世界知识产权保护动向与中国自贸试验区知识产权管理体制创新

林 珏 王缙凌

1986-1993年《关税与贸易总协定》第八轮多边谈判，第一次将知识产权问题纳入多边谈判中，谈判的结果是形成了《与贸易有关的知识产权协议》，简称TRIPs。该协议除了对伯尔尼公约和巴黎公约中的一些条款进行了补充和强调外，还引入了有关货物贸易的基本原则和争端解决的机制，如最惠国原则、管线保护原则、透明度原则、争端解决机制等。1995年WTO成立，GATT谈判达成及签署的各项协议纳入到WTO的管理中。

一、背景:世界知识产权保护领域的新动向

20世纪90年代中期以来，知识产权保护领域主要出现以下新动向:

1.贸易领域美国337调查增多

近二十年电子信息等高科技产业不仅在发达国家获得长足发展，而且也在中国等新兴市场国家快速发展，处于技术优势地位的发达国家日益担忧地位的丧失，加大对发展中国家盗版侵权行为的调查和打击力度。比如美国，自1988年《综合贸易竞争力法》出台“特别301条款”后又推出“337调查”，这是依据美国《1930年关税法》第337条款规定，对进口企业的所谓“不公平行为”发起的调查。所谓“不公平行为”，是指产品以不正当竞争方式或行为进入美国，并对美国相关产业造成实质性损害或损害威胁，阻碍美国相关产业建立，压制、操纵美国商业和贸易，侵犯合法有效的美国知识产权等行为。一旦企业被裁定违反第337条款，涉案产品将被禁止进入到美国。1986～1995年，美国共发起337调查143起，其中涉及中国企业仅3起;1996～2005年美国发起177起，中国企业涉案43起;2006～2012年美国发起305起，中国企业涉案98起，其中2010～2012年三年就达49起，涉案产品以电子信息技术产品为多。(见图1)

图1 1995～2012年各年美国对华发起337调查及占美国对全球调查比重 (单位:起、%)

表1显示的是2012～2014年美国对中国企业进行337立案调查的部分信息。从30多起涉及知识产权的337调查看，其特点是:第一，主要为电子产品，此外还有机械设备与零部件、化学、药品或生产工艺等;第二，调查的时间较长，一般1-2年，企业面对频繁调查不得不准备大量的材料、聘请律师进行应诉，否则就自动退出美国市场。虽然从所列表看，其中一些案件美国最终终止调查或中方胜诉，但整个调查过程打乱了中国企业正常的生产日程，增加了成本。

表1 2012年以来美国对中国企业实行337立案调查的部分信息

(续表)

(续表)

2.发达国家通过双边或多边协议制订更严格的保护标准

目前发达国家已经不满足TRIPs等国际知识产权公约所规定的保护条款，强调加大保护和惩罚力度，提高保护标准，试图建立新的知识产权全球保护体系。2010年12月3日，欧盟27国、美国、日本、韩国和新加坡等近40个国家参与制订了《反假冒贸易协议》(ACTA)，加大对全球范围假冒盗版行为的打击力度。2012年1月有22个成员国签署了该协定。

纵观该协议内容，知识产权保护面涵盖广，处罚力度强。比如，互联网保护涵盖的范围包含商标、版权及其邻接权，强化互联网对数字作品的保护，要求网络服务提供商在必要时披露涉嫌侵权者的相关信息;赋予海关主动查处侵权产品的权利;规定更为严格的刑事处罚量刑标准和措施，完善刑事处罚相关执法程序等。

2012年在美国主导的《跨太平洋伙伴关系协定》 (TPP协议)第十二轮会谈在达拉斯举行，奥巴马强调知识产权保护执法的重要性，试图将ACTA中的一些保护范围也纳入到TPP协议中。TPP协议中的“知识产权篇”，从总则、合作、商品、地理标志、专利权/未公开的试验或其他数据/传统知识，到工业设计、执法，篇幅长达95页。知识产权保护范围更为扩大，一些微小的侵权行为，比如出于个人用途下载音乐，也会被定犯罪，刑事法规超出现有美国法律标准。美国也试图在双边协议中向其他国家推行类似TPP的法规。

