认和判断意识，只要当行为人持信用卡并输入正确的密码，就可以取得钱财钱，不管其是否将钱财取走，该卡中的财物已经存在损失的风险，行为人到银行冒领的行为，只不过是实现取走财物的后续行为而已，而不具有评判的意义，所以应当定盗窃罪。信用卡诈骗罪首先要满足诈骗罪的犯罪构成，而诈骗的行为对象必须是人，必须是人陷入错误的认识。盗窃所得的信用卡只是在ATM机使用时，该行为的对象是机器，而不是人，不可能使机器陷入错误的认识，所以对在ATM机上使用盗窃所得的信用卡时，该行为应当认定为盗窃罪。

盗窃信用卡并到银行柜台取现或到持卡消费的行为，应认定为信用卡诈骗罪。盗窃信用卡对人使用的行为，具体分析可分为两个行为，一是盗窃信用卡的行为，二是诈骗的行为。判断盗窃信用卡对人使用的行为的性质，重点在于行为人取得信用卡内的财物，主要是由哪个行为主要导致的，若取得财物主要是因为盗窃行为所导致的，则应认定为盗窃罪。若取得财物是由于欺骗银行或商场的收银人员而导致的，则应该认定为信用卡诈骗罪。行为人只有盗取了信用卡，才可能有后续的使用行为，如果行为人没有盗取信用卡的行为，则当然不会存在使用信用卡的问题，从这个意义上说，盗窃的行为是后者使用行为的前提条件。但盗窃信用卡并使用的行为在本质上强调的是使用的行为。如果行为人在盗得信用卡以后，信用卡的所有人够及时向银行挂失，或者行为人虽然盗得信用卡但却无法知道其所盗卡的密码，因此无法获得卡内实际的财产。在这种情况下，行为人永远也不能实际的非法占有其盗得的信用卡内的财物。因此，行为人能够非法占有信用卡内的财物，关键在于行为人可以使用其所盗的行用卡，而不是盗窃信用卡的行为，因为当行为人能够使用其所盗信用卡的同时，意味着信用卡的原持卡人可能没有及时挂失，或者行为人可能已经知道其所盗信用卡的密码的。盗窃信用卡并使用的行为关键就体现在使用行为上而不是在盗窃行为上。所以盗窃信用卡并使用的行为，应当重点评价对人使用的行为。盗窃信用卡对人使用时，若对方基于错误的认识的，需将该行为认定为冒用型的信用卡诈骗罪。

二、其他非法方式取得信用卡并使用的行为认定

认定以其他非法方式取得信用卡并使用行为时，原理大致和盗窃信用卡并使用行为认定的原理相同。如以抢夺、骗取的方式取得信用卡使用的行为认定，也应该区别对待。通过抢夺和骗取的方式取得后在ATM机上使用的，应认定为盗窃罪。到银行柜台取现或到持卡消费的，由于抢夺或骗取信用卡行为本身不构成抢夺罪和诈骗罪，且抢夺和骗取的行为只是使用信用卡，行为人最终非法获得财物的条件。所以以抢夺、骗取的方式取得信用卡并对人使用的行为，应认定为信用卡诈骗罪。

抢劫信用卡后使用的行为指行为人通过暴力或者以暴力相胁迫取得信用卡后并使用的行为。实践中，抢劫信用卡并使用的情形纷繁复杂，有的抢到信用卡后当场使用取得财物，也有抢到信用卡事后才使用的，对于不同的情况要区别对待。

第一，“抢劫信用卡当场使用的”应认定抢劫罪，当场使用行为发生在抢劫犯罪的当时中，被害人基于恐惧将信用卡的信息告知行为人，抢劫后当场使用的只不过是劫取财物的手段。而信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡指的是行为人在信用卡所有人不知情的情形下，使用信用卡，从而获得财物的行为。而在抢劫信用卡并当场使用的案件中，行为人使用信用卡时征得持卡人同意后当着持卡人的面使用的，虽然这种同意是持卡人被胁迫后作出的，但这是在抢劫罪中需要评价的手段行为，不影响对单独的取款行为的评价。行为人强迫持卡人说出密码后使用其信用卡与直接逼迫持卡人取出信用卡中的钱款并无本质差别。因此，行为人逼迫被害人说出密码后当场使用的行为直接定性为抢劫罪。尽管行为人在劫得信用卡后当场使用，但由于种种客观原因未能取得财物的，但抢劫罪的构成中不要求财物是否有损失。即抢劫行为不仅仅强调财产损失，该行为更具有严重的人身危险性，所以即使未获得财产也应该认定为抢劫罪。

其次，“抢劫信用卡并事后使用”的应依据不同的情况分别定性

如果抢劫行为手段显著轻微，并未造成被害人轻伤以上的伤害，由于信用卡不同于一般财物，其本身价值很低，就应当根据《刑法》第13条的但书规定，该抢劫行为不构成犯罪，在抢劫行为不构成犯罪的情形下，抢劫信用卡并使用的行为就只评价使用的行为。若在ATM机上使用的构成盗窃罪。若在银行柜台取现或持卡消费的，应认定为信用卡诈骗罪。

如果行为人使用暴力、胁迫的手段危险性较大，甚至造成被害人轻伤以上伤害是，即使行为人抢劫的只是一张信用卡，仍要认定为抢劫罪。①因为刑法惩罚的不是该行为对财产造成的损失，而是该行为所具有的人身危险性，对他人人身权利造成的侵害。严重的抢劫信用卡并事后使用的行为，抢劫行为本身已构成抢劫罪，事后又使用信用卡的构成盗窃罪（在ATM机上使用）或信用卡诈骗罪，应当以抢劫罪和盗窃罪（在ATM机上使用）或信用卡诈骗罪数罪并罚。

结语

以盗窃、骗取、抢夺方式取得信用卡在ATM机上使用时应当以盗窃罪定罪，到银行柜台取现或持卡消费的应当以信用卡诈骗罪定罪。抢劫信用卡并使用的行为认定应当视具体情况具体分析。我国刑法将盗窃信用卡并使用的行为一律认定为盗窃罪是不合理的，应当区分不同的情况，认定该行为的性质。（作者单位：河南大学法学院）

参考文献：

[1]陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2005年版。

[2]侯放：《信用证信用卡犯罪问题研究》，法律出版社2005年版。

[3]张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版。

[4]刘宪权，卫磊：《涉信用卡犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2013年版。

[5]林山田：《刑法通论》，台湾大学出版社1998年版。

[6]孙菲：《盗窃信用卡并使用的行为性质的界定》，载《法制与社会》2011年第2期。

[7]古加锦：《盗窃信用卡并使用的行为定性与司法适用探析》，载《江西警察学院学报》2014年第1期。

注解：

①刘宪权，卫磊：《涉信用卡犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2013年版，第236页。