人力资源经理的劳动合同法适用问题分析

2015-04-17林海健杨旺顺

福建开放大学学报 2015年6期

关键词：阶层合同法经理

林海健　杨旺顺

（福建广播电视大学漳州分校，福建漳州，363000）

人力资源经理的劳动合同法适用问题分析

林海健杨旺顺

（福建广播电视大学漳州分校，福建漳州，363000）

当立法者设计出一种法律制度时，必然要有与之相应的适用主体范围。然而，《劳动合同法》预设的适用主体范围却是一种单一的、粗放式的，对于用人单位及劳动者的规定太过简单，致使司法实务中与此相关的规则与制度的适用范围过宽，甚至于遭到选择性适用的境地。其中，企业管理人员中人力资源经理作为一类特殊主体，处于一种非常特殊的地位。要改变人力资源经理在适用劳动合同法中出现的问题，应当在中观层面上针对该法的适用主体的不同层次、群体进行差异化的适用；进而在微观层面上针对人力资源经理的特殊性展开规则设计，有关规则或者全部排除适用，或者部分排除适用。

人力资源经理；适用问题；倾斜保护；差异化适用

一、前言

《中华人民共和国劳动合同法》（以下称劳动合同法）的颁布施行，弥补了于1995年实施的《中华人民共和国劳动法》（以下称劳动法）的些许空白，为完善我国劳动和社会保障制度，对于更好地保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，建设社会主义和谐社会，具有十分重大的意义。

劳动合同法在立法过程中，广泛地征集民间的意见，在一个月的时间里就收到19多万条反馈意见，其中来自劳动者的意见占到65%之多。可以说劳动合同法是推进我国立法的民主化、科学化的一个里程碑。然而，“当这部法律带着其本身固有的先进性理念问世的同时，也裹挟着许多先天性的缺陷和不足”。［1］

以该法的适用主体为例，劳动合同法在劳动法的基础上对用人单位的外延作出了更为精确的界定，增加了民办非企业单位的适用主体和国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者参照适用的规定，但依旧是概念内涵空白。

同时，它也沿袭了劳动法的做法——回避劳动者的定义，意图通过界定用人单位的外延而通过与之相对应的法律关系，即劳动关系来界定劳动者。这就不可避免地产生尴尬局面：在身份属性上具有特殊性的企业管理人员与普通的雇员视为同样的劳动者，适用相同的劳动法律规范；“管理人员具有的特殊职能，使其兼具‘裁判员’和‘运动员’的身份…”、［2］“而其他如人事经理等中层管理人员的劳动者身份更是极少受到质疑”。［2］囿于笔者的理论研究水平及实务经验的缺乏，故将视角界定在企业管理人员中的人力资源经理身上，尝试做出一些有益的思考与建议。

一、问题的提出

在现代企业组织架构与职权分配中，人力资源经理们是一类特殊的群体：

一方面，人力资源经理作为劳动者中的一员，企业需要与他们签订劳动合同，此时他们站在企业的对立面。

另一方面，当人力资源经理们代表企业与同为劳动者的其他普通雇员签订劳动合同、保管企业的劳动合同时，此时他们站在普通劳动者的对立面。劳动合同法创设的一系列意在倾斜保护劳动者的制度，在司法实务中遇到人力资源经理运用该法保护自己权益时，却未能得到很好地执行。这也反映出了不同地方的法院对此的不同态度。

案例一：在一则企业诉其人力资源经理的案例中，法院认为被告程某某虽系人力资源经理，但原告并没有提供证据表明签订劳动合同的事宜已经由原告明确布置给被告所在的人力资源部门具体实施，因此在缺乏证据证明未签订劳动合同的原因和责任在被告程某某的情况下，不支持原告主张无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。在离职原因上，双方各执一词，且均未提供证据支持自己主张，而被告程某某也没有证据证明原告是违法解除，故而法院认定双方经协商一致解除劳动关系、为原告首先提出，原告应当向被告支付经济补偿金。

案例二：在另外一则人力资源经理诉企业的劳动合同纠纷案中，法院认为，原告韩某某作为人力资源经理，对于劳动法律法规的熟悉掌握程度远高于一般的劳动者，也知道根据劳动合同法的规定，企业不与劳动者签订书面劳动合同将对企业有何不利后果。因此，即使被告公司未主动提出与原告韩某某签订书面劳动合同，韩某某也应该主动提出与被告签订；更重要的是，韩某作为人力资源经理不应当从自身的过错中获得利益，无论这种过错是基于过失抑或是故意，否则将与正义公平的法学原理相悖；同时，法院认定，被告支付给原告的月工资中已经包含了周六的加班工资，因此，对于原告请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及休息日加班工资不予支持。

