农村土地承包经营权继承的法解释学诠释

安之楠

内容提要：尽管我国现行法律法规未明确承认土地承包经营权具有可继承性，但在维护和保障农民土地权益的政策背景以及制度演进趋势下，通过法解释学的方法，可以证成土地承包经营权的财产权属性，亦能够通过对既有立法做体系性解释的方法找寻到土地承包经营权可被继承的合法性依据。在具体案件裁判中，法官可采取“以理找法”的逆向推理路径，借助类推适用的法律漏洞填补方法、利益衡量方法，得出土地承包经营权具有可继承性的合法的裁判结论。

关键词：农村土地承包经营权；继承；体系性解释；利益衡量方法

中图分类号：D922.39 文献标识码：A 文章编号：1003-4161（2015）04-0133-04

一、问题的提出

我国自20世纪80年代开始在农村推行家庭联产承包责任制，这一农业生产与组织形式的法权构造之一即是土地承包经营权。土地承包经营权作为我国农村改革与土地制度时代变迁的产物，是中国改革开放以来农村经济社会发展的关键性制度动因之一。然而，近年来，随着城市化进程的深入、农村产业结构的调整，农地所承载的社会保障功能逐渐弱化，财产性价值逐渐增强，涉及农村土地承包经营权的权益纠纷亦与日俱增，而农村土地承包经营权继承纠纷即属其一。2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要继续坚持农村土地的集体所有权，在此基础上维护农民的土地承包经营权，赋予农民更多的财产性权利。土地承包经营权的继承属于广义上的土地承包经营权流转方式之一，亦是保障农民土地权益、激发农村土地财产性价值的重要手段。然而，对于土地承包经营权能否继承这样的基础性命题，立法态度晦暗，学界观点莫衷一是，司法态度更是与土地承包经营权流转制度演进趋势背道而驰。本文拟在对各方观点进行系统梳理与辩驳的基础上，进一步论证农村土地承包经营权的权利属性及其可继承性，并提出农村土地承包经营权继承的方法与路径。

二、梳理与评判：农村土地承包经营权可继承性之争

我国既有立法文本并未就农村土地承包经营权能否继承问题做出明确性规定，这就给学界纷争与司法裁判乱象埋下了隐患。针对农村土地权益继承的立法规范主要规定于《继承法》与《土地承包法》中。《继承法》中关涉农村土地承包经营权继承的规定主要反映在该法第3条和第4条。农村土地承包经营权没有明示列在6种可继承财产范围之内，而最后的兜底条款是否能够包含农村土地承包经营权亦是观点不一。该法第4条规定的“继续承包”一词到底算不算继承亦颇有争议。《土地承包法》关于农村土地权益继承的规定主要体现在第31条与第50条。将两条规定结合起来分析可知，林地与四荒地的承包人死亡的，其继承人可以继续承包，但对于农村集体经济组织成员的土地承包经营权能否被继承的问题，《土地承包法》亦未给出答案。正因为立法态度的晦暗不明，当前学界与司法实务界对于农村土地承包经营权能否被继承主要存在两类观点：肯定说与否定说。

（一）肯定说及其主张

对农村土地承包经营权继承问题持肯定态度的学者与司法实务界人士认为，农村土地承包经营权乃是农村集体组织成员所享有的一种私有财产权，属于用益物权的范畴，具备可继承性，应被纳入《继承法》的可继承财产（遗产）范畴之列。肯定说持有者从学理与实践层面对农村土地承包经营权的可继承性进行了较为充分的论证。

