浅议我国的浮动抵押制度的法律规制

吴玲

摘要：我国的浮动抵押制度作为《物权法》抵押制度的重要组成部分，其在法律体系和制度中起着举足轻重的作用，对我国经济的发展和社会秩序的稳定有很大的影响。但是，我国的浮动抵押制度并不是完美无缺的，自2007年《物权法》颁布、实施以来，其在实践中也暴露出了一些缺陷。本文“浅议我国的浮动抵押制度的法律规制”，就是在《物权法》相关的法律法规的规定上，在基本的法理基础上，结合我国浮动抵押制度的法律规制分析在实践中暴露出来的问题。本文介绍了浮动抵押制度的基本理论及相关的法律规定，并结合实务分析浮动抵押制度法律规制方面的不足，从而进一步探索完善该制度的对策。

关键词：浮动抵押制度；法律规制 ；完善

一、 浮动抵押制度概述

浮动抵押制度是抵押制度的发展，是物尽其用理念的体现。我国于2007年颁布的《物权法》与1995年颁布的《担保法》不同，其在抵押权一章中增加了浮动抵押制度，其是响应我国社会经济发展需求，解决中小企业及个体工商户、农业生产者融资问题，使物的交换价值和使用价值得以充分的利用。浮动抵押制度最早产生于英美法系，要全面深入的了解我国法律关于其的规制用，要先掌握他的起源、概念和特点。

1、 浮动抵押制度起源于英国。浮动抵押制度最早出现在英美法系的英国，又称浮动担保。英国法以判例法为主，在19世纪中期以前英国的普通法和判例法中都不承认在嗣后取得的财产（after-acquired property）上设定的担保权，其认为担保物权只能设定在确定的物上，而不是不确定的物上，不然不利于经济的稳定和发展。自从英国的二次工业革命爆发以后，英国的经济取得质的飞跃，国际市场也逐渐被打开，资金投资等也成为了重要经济流转方式。在发展中，英国企业债权融资需求越来越旺盛，以前的固定的抵押方式已经不能满足企业主的发展需求。因此在实践中出现了债权人与债务人通过协议将现有的或嗣后取得的财产为标的设定浮动抵押的情况。

2、 浮动抵押制度的概念。浮动抵押制度的经济价值和法律价值受到了国际上的广泛认可，许多国家都引入和借鉴浮动抵押制度，但是在国际上对其没有形成统一的定义，各国对其概念的定义各不相同。英国是判例法的国家，浮动抵押制最早以判例法的形式出现和确定，对其的概念成文法未加以确定。在英国的判例中，法官通过两种方式来确定是否为浮动抵押制度。第一种方式是在确定某一抵押是不是浮动抵押时，多采用对浮动抵押的要件进行归纳描述的方法，来说明浮动抵押的本质属性。第二种方式，是产生于在浮动抵押产生的早期，法官常常适用比较法，通过与固定抵押进行对比，来强调浮动抵押是一种新的担保方式。[1]通过两种方式来确定浮动抵押制度的概念，通过其相关的要件或者与其它的固定抵押相比来确定。这样给了法官在具体的案件中的充分的自由裁量权，可以根据具体的情况来认定是否属于浮动抵押制度，但其也有一定的不足，未以成文法的形式对其进行明确的定义，容易造成司法实践中对其认定的不统一性，不利于树立法律的权威性。日本是大陆法系的代表者，其关于浮动抵押制度的規定很有代表性，其对其定义为“为担保企业的债务而以企业的总财产为客体而设立的担保物权”。日本关于该制度的法律定义明确的规定了主体、抵押物及其权利的性质，有利于在实践中的具体操作，但是其规定的主体范围过窄，不利于其它经济主体的融资。

3、浮动抵押制度的法律规制。我国自上个世纪80年代改革开放以来，改变了以前计划经济的发展模式，开始发展具有中国特色的社会主义市场经济体系。我国的《 民法通则》和《担保法》中都没有规定浮动抵押制度。学者在探讨民法典担保制度的体例设计时指出：“我国《担保法》在担保制度的法律规定上仍有待进一步完善，突出表现在担保方式的规定过于狭窄，对浮动担保等只字未提，不适应现代担保制度的发展趋势，也难以满足充分保护债权人合法权益的需要。”[2]我国于2007年颁布了关于物权的基本法《物权法》，其中规定了浮动抵押制度，其满足了我国市场经济中出现的小微企业的发展中需要融资的需求，同时有利于完善我国的市场经济体系，促进其更加健康的发展。