案例三：在胡某某诉某汽车安全系统公司的劳动合同纠纷案中，法院认为，被告通过电子邮件向原告发出的就业要约中，具备了劳动合同的基本条款，并且原告胡某在该就业要约上签字并交予被告，应视作对该就业要约的承诺，故该要约是双方意思表示一致的结果，应当视为劳动合同；考虑到原告作为人力资源经理，岗位具有特殊性，现原告未提供证据证明被告公司存在主观恶意不与原告签订书面劳动合同，因此不支持原告的二倍工资差额请求。

三、人力资源经理适用劳动合同法的困境解析

当立法者设计出一种法律制度时，必然要有与之相应的适用主体范围。然而，《劳动合同法》预设的适用主体范围却是一种单一的、粗放式的，对于用人单位及劳动者的规定太过简单，致使司法实务中与此相关的规则与制度的适用范围过宽，甚至于遭到选择性适用的境地。其中，企业管理人员中人力资源经理作为一类特殊主体，处于一种非常特殊的地位：一方面既可以代表企业与同为劳动者的普通雇员签订劳动合同，站在普通劳动者的对立面；另一方面又可以作为劳动者与企业签订劳动合同站在企业的对立面。

（一）劳动合同法的立法思路加剧了适用的困惑

1.劳动合同法未区分劳动者的不同层次、类别

劳动合同法第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”可以说，只要“一切有劳动能力的公民”与合法的用工主体建立或者形成劳动关系，即劳动者在事实上成为用人单位的成员并为其提供有偿劳动，在双方订立、履行、变更、终止或者解除劳动合同时均可以适用劳动合同法。然而，该法却沿袭了劳动法的做法，回避了对劳动者概念的定义，在进一步精确界定用人单位的外延却依旧是概念内涵空白，而意图通过与之相对应的法律关系——劳动关系——来定义劳动者。

正如用人单位中有像中石油、华为这样的高度国际化的经济组织，亦有实力、规模稍逊一筹的大型企业，也有数量众多的中小企业乃至微型企业、甚至是小作坊等个体经济组织一样，得益于30年的改革开放，劳动者群体整体上也不再是天花板一块。

应当承认的是，劳动者是分层次、分类别的。正如私法对劳动关系平等的抽象保护造成了劳资双方实质的不平等，劳动法仅关注劳资双方不平等的“纵向差异”，而忽视劳动者群体内部逐渐拉大的横向差异，而对劳动者进行抽象保护，这样的保护结果一样不能获得实质的平等。

由于不同的本质归属与利益诉求，劳动者群体内部差异逐渐拉大且不断分化、分层，“应当看到，目前我国已经是一个社会结构高度分化的社会，不同的群体和阶层的利益开始出现明显差异”。［3］作为企业高级管理人员如总裁等与蓝领、白领等普通劳动者之间在所享有权利与负担义务的差别已是不争的事实，而本文论述对象——人力资源经理——处在企业管理人员队伍中的中层，在自身遭遇劳动争议乃至陷入与用人单位的劳动纠纷时，拥有一定的与企业博弈、谈判的资本或者能力，但此种“能力”既没有企业高级管理人员的谈判能力之大，又不至于处于其他普通劳动者般的弱势地位。因而处于一种十分特殊的地位。

2.劳动合同法未针对不同劳动者进行差异化适用

“中国有8亿多劳动者，简单将所有劳动者都放在一个立法层面进行保护，无论如何规定，都会出现一部分人可能受到‘过度保护’，而另一部分人却受到‘伤害’的情形，而且，恰恰是《劳动合同法》想要保护的弱势群体可能首先受到‘伤害’”。［2］正如前文述及，劳动合同法并未在劳动者分层的社会现实的基础上，对此进行差异化适用，而是对所有的劳动者适用相同的法律规范，未做“去强扶弱”的处理。这样就导致了在劳动关系越来越趋于复杂化时，使得这样一部旨在保护弱势的劳动者的法律，自其颁布实施以来，国内的劳动纠纷并未得到有效的缓解，反而呈现出愈演愈烈的态势。究其根本，并不是劳动合同法的立法制度的设计不够合科学、合理，而是该法的立法思路不正确。

（二）社会阶层明显分化导致适用上的困境

得益于30多年的改革开放和社会主义市场经济的确立，以及中国人骨子里的勤劳与进取心，中国社会已然发生了翻天覆地的变化。在这变化的背后，社会结构也悄然随着改变。从工人阶级、农民阶级与知识分子阶层的“两阶级一阶层”的社会结构，到如今，不仅原有的阶级、阶层内部出现分化，还出现了许多新兴阶层。