1.学理层面的论证

在学理层面或者说解释论层面，肯定说的持有者主要从两个方面对农村土地承包经营权的可继承性进行论证。首先，认为农村土地承包经营权的权利主体是农村集体经济组织成员而非是农户，故农村土地承包经营权的权利主体符合《继承法》上的被继承人与继承人须为自然人的法理要求。尽管从字面意思来理解，似乎《土地承包法》与《民法通则》中所规定的农村土地承包经营权的主体为农户而非单个的农村集体经济组织成员。但从实质层面来理解，农户并非是一个法学范畴，主要指代的是一种农业生产经营方式，可以被视作是一个经济学或管理学范畴。农村土地承包经营权的真正权利主体是也只能是作为自然人的农村集体经济组织成员，这就满足了《继承法》上继承人与被继承人须为自然人的规定。其次，针对农村土地承包经营权的财产属性问题，肯定说持有者认为，我国现行《物权法》已经明确将土地承包经营权纳入用益物权体系内对其进行法律保护，这就从立法层面证成了土地承包经营权的财产权利属性。并且，随着我国农村社会保障体系的健全与完善、农村劳动力人口就业方式的转变，寄托在农村土地之上的社会保障功能已经逐渐失却，农村土地权益已经逐渐成为真正意义上的财产性权益。

2.实践层面的论证

首先，在意识观念层面。农民普遍认为土地承包经营权具有可继承性。如有学者指出：“在农民长久不变的预期里，承包地的继承与其他不动产的继承的差异性非常小，而且他们无论在事实上还是在心理上都不具备区分这种差异性的知识能力。”其次，在乡村治理实践中，大量的土地承包经营权继承纠纷往往通过基层调解的方式被解决，乡规民约、传统习惯通常被用作解决这类纠纷的主要依据，而无论是乡规民约还是传统习惯，都普遍地将农村土地承包经营权视为农民拥有的可以被子嗣继承的财产。

然而，遗憾的是当前的肯定说持有者之论据多停留在对否定论的批驳层面上，并未能在此基础上深入地体系性地对农村土地承包经营权的可继承性进行充分、详尽的论证，最关键的是未能澄清农村土地承包经营权的继承如何在实践尤其是司法实践中被法官所采纳与推行的问题。

（二）否定说及其主张

对农村土地承包经营权可继承性持否定观点的论者认为，农村土地承包经营权承载着提供农村基本社会保障的功能，不能纳入私人财产权利之列，农村土地承包经营权的权利主体为农户而非集体经济组织成员，故农村土地承包经营权不符合《继承法》上可继承的财产（遗产）要求，不具有可继承性。否定说持有者亦从学理与实践两个层面对自身观点进行了论证。

1.学理层面的论证

否定论者认为，农村土地承包经营权的权利主体是农户而非是农村集体经济组织成员。农户并非是自然人，不能适用《继承法》的规定，也就无所谓农村土地承包经营权的继承性问题。《最高人民法院公报》案例“李维祥诉李格梅继承权纠纷”一案就佐证了这一点。此案经《最高人民法院公报》公开以后，在一定程度上代表了最高人民法院对此类案件的裁判思路与态度，对地方各级人民法院的司法倾向产生重大影响，以致于此后地方各级法院在审理此类案件时近乎一致性地判决农村土地承包经营权不具备可继承性。另外，否定说的持有者认为，农村土地承包经营权与农民作为农村集体经济组织成员的身份不可分离，具有很强的身份权属性，而不是一种财产权，也就不能被当作继承的财产允许继承。

2.实践层面的论证

在实践层面，否定说持有者认为，“家庭承包负载着本集体经济组织成员的基本社会保障功能”，林地与四荒地则主要是承载农村的经济发展与农民增收功能，所以林地与四荒地的承包者死亡后，其继承人可以在承包期限内继续承包，而家庭承包经营的土地则不能。

客观地说，对农村土地承包经营权的可继承性持否定观点的学者已经越来越少，绝大多数学者都已认识到承认农村土地承包经营权的可继承性乃是法政策演变的大势所趋。并且，否定说持有者所提供的论据或是对立法文本的误读与曲解，或是因时过境迁而失却其解释力，难以自圆其说。