3.发展中国家寻求符合自身利益的知识产权保护策略

一方面是发达国家主导下的更为严格的知识产权保护协议的出台，另一方面是大多数发展中国家对这一新出现的非关税壁垒的严厉谴责。2010年在TRIPs协议理事会例会上，中国和印度都在表达出对《反假冒贸易协定》的担忧。印度指出，ACTA将会产生一套新的非关税贸易壁垒，“该壁垒会严重阻碍发展中国家的出口商”。中国、印度的观点得到世界贸易组织153个成员中大多数成员的支持。2012年《反假冒贸易协定》(ACTA)出台后，反ACTA的示威活动从波兰开始迅速席卷整个欧洲，迫使包括波兰在内的多个国家的政府决定暂停ACTA的批准或者签署程序。

长期以来，发展中国家要求发达国家在公共健康 (药品专利)、传统知识 (教育)、遗传资源 (生物技术)等方面实现知识共享，减少国际贸易中对新技术出口的限制。他们的诉求也获得联合国教科文组织、世界知识产权组织、国际人权组织以及各种非政府组织的支持。

二、TPP协议:更严格的知识产权条款动向及对中国的影响

TPP是一个综合性的自由贸易协定，全称为《跨太平洋战略经济伙伴关系协议》 (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement)。2005年6月由文莱、智利、新西兰、新加坡四国发起建立太平洋伙伴关系。2008年2月美国介入，参加伙伴关系谈判;11月澳大利亚、秘鲁、越南也加入谈判。此后，2010年10月马来西亚加入;2012年10月墨西哥、加拿大加入;2013年3月日本加入谈判，到目前为止共计12国参加了谈判。美国对该伙伴关系的兴趣主要来自对现有的WTO体系的不满，希望通过这一跨太平洋的经济体合作，建立符合美国的新的贸易规则和体系，同时在全球战略上遏制中国的发展或地区影响。为此，在协议谈判中，美方的建议往往是符合美国对外贸易和投资利益的标准。其提出的方案内容包括货物贸易、原产地规则、贸易救济措施、卫生和植物卫生措施、技术性贸易壁垒、服务贸易、知识产权、政府采购和竞争政策等。

1.TPP中最具争议的知识产权提议

根据2013年8月30日TPP知识产权草案:“先进知识产权章对12国的谈判立场”(Advanced Intellectual Property Chapter for All 12 Nations with Negotiating Positions)，表明这是一个强保护的超TRIPs的协议，它提出了许多新的内容和要求。尽管尚未达成最终协议，但其反映出的后TRIPs时代重要特征和发展趋势需要深入研究，以便更好地借鉴和应对。以下是草案中一些特别值得关注的重要方面:

(1)扩大商标注册范围。草案规定，注册商标包含声音和气味，这与现行的TRIPs的可视性条件是冲突的。草案并加强了对地理标志的保护，赋予地理标志与商标保护相同的待遇，同时为其申请注册规定了详细的实体和程序规则

(2)加强版权及相关权利的保护力度。首先，草案要求TPP缔约方加强对临时副本提供保护。草案更规定，将作者、表演者和制作者对录音录像产品享有的权利扩大至该作品的任何再创形式，包括电子的临时储存形式。这些规定与WIPO的版权公约是冲突的。此外，草案规定了更长的版权期限，为版权人自然寿命另加70年。

(3)拓宽授予专利的范围。包括:

第一，草案规定已授予专利权发明的药品的新用途、新方法等，即使没有更高的效用也可以被授予新的专利，从而降低了传统药品新形式获得专利的难度。草案还将专利的可授予性扩大至植物、动物、针对人和动物的诊断方法、治疗方法、手术方法等。而TRIPs第27条明确规定这些内容在可授予专利的对象之外。这些专利权的扩大将会造成发展中国家获取药品和医疗技术的很大难度。

第二，草案扩大了对未披露数据保护的范围和提高了保护的强度。该草案将受保护的未披露数据从“经相当大的努力”才获得的数据扩大到了任何与药品的安全和效力相关的信息。草案并规定未披露数据享有若干年独占权。这种独占权利是与该药品的专利权独立的。因此，即使一种药品没有获得专利，数据独占权也起到了与专利保护同样的作用，保证了制药公司一定期限的垄断，造成了防止药品进入市场和外国药品进入该国的人为屏障。

第三，草案将实施专利链接制度，即将药品专利许可与其市场准入相联系。仿制药品在药品管理机关的注册许可将要求专利持有人的同意。这种规定扩大了专利药品的垄断，延误了仿制药品进入市场，也将阻碍利用TRIPs承认的强制许可。