“陆学艺先生在《当代中国社会阶层研究报告》中提出以职业分类为基础，根据组织资源、经济资源和文化资源占有状况作为划分社会阶层的标准，把当今中国的群体划分为10个阶层:国家与社会管理阶层，经理阶层，私营企业主阶层，专业技术人员阶层，办事人员阶层，个体工商户阶层，商业服务人员阶层，产业工人阶层，农业劳动者阶层，城乡无业、失业和半失业人员阶层；并在此基础上将 10个阶层划分为上层、中上层、中中层、中下层和底层5个地位层级”。［5］这种分类方法较为全面概括地体现了当代中国的社会结构变化。既然如此，劳动合同法就没有理由罔顾社会现实状况而对劳动者采取单一的适用模式。这也导致人力资源经理等经理阶层在适用该法时所遭遇到的困境。

立法者在设计一部法律时，对于立法当时的社会背景及经济环境的认识水平总会反映体现在该部法律当中，当时劳动法就是这样，它的适用主体是以当时国有企业的广大工人群体为原型来设计的。而如今，当时的工人大部分已成为经理阶层、专业技术人员阶层甚至是在国家与社会管理阶层。而21世纪出台实施的劳动合同法承继了劳动法的立法宗旨，只不过其适用劳动者模型与专业技术人员阶层、办事人员阶层、商业服务人员阶层、产业工人阶层更为契合。既然如此，劳动合同法就没有理由罔顾社会现实状况而对劳动者采取单一的适用模式。这也导致人力资源经理等经理阶层在适用该法时所遭遇到的困境。

（三）人力资源经理的身份及职责特殊性

人力资源经理，简言之就是企业人力资源部门的管理者，是计划、指导和协助企业人力资源的开发活动，确保人力资源的合理利用，管理企业人事策略和招聘的管理人员。大多数企业都将人力资源经理定位在中层管理者，只有少数企业会将其归类为高级管理人员。

1.身份特殊性

现代企业的组织形态日趋复杂化，企业管理从早期对工人的直接监督管理逐渐演变到战略式的管理，既有一线产业工人的管理者，又出现了管理者的管理者。这样，便产生了中层的管理者。人力资源经理的身份特殊性就在于其处于企业管理层中的中层，需要执行来自高层管理者乃至雇主的决定的各个事项，又要根据高层管理者的指示来制定人力资源方面的诸多决策。也就是说：他们自己无法掌控自己的职业性质及工作特性。作为企业的中坚力量与脊梁，人力资源经理中层管理者具有以下几个特征：

（1）兼具领导者与被领导者的二重身份属性，在高层与基层管理者中起着承上启下的重要作用；

（2）他们是企业制定与实施人力资源战略的重要参谋者与执行者；

（3）中层管理者对提升企业业绩起着重要作用，既要做好本部门的管理工作，又要在横向上与其他部门进行大量的沟通与协调。

2.职责特殊性

人力资源经理的职责中包括了制定并监督执行本企业的人力资源战略规划、负责建立畅通的沟通渠道和有效的激励机制以及全面负责本部门的工作。其中，在劳动法层面上，具有特殊性的是负责处理各种与劳动合同有关的事宜。首先，在签订劳动合同方面，“法人取得和实现权利、义务，必须借助个人之力，最终要以具体个人的行为来进行”；［6］“人力资源经理就是法人雇佣的代表法人与劳动者签订劳动合同的个体”，［1］同时，人力资源经理自身也是广大劳动者中的一员，用人单位也要与之签订劳动合同。其次，保管已签订的劳动合同是人力资源经理的职责之一。因此就有某些较激进的观点认为，人力资源经理完全可以在已经签订劳动合同的情况下，通过故意藏匿劳动合同，导致用人单位无法提供已签订劳动合同的事实，进而向用人单位要求赔偿未签订书面劳动合同的双倍工资。不可否认人力资源经理在这方面的特殊性，但如此过度推定，不利于保护其合法权益，且容易引发道德风险。

四、劳动合同法适用人力资源经理的规则设计思考

卡多佐指出，“如果社会效用的要求足够紧迫，而现行规则的运作处处面临困境，那么效用迟早要获得胜利”。［6］那么，面对纸面上的法被迫背离实践中的法的现实，如何拉近二者的距离以使现行规则、制度得到更好的施行与遵守，笔者以为在劳动合同法中确立针对劳动者的不同层次、不同群体的差异化适用规则是较为可行便捷的做法。