三、农村土地承包经营权的可继承性之法解释学论证

我国当前关于农村土地承包经营权是否具有可继承性的立法规定缺失，导致了对此问题的学术纷争与裁判乱象。无论是肯定说还是否定说的解释路径都是法条主义的演绎推理路径。然在，在相关法律规范存在漏洞与缺失的情况下，演绎推理方法的适用会出现解释结果多元化的问题。对此笔者认为，对农村土地承包经营权继承问题进行法解释学论证之前，必须先行解决的一个前提性问题，即是承认或者否定农村土地承包经营权的可继承性，哪种观点对维护农民土地权益、促进农村经济发展更为有利，如果承认农村土地承包经营权可以被继承更有利于维护农民土地权益、促进农村经济发展，则可以通过“以理找法”的逆向推理方法，在既有的立法文本范围之内去找寻其规范依据，反之亦然。这种“后果主义”的逆向推理方法，既可以保证解释结果契合经济社会发展趋向，又可以保障裁判结论的合法性，较演绎推理方法而言有其独到的优势。

（一）法解释学分析之前提——农村土地承包经营权继承之必要性分析

1.承认农村土地承包经营权的可继承性有利于稳定农村的土地产权，提高土地的利用价值

我国改革开放至今所实行的农村土地承包经营权30年不变的国家政策其目的也是在于给农民一个稳定的、尽可能充分的权益预期，以提高其对土地进行生产经营投入的积极性。对于农村土地承包经营权而言，如果不允许集体经济组织成员的继承人尤其是子嗣继承，那么农民对附着在土地上的权益就难以形成稳定的心理预期，这就会影响农村土地的使用效益。另有学者指出，土地承包经营权不仅仅是一项法律权利，还是一项经济权利，而经济权利实现的关键在于权利主体对权利的认知与实施能力。承认农村土地承包经营权的可继承性无疑有助于土地承包经营权主体所享有的经济权利的认知与实施。

2.农村土地的社会保障功能弱化使得土地承包经营权不可继承所赖以维系的经济社会背景不复存在

首先，我国农村地区已经逐渐建立了相对全面的社会保障制度，新型农村合作医疗制度、城乡居民社会养老保险等举措已大幅提高了农村居民的社会保障水平，过去寄托在土地上的社会保障功能逐渐被替代。其次，随着城市化进程的加快，农村富余劳动力尤其是青壮年劳动力普遍性地在非农领域就业，农业收入在一般家庭收入中所占的比重已经大幅下降。上述两个变量都说明，农村土地的社会保障功能逐渐失落，再以农地具有社会保障功能为依据反对土地承包经营权的可继承性显然不具说服力。并且，即使农地的社会保障功能仍然相当重要，我们也不能得出土地承包经营权被继承会减损或影响土地社会保障功能发挥这样的结论。

（二）农村土地承包经营权可继承性的裁判解释

在本文中笔者论证了农村土地承包经营权可继承性的必要性。然而，仅仅具有实践的必要性尚不足以使法官支持或秉持该种裁判立场。因此，法官还会对裁判结论的合法性问题存在担忧。这就需要继续从严格的解释论视角阐释土地承包经营权继承的合法性，以消除法官的裁判顾虑。我国《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留下来的个人合法财产。”民法学界一般认为，遗产具有以下特点：（1）时间限定性；（2）内容上的财产性；（3）范围上的限定性；（4）性质上的合法性；（5）可流转性。对于农村土地承包经营权而言，其能否作为遗产被继承，从《继承法》层面而言，需要看其是否符合遗产的上述几个特征。