二、实务中浮动抵押制度法律规制存在的缺陷

浮动抵押制度是我国法律发展和完善的结果，是社会进步的必然，对我国经济生活的发展有着重要的作用，促进物的优化和利用，真正地落实我国民法的公平原则、效率原则和安全原则。但不可否认的是，与外国相比，尤其是欧美国家和美国，我国的起步比较晚，基础比较差，并且制定和实现的法理环境等并不是很成熟和完善。自我国2007年在物权法中采取浮动抵押制度以来，在现实的实务中出现了许多的问题，实务中暴露的问题反映了关于其法律规定存在的缺陷。

1、浮动抵押制度的主体过宽。我国浮动抵押制度是在国际的大背景和国内的时代背景下应市场经济的发展要求出现的，解决我国从计划经济的发展方式转变为市场经济的发展模式中企业、个体工商户和农业生产经营者的融资问题，促进我国的社会主义市市场经济的发展。其最初的出发点，是充分的利用我国有限的资源，为我国市场经济的发展提供更多的自由和空间。比如，我国没有建立起系统的诚信评价体系，而我国的经济发展不成熟，给债权人带来了很多的风险。相关制度如个人财产申报制度以及个人破产制度在我国确立之前，贸然将个体工商户以及农业生产经营者纳入设定浮动抵押的主体范围，不仅在制度上无从衔接，其社会效应也很难预料。

2、抵押财产的客体过窄。《物权法》明确地规定浮动抵押制度的客体为“原材料、成品、半成品和生产设备”，为一般抵押制度即固定抵押制度标的物的一部分。与英国、美国和日本等国家相比，我国的标的物规定相比其客体比较窄，例如，英国规定其可以是公司的一部分或全部财产，未对标的物的类别作出限制；[3]美国侧重的是以后主体可能获得的财产，也未对其类别等做出规定；日本更是明确的规定股份有限制公司的所有财产，不管是部分、全部，现在有的还是未来获得的公司财产都是抵押物。而我国规定了其只能是四种类别的，只能是其规定的四类抵押物中的一类或者几个类别进行抵押，且该条的法律规定为强制性的规定，不能任意违反。而一般浮动抵押中的标的物中包括交通工具、办公设备、票据等证券债权、知识产权和股票、应收账款和不动产等，而浮动抵押中未将这些比较具有价值的物品没有规定在其内，只是将抵押人的部分的动产作为抵押物的一部分，与另外的抵押物相比其稳定性比较差，且价值比较小。

3、缺乏对抵押人权利的限制。浮动抵押制度最大的特点在于其浮动性，即抵押物在结晶以前都处于抵押人的完全地掌控中，其拥有完全的占有、使用、处分和收益的功能，不受抵押权人的限制，这是其与固定抵押制度的本质区别，也是该法律制度的最大的特点和优点，即抵押人对抵押物自由的处分权。这是该法律制度存在的现实价值 ，有利于法律主体自由地进行自已的生产经济生活，充分地利用物的变价价值，同时可以增加物的再生价值，保障以后的债权的实现。但是自由应当是相对的，过度的自由不是真正意义上的自由，还会造成不好的结果。

本文在相关的理论的基础上结合实践探讨了浮动抵押制度存在的不足和缺陷，并提出了相关完善的看法和建议。浮动抵押制度在我国社会生活中要发挥最大的法律作用和社会作用，还需要不断的探索和完善。（作者单位：安徽大学）

参考文献：

[1]徐冬根著.浮动担保法律问题比较研究.上海交通大学出版社，2007.

[2]王利明主编.《中国民法典学者建议稿及立法理由一物权编》.法律出版社，2005.

[3]梁慧星主编.《中国物权法草案建议稿附理由》.社会科学文献出版社，2007.

注解：

①彭贵.英国浮动抵押制度研究[M].北京：法律出版社，2008

②李明发.《试论债的担保的运用一兼论我国民法典中担保制度的体例设计》[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），2001.