（一）劳动合同法应确立针对不同劳动者的差异化适用理念

1.差异化适用理念及其可行性

李曙光教授认为，“一部法律在制定中要对劳动者区别对待，对于不同人力资本的去向应该过多地让市场去选择，而不要用法律来过多干预”，［7］并指出“实践对于立法的修正是残酷无情的，人定的法要符合市场的法则与规律，否则市场经济会把你无情的抛弃”。中国有着庞大的劳动力市场，不同劳动者在受教育的程度、资源的占有、文化水平等方面存在着千差万别的情况。如果对庞大的劳动者群体简单地适用同样的劳动法律规范，势必存在一定的失范的行为。

基于此，在劳动合同法中确立差异化适用理念就显得非常的有必要，即根据劳动者所属的不同阶层、不同群体，对于劳动合同法确立的有关规则进行区别适用。

当然，劳动合同法在部分条文中也体现了差异化适用的理念，如竞业限制条款的适用对象仅限于高级管理人员、高级技术工人等人员，以及对经济补偿经的双限高的规定等。笔者以为仅有这几个规定完全无法满足我国日趋复杂的用工市场以及日渐增长的劳动争议纠纷解决需求。而差异化适用是基于对劳动者分层的认识，承认劳动者由于不同的背景而形成的本质归属与利益诉求，在同一层次、同一群体的劳动者之间进一步形成了利益共同体。运用差异化适用的理念，就能较灵活地解决司法实务中遇到的千姿百态的利益共同体的个案，扭转形势平等而实质不平等的局面以逐渐接近实质平等。

2.针对劳动者的不同层次、群体进行差异化适用

学者的研究发现以及通过笔者的分析，发现不同层次、群体的劳动者在利益诉求上是千差万别的，如底层劳动者在仲裁或者诉讼中一般要求用人单位支付欠薪，而对于劳动合同法规定的未签书面劳动合同的二倍工资及离职经济补偿金要求较少；而人力资源经理等经理阶层往往对于劳动合同法规定的保护劳动者的规则与制度运用的比较到位，甚至有点过度保护的嫌疑。因此，应当针对劳动者所属的不同层次、群体进行差异化适用，以达到法律充分保护弱势劳动者的目的。

（二）劳动合同法中确立的相关制度对人力资源经理应予以排除适用

在正面承认劳动者分层说的科学性与合理性的前提下，人力资源经理作为企业中层管理者具有十分特殊的一面，其在企业中的地位不似高管地位的强势及底层管理者的弱势地位的绝对性，而是仅仅具有相对性；其领导者角色属性多于被领导者属性的情况下，将人力资源经理归为“准雇主”一点也不为过。

既然如此，作为劳动合同法倾斜保护劳动关系中弱者的劳动基准制度，包括最高工时、最低工资、集体合同、解雇保护制度等，就不能对人力资源经理完全适用，而是应该采取部分排除适用的做法；而对于未签订书面劳动合同的双倍工资制度，考虑到人力资源经理的特殊性，可以放宽对其首次签订劳动合同的硬性要求，采取在第二次之后的续签劳动合同时，必须签订书面劳动合同，否则就是人力资源经理的失职，基于任何人都不能从自己的错误中获得利益的法学原理，不再支持其双倍工资的要求。

1.标准工时、工资制度对人力资源经理的排除适用

劳动法确立的最高工时、最低工资制度在从事现代管理劳动的人力资源经理面前更加凸显适用上的困境。

一方面，拥有人事权的人力资源经理的工作时间难以微观精准量化，管理劳动的根本特征决定其在支配工作时间上有一定的“自由裁量权”，人力资源经理岗位的特殊性也决定其不应执行严格的上下班打卡的考勤规定。

另一方面，企业在与这类群体订立的劳动合同中一般约定了远高于普通劳动者的基本工资以及特殊的报酬补偿机制，因而对人力资源经理适用最低工资制并不能起到保护普通劳动者的目的，反而可能会不恰当地提高劳动基准、增加企业的用工成本。

工时、工资制度又与加班补偿、经济补偿金等有密切联系。司法实践中及笔者整理分析的22个案例中，法院大多支持对人力资源经理的法定休息日、法定节假日的加班费，而对于延长工作时间的加班费则持反对态度；经济补偿金作为企业对员工的一种义务，其计算是以劳动者离职前12个月的平局工资作为基准，在计算人力资源经理的经济补偿金时应考虑的是其工资是否超过当地职工年平均工资的三倍，而无需考虑当地的最低工资。因此，最高工时、最低工资制度对人力资源经理是毫无意义的，应当重点排除对其适用。