第四，草案要求延长TRIPs协议规定的20年的专利保护期。通过延长这一期限以弥补申请过程中的行政拖延。

第五，草案限制专利授予前的异议程序，以增加挑战不当专利的难度。TRIPs允许国家和第三方 (包括一般公司和市民社会组织，例如患者团体)在专利授予之前或之后，均可对专利授予提出书面异议。然而草案禁止TPP成员方采取专利前异议程序，这大大增加了反对一项专利的成本和其他负担。

(4)对平行进口的限制。平行进口本身并不违反TRIPs，但是，近年来美国对平行进口进行严格的限制甚至禁止。此次草案同样要求TPP缔约方作出类似于美国的严格规定，这种严格的规定使得发展中国家很难以公共健康为由来支持平行进口。

(5)增加新的知识产权执法措施。TRIPs在知识产权执法措施方面给予了成员方很大的灵活性，而草案要求缔约国在其国内增加新的知识产权执法措施。例如，在原产国和目的地国均为合法的货物仍可受过境国的监管和扣押。在TRIPs协议下，假冒产品是指那些会引发刑事责任的商标侵权产品，必须是故意的，且是商业行为。而TPP的标准混合了纯粹的商业性商标纠纷和商标的刑事侵权，它规定其海关可以在边境依职权扣押在运药品，哪怕这些药品仅仅是过境该国，只要该批药品有仿冒的嫌疑或与已注册的商品令人混淆地类似。由此将对公共健康或患者权利不构成威胁的药品也囊括进去，由此扩大了知识产权的执法范围。

(6)加大侵权损害范围和赔偿力度。TPP增加现有责任追究条款力度。比如，在民事司法中，对民事赔偿的判决应考虑被侵权产品的进出口，给予权利人选择“先行赔付”的权利等;在刑事保护仿冒中，明确“商业规模”的含义，增加了公共场所盗录影视作品的刑事责任，提出给犯罪嫌疑人给予“实刑”的要求。TPP建议超国家诉讼法庭的建立，其列出若干新的政策措施，包括拟成立超国家诉讼法庭，给予这些法庭召开提交秘密证据的听证会的权利，而措施中没有为这种法庭设立任何人权保障。

下面本文将TPP或美国草案中的一些规定与中国已有法律条款和TRIPs的条款做一个比较，从中可见，TPP在专利权和商标权的申请上或及著作权的保护上，规定比之国际协定和中国法规更加宽泛。

表2 TPP部分知识产权条款与中国及TRIPs比较

2.TPP规则出台将会带来的影响

上述规则显然大部分与TRIPs规则存在着差异，专利 (尤其是药品专利)、版权等知识产权范畴的扩大，保护的过度，将大大地束缚发展中国家经济发展的步伐，降低人民的福利水平。

(1)增加交易成本。20世纪的商业模式正在为互联网的发展而打破。搜索引擎、在线广告、网上交易商场等商业模式的出现，降低了商品的交易成本，给消费者和生产者带来了一定的剩余，为社会和经济创造了巨大的价值。但TPP的版权条款使得一些企业可能利用版权条款以反竞争的方式阻止新商业模式的竞争，由此增加用户的消费成本。智利非营利组织数字版权组织认为，签署这样一份有风险的协议将造成更多的成本，而不是收益，导致更高的价格，更少的市场准入。①是冬冬:《TPP遇阻知识产权谈判:维基揭秘曝光整个章节草案》，http://www.dfdaily.com/html/113/2013/11/15/1087204.shtml.

(2)提高药品价格。药品专利范畴和保护的过度，强制性要求的广泛，使得药品垄断将变得更长、更广、更强。仿制药竞争以及低廉的价格将被推迟。患者将痛苦不堪，政府也将面临为新药技术付出更多的成本。美国捍卫公众利益组织批评道，TPP是贸易的“倒退”，将迫使消费者接受更高昂的医疗成本。“为了大型制药巨头 (的利益)，奥巴马政府羞耻地威逼 (他国)的做法会导致亚洲和太平洋国家 (民众)出现本可避免的痛苦和死亡。”②同①。马来西亚议员环境保护部的努尔·安瓦尔 (Nurul Izzah Anwar)也认为过度的专利保护带来的药品价格上升可能“对马来西亚人产生不利影响”。③中国保护知识产权网:《智利、马来西亚和美国政府官员权衡知识产权和TPP问题》，http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201308/1771627_1.html.