1.农村土地承包经营权是一种财产性权利

对于何为财产，德国宪法法院在一项判决中指出，“财产是指一切使人自主决定其生活的有经济价值的物和权利”。尽管对于财产的该种理解显得过于宽泛，但不可否认的是，对于财产的该种理解充分地彰显了财产丰富而广袤的内涵与外延。我国民法学者江平教授认为，“财产权是以财产为标的，以经济利益为内容的权利”。笔者认为对于财产权的这种定义方式颇为得当。一般认为，财产权体系包含物权、债权、知识产权和继承权等等。进而言之，物权是一种财产权，不存疑问。我国现行《物权法》第11章针对“土地承包经营权”做出了规定，土地承包经营权在《物权法》体系中属于该法第3编的用益物权。因此土地承包经营权是一种财产性权利。

2.农村土地承包经营权的权利主体是自然人

遗产具有范围上的限定性，即必须是被继承人生前个人所有的财产或财产性权利。我国现行《土地承包法》第15条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的表述方式，似乎为农村土地承包经营权的权利主体是农户的学术认知提供了某种程度上的立法依据，以至于该种观点至今仍是学界的主流观点。这就成为农村土地承包经营权继承的法律障碍。然而，笔者认为，尽管《土地承包法》、《民法通则》似乎有将土地承包经营权的主体定为农户的立法倾向，但其并没有以明确的语词表明这种立法态度。这仅仅是《土地承包法》、《民法通则》在特定的历史时期内的一种立法倾向而非是一种明确的立法筹划，并且随着时代的变迁、经济社会的发展，这种立法倾向已经失去其特殊的制度背景。

3.农村土地承包经营权具备可流转性

我国《土地承包法》直接从立法层面确立了土地承包经营权的可流转性。争议之处在于，土地承包经营权能否通过继承的方式流转给非本集体经济组织成员。部分论者依据《土地承包法》第26条第3款的规定，认为集体经济组织成员身份是享有土地承包经营权的前提，延伸得出非本集体经济组织成员不能对土地承包经营权享有继承权的结论。然而，如果将第26条第3款理解为《土地承包法》对土地承包经营权主体的限制，则与该法第33条的规定相冲突。第33条第5项规定：“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”如果土地承包经营权不可向本集体经济组织成员之外的人员流转，那么又何来本集体经济组织成员的优先权呢？反向推理可知，土地承包经营权可以向非本集体经济组织成员流转。并且，承认非本集体经济组织成员对土地承包经营权的继承权，并不一定意味着要将土地交付其利用，完全可以通过再流转或者继承人之间折价补偿的方式，将最终土地利用人恢复为本集体经济组织成员。

四、农村土地承包经营权继承纠纷的裁判方法探寻

在本文中，笔者对农村土地承包经营权的可继承性从解释论层面进行了系统性论证，以为法官裁判此类案件纠纷提供了合法性依据或素材。然而，问题到此尚未全部解决。因为，尽管法官可以依据笔者的解释线条在判决书中对其裁判结论进行论证，但从严谨的裁判态度出发，法官还须借助规范的司法裁判方法得出农村土地承包经营权具有可继承性的裁判结论。对此，笔者认为以下两种裁判方法可资适用：（1）规范的法律漏洞补充方法。根据拉伦茨教授的观点，法律漏洞分为“开放的漏洞”与“隐藏的漏洞”农村土地承包经营权继承问题的法律漏洞即属于拉伦茨教授所说的“开放的法律漏洞”，对此类漏洞宜通过类推适用的方式予以填补。因此，笔者认为，法官可以通过类推适用法律关于林地、四荒地的相关规定，赋予土地承包经营权可继承性。（2）利益衡量方法。根据梁上上教授的观点，利益衡量方法的适用关键在于找寻出案件纠纷所隐藏着的制度利益，并结合当事人的具体利益、群体利益与社会公共利益做出衡量。其中制度利益的实现是关键。农村土地承包经营权继承纠纷中所隐藏的制度利益乃是家庭联产承包责任制所承载的解放农村生产力、提高农业生产积极性、维护农民权益的制度预期。若以此制度利益为核心性节点，则法官不难得出土地承包经营权可以被继承的裁判立场。

责编：鲁雪峰；校对：木梓