2.集体合同制度对人力资源经理的排除适用

集体合同是为弥补单个劳动者在强大的用人单位面前的议价能力、博弈能力的不足，集合弱势劳动者之力增强与用人单位的谈判能力，以平衡劳资双方之间的实力悬殊之差距，逐渐接近实质平等。劳动合同法第五十一条至第五十六条作出了集体劳动合同的规定。当然，该法只是规定集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位签订，所签订的集体合同对用人单位和劳动者双方均具有法律约束力。实践中，职工一方的协商代表由本单位工会选派，工会主席担任首席代表，也就是说工会主席能够对集体合同的签订起到至关重要的作用乃至决定性的影响。

囿于中国目前工会的组织现状，企业管理人员或者主要负责人的近亲属充任工会主席的情况不在少数，有些甚至是由企业指派担任而不经过工会会员或者会员代表大会选举产生，这就限制了工会权能的发挥，达不到依法保护劳动者的合法权益的目的。而人力资源经理拥有人事权，若其加入工会就可能存在干涉工会、间接影响集体劳动合同签订的可能性，进而签订对自身有利的劳动合同条款。当自身遭遇劳动争议纠纷时，人力资源经理就能援引对自己有利的条款从而对自己过度保护、损害企业的正当权益。因此，应该将人力资源经理排除出集体劳动合同的适用范围并禁止其加入工会。

3.解雇保护制度对人力资源经理的排除适用

“解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约，这种制约只适用于雇主，对雇员不适用”。［8］我国劳动法上的解雇包括了劳动合同终止和解除两种，劳动合同法在劳动法的基础上做出了解除过紧和终止过松的选择，总体上相比国外的劳动法还是严格限制雇主的行使解雇权。之所以如此安排，是由于我国从计划经济向市场经济过渡、国家逐步还权于民、于社会的国情。解雇保护是在尊重企业经营自主权与保护劳动者生存权过程中的一种利益权衡，劳资双方的不成熟、社会第三方力量弱小，导致了国家需要以法律的形式进行公力干预。

解雇保护制度是出于保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的需要，而现实中，人力资源经理并不处于绝对弱势的地位。中层管理者的身份以及职责的特殊性，使得人力资源经理在企业中享有一定的权力，他们的管理才能在企业的人力资本中具有一定的稀缺性，拥有普通劳动者所没有的较强的与企业谈判、博弈的实力，并能够在与企业谈判、仲裁及诉讼中获得较为优厚的解雇条件及经济补偿。同时，对他们这些“所谓机要性受雇者而言，由于雇主对其评估往往有相当主观性，而其对雇主又需有特别的忠诚义务，因此，对这种劳资关系，以雇佣自由原则来规范为宜”。因此，作为劳动合同法倾斜保护弱势劳动者的体现之一的解雇保护制度，应该把人力资源经理排除出保护范围。

此外，由于解雇涉及到了经济补偿金与赔偿金的问题，如果这两种规则对人力资源经理都适用，那么，无疑就会增加企业的用工成本，在企业的用工中变成“宽进严出”，这对企业的长远发展是不利的。

为此，一方面，企业要学法、懂法、知法、守法、用法，严格按照法律法规及公司章程的规定来合法合理的招聘和解雇，避免违法解除劳动合同带来的高额赔偿金；另一方面，也可以考虑针对人力资源经理的特殊性，根据个案情况只适用经济补偿金与赔偿金其中的一种，而不能两者都适用，这对资劳双方都是较为合理的。

五、结语

“选择制度重构明显优于‘法律续造’”，［1］“基于法律和一般法律思想这种根据的扩张或限缩解释，也许不再是解释，而是法官的法律续造（Rechtsfortbildung）”，［9］在当前我国劳动争议进入多发期，如何达到明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法宗旨，鉴于人力资源经理的身份及职责的特殊性，笔者以为确立劳动者分层的思想以及对其差异化适用劳动合同法的理念，部分排除其适用劳动合同法有关制度是不仅是必要的，而且是合理的。《黄帝内经》云：“上工治未病，不治已病，此之谓也。”对于人力资源经理适用劳动合同法中出现的问题不止笔者在文中列出的三个，社会生活的复杂和多样化，新的问题可能还会不断涌现，包括其他的企业管理人员以及普通雇员在内的广大劳动者可能都会遇到。笔者以为，与其在司法环节花大力气，不如在立法环节加以规制，明确劳动者分层及相应地进行差异化适用，有效缓解当前紧张的劳资关系，构建和发展和谐稳定的劳动关系。

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［6］邬砚.从单一走向多元:《劳动合同法》主体模型的解析与重构［J］.载《现代法学》2013年7月第5卷第4.

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［责任编辑：姚青群］

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