(3)形成技术垄断。为新用途的专利申请，缺少改善治疗效果的药品专利授权，临床实验数据，数据独占，几乎所有医疗、手术、诊断程序的强制专利，对专利侵权加强的损害赔偿，以及强制禁令等，使得制药企业基于知识产权的利益就能立即起诉竞争者。由此，这些条款保护了美国药品企业的垄断地位，阻碍了新技术的普及和传播。

(4)践踏个人权利和言论自由。批评者认为这些条款无视了知识产权和创作共享。比如，维基解密主编朱利安·阿桑奇 (Julian Assange)批评道:“如果这一体系最终得以制定，那么TPP的知识产权制度就将践踏个人权利和言论自由，蹂躏充满智慧和创造力的普通民众。无论你是阅读、写作、出版、思考、听歌听剧、跳舞、唱歌、发明，还是耕种、养殖或消费食品，无论你现在已然生病还是或许将来生病，TPP都已经将你牢牢锁定。”④中国保护知识产权网:《维基解密发布TPP协议知识产权章节草案》，http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiebh/zhzhishi/201311/1783901_1.html.

(5)阻碍互联网自由和新兴技术发展。不仅将影响内容制作人和发行人，而且还将阻碍技术企业生产用于复制、存储、读取、使用和重新利用受版权保护内容的设备，并且威胁到用户借助数字技术以新手段使用内容的能力，给互联网自由和新兴技术造成的严重影响。为此，批评者们认为这将带来经济和社会代价。

(6)更多贸易纠纷产生。美国TPP草案缺乏灵活性，比如有关平行进口的限制。TRIPs第6条明确表明，该协议不涉及知识产权权利穷竭问题。也就是说，各国在知识产权权利问题上难以达成一致意见，协议采取回避态度，对该问题既不支持也不反对，将解决问题的权利留给各成员国。《多哈宣言》也确认了WTO成员享有的此项权利，因此平行进口 (即商标所有人投放海外市场的药品，他人在未经商标所有人同意的情况下进口到本国市场。这种未经许可的进口与正式许可的进口品平行，被称为平行进口)，本身不违反TRIPs。但是，美国TPP草案中却要求缔约方作出严格规定，这种规定使得发展中国家很难以公共健康为由来支持平行进口。还有TPP的刑事法规过于严厉，超出了现有的美国法律标准，而美国正在设法将这些规则推行到其他自由贸易区的协定中。这些只会导致国际贸易争端的频繁，报复与反报复贸易战的出现。

当然应该看到，作为谈判策略而言，美国提出的TPP草案一定是比最后出台的文本要更加严格，标准更高。由于参加谈判的12个成员国经济发展水平不一，因此在讨价还价的结果将使最后出台的文本成为一个折中文本，虽低于美方草案，但却高于其他自由贸易协定标准。不管怎么说，占世界经济比重逾40%的TPP成员国的知识产权协议的出台，将给药品、出版、专利和民主权利画出一个新的知识产权图景，并成为美国其后与其他进入者要价的基础。

三、建议:对中国自贸试验区知识产权管理创新体制建立

不管怎么说，通过合作加强知识产权的保护，是自由贸易协定中一项重要内容。审视中国对外自由贸易协定知识产权条款状况，条文以TRIPs协议的表述为基础但并不拘泥此。比如，TPP协议重视对植物品种权利的保护，中国也重视对植物品种权利的保护，每年都会公布保护品种的目录。在中国与新西兰的自由贸易协定中，将TRIPs第五节“专利”之下植物品种保护的规定，放到知识产权定义中，作为独立的一类知识产权，以突出保护植物品种的重要性。另外，管理制度的模式也留有政策空间。在现有中国对外自由贸易协定的知识产权章节中，均采用松散合作和软性协调模式，强调缔约方之间的合作和信息交流，除了对遗传资源、传统知识和民间文艺的保护上有实体性规定外，其他鲜有硬性规定。这种制度模式留给签约双方以较大的政策制定空间。虽然，目前大部分双边自由贸易协定都是如此，但随着中国经济实力的逐步增强，中国有责任承担起制作可为发展中国家区域知识产权保护的良好范本，以抗衡美欧“超TRIPs”规则的扩张。⑤鲍晓华:《自贸区知识产权保护制度建设》(本课题分报告之一)，2014年2月24日。

从中国各自由贸易试验区 (简称自贸区)来看，随着贸易投资便利化的开展，自贸区内知识产权纠纷将会增多，贸易与投资便利化不仅对知识产权法律的保护提出更高需求，也给自贸区内知识产权保护工作带来了许多特殊问题。这些问题包括:(1)平行进口的处置问题;(2)知识产权行政执法与行政管理的模式及机构设置、权限划分问题;(3)多元化纠纷解决机制的加强问题等;(4)海关知识产权执法范围与力度问题。

面对国际知识产权保护过严 (或称“高标准保护”)动向，中国的自贸试验区有三种选择:(1)区内实行高标准或TPP式的严格保护制度;(2)区内除特殊行业实行高标准重点保护外，总体上应按TRIPs的规定实施知识产权保护;(3)区内遵循TRIPs知识产权保护规定，但逐步向高标准看齐。

固然，加强知识产权保护是一项国策，它不仅有利于吸引外资进入，也有利于保护我们自己的知识成果，增加国际竞争力。但过高的保护则会损害中国企业的利益，并阻碍中国经济的发展的势头。但另一方面，如果中国准备进入TPP谈判，准备加入美国的游戏中，那么在区内试行TPP高标准，然后向全国推广，也未尝不可。不过，具体在试行中会出现一系列的问题:(1)“一国两法”问题;(2)双重法规在区内企业与区外企业发生纠纷解决中出现双重标准问题。为此，目前自贸区可以做的，并可为全国复制和推广的就是塑造严格的知识产权保护管理制度环境，这需要我们在实施现行法律法规的同时，灵活地适用TRIPs规则，同时完善调整相关政策。具体说:

(1)汽车价格垄断需要通过平行进口予以打破。加入WTO后至今，中国进口车价在跨国公司总经销商制度之下，与欧美市场的差价已成暴利，使消费者权益受到重大损害。2005年的《汽车品牌销售实施管理办法》授予了进口车企业建立销售渠道的权利，跨国公司在中国设立的总经销商，具有提供车辆、建立品牌销售和服务网络等多项职能，因此他们就具有从车辆报关、销售价格，到确定经销商利润空间、经销商网络建设，再到品牌宣传等进口车的整个链条的“主宰权”。2008年1月，国家质检总局和公安部联合下发《对进口机动车车辆识别代号实施入境验证管理的公告》，进行了VIN码管理，进一步限制了平行进口的可能性。虽然这些管理办法有助于规范市场秩序，但其直接结果是造成国外总经销商对中国汽车进口市场的垄断，严重损害消费者的利益。为此允许平行进口将是一个可施行的解决办法。

(2)改变行政管理和执法的“三权分立”。自贸区应实行专利、商标、版权的行政管理与执法的“三权合一”，并加强行政执法保护程序与司法保护程序之间，民事、行政与刑事司法保护程序之间的衔接配合。

(3)设立专门的知识产权法院。“专门化审理是知识产权司法改革的趋势”。根据自贸区内知识产权案例的类型和数量，设置统一受理知识产权案件的知识产权法院，有利于克服不同诉讼类型之间的冲突，适应知识产权案件的专业性，提高解决知识产权纠纷的针对性和有效性。专门知识产权法院是国际知识产权司法保护的趋势，包括美国、日本、英国以及欧盟都设有该类法院。

(4)建立行政执法保护与司法保护的衔接机制。目前，知识产权行政执法与刑事司法的衔接机制仍不够完善，对其运作效果有很大影响。首先，国务院第310号令是“两法衔接”及信息共享平台工作的法律依据。其它均为规范性文件，例如高检院和全国整规办、公安部联合出台的相关意见。其次，案件移送的标准也未细化。刑法中虽然有侵犯知识产权罪一节，但个罪的入罪标准较为模糊，操作性差。行政部门由于职能的限制也难取证。最后，由于监督渠道不畅，检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件线索的底数不清、情况不明，不能开展有效的监督。这些问题应进一步完善。同时实现海关、公安、质检、环保联合执法机制。

(5)建立自贸区知识产权多元化纠纷解决机制。目前自贸区仲裁院的成立为区内知识产权纠纷解决机制的建立提供了载体和效率，但除此外，自贸试验区还应充分发挥各类行业协会、调解中心、仲裁、知识产权中介服务等机构协调在解决知识产权纠纷的作用。法庭可探索建立强制审前调解和仲裁程序，这类法庭调解和仲裁制度在美国等国已十分推广。首先法庭仲裁给当事人保密性的非终裁决定的选择，能适当弥补民间机构仲裁“一裁终局”可能造成的不公平性，为法院提供司法效率和公平性。其次可以更加提倡调解，注意保密性及灵活性。最后，应明确仲裁程序，例如证据的适用性等。

目前，上海自贸试验区已经在知识产权保护管理体制创新方面做出一点成绩，其他四个自贸试验区正在研究上海的做法，探索适合本地区的管理体制。今后在各地自贸试验区内，知识产权管理体制的创新将成为或已成为一个重要的内容。

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