财产犯罪中非法占有目的之必要

2015-04-15杨晓培

江西社会科学 2015年12期

■杨晓培

当前，刑事犯罪大多是财产型犯罪，其中以盗窃、诈骗、抢劫抢夺、敲诈勒索等取得型财产犯罪尤为突出。司法实践中，区别盗窃罪、诈骗罪与侵占罪等的关键在于其“非法占有目的”的归属。根据德国、瑞士等刑法典相关条文规定，非法占有目的是盗窃罪、抢劫罪与敲诈勒索罪以及诈骗罪中明文规定的构成要件，而日本刑法典则无此明确规定。受域外理论的影响，理论界对财产犯罪中非法占有目的是否“必要”争论不止。

（一）排除意思说

一、财产犯罪中非法占有目的之基本释义

近些年，伴随着国外刑法思想和理念的不断输入，我国学者在对“非法占有目的”的认识上，关注德日刑法理论较多，逐渐形成了排除说、利用说和综合说三种不同的见解。

认为非法占有目的只需要具有排除意思即可，不需要利用意思。日本学者团藤重光、福田平等认为，占有主要是指行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或破坏他人对财物的支配关系。［1］（P298）非法占有为目的是行为人对物排除权利人的权利，而自己像合法的占有人一样对物进行支配的意思表示。

财产犯罪中非法占有目的需要具有排除意思，排除意思是行为人阻碍权利人利用财物的意思。盗用行为、骗用行为是不是可罚，不仅要考虑行为人实施盗用行为、骗用行为的时间，而且还需考虑财物自身的价值。若行为人永久的夺取是一支笔、一块橡皮擦等价值非常轻微的财物，明显刑法无法规制，不可能构成犯罪。相反，对于特别重大的财物的使用权来说，哪怕是出于短时间的擅自使用的意思，也可以成立盗窃罪。另外，值得注意的是，在排除时间上，排除意思并未要求必须具有“永久性”。当行为人对财物进行占有后，从这个角度来看，行为人的排除意思几乎是具有“永久性的”，而骗用、盗用行为是暂时使用的，虽不满足“永久性”的排除意思，但也有可能构成犯罪。

（二）利用意思说

认为财产犯罪中非法占有目的只指利用意思而不包括排除意思。财产犯罪中，行为人实施犯罪行为，并不是为了占有财物而是想通过占有财物后对该财物进行利用、处分，尽管利用的只是财物的某种可能用途，也应被视为具有利用意思。排除他人占有，建立自己占有，如盗窃罪与故意毁坏财物罪的区别就在于利用意思的有无。［2］在日本，持该观点的学者以前田雅英为代表。

所谓利用意思，是指享受财物所具有的某种效用的意思。［3］(P120)财产犯罪中非法占有目的需要具有利用意思，利用意思将取得罪和毁弃罪区别开来。若利用意思不是非法占有目的的必备要素，那么如果行为人以毁坏财物、隐匿财物的意思去实施侵犯财物的行为的，则也可以把这种行为认定为非法占有目的，进而构成取得型财产犯罪。［1］(P309)具体而言，利用意思指的是遵从财物通常的用法进行利用、处分的意思。注意是“通常”而不是“可能”，一般而言，以单纯毁坏、隐匿的意思意外窃取他人财物的，就可能认定行为人具有利用意思。当然，具体是否能够这样认定还要综合具体案件的实际情况具体问题具体分析。

（三）综合说

认为非法占有目的具有排除意思和利用意思两层意思。前者是指行为人将权利人的权利排除在外，将自己放于所有权人的位置而对物进行占有、支配；后者是指行为人对物按照财物自身的用途进行利用处分的意思。日本学者大谷实持此观点并指出，利用意思是责任要素，排除意思是主观的违法要素。［4］(P144)

排除意思重视法的侧面，利用意思重视的是经济的侧面，二者的机能不同。［5］(P847)主张排除意思的学者担心把利用意思作为非常占有目的的内容在具体问题的解决上会得出矛盾的结论，比如利用意思的内涵宽泛等。但综合而言，更多的学者主张排除加利用说，认为非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。

排除加利用意思不仅是对权利人的权利进行排除，也是行为人不法替代所有权人对物进行不适格的占有和支配且对财物自身的用途进行利用和处分。为此，仅具有排除意思是偏离非法占有目的的，以湖南“天价上网案”为例，该案焦点之一就是张艳胜捡到的SIM卡是否具有非法占有和利用意思？辩护律师认为，张艳胜的捡卡行为不应该定性为盗窃罪。其原因在于张艳胜是捡到卡使用而不是秘密盗取卡使用，不符合盗窃罪客观上秘密盗窃的行为客观要件的要求，并且张艳胜并没有非法占有该卡的目的，因此，根据主客观相一致原则，张艳胜的捡卡使用的行为不应该定盗窃罪。

笔者认为，张艳胜的行为符合盗窃罪的认定。应当予以肯定的是张艳胜在工地上拾取SIM卡的行为单独不构成盗窃罪，但行为人拾取该SIM卡后进行较长时间的使用行为构成盗窃罪。一方面，行为人明知上网需要付费，但是在拾取该SIM卡后仍然进行长达7个月的使用，显然行为人具有非法占有目的。另一方面，行为人拾取该卡后进行使用，权利人无法判断具体使用人是谁，从这个角度看，行为人的行为符合秘密窃取的要件，应当认定为窃取行为。正如行为人拾取他人信用卡并在ATM机上使用的行为，一般应当以盗窃罪论处。为此，在本案认定中，行为人的利用意思及其行为起到了关键性作用。

二、非法占有目的在财产犯罪中必要之证成

非法占有目的在财产性犯罪中“必要”性地位主要从以下两个角度进行证成：非法占有目的在财产犯罪中必要与否；非法占有目的与犯罪故意为何种关系。

（一）非法占有目的必要与否之争

1.非法占有目的之“不要说”。非法占有“不要说”认为，在认定抢劫、盗窃、敲诈勒索等取得型财产犯罪时，不要求行为人在主观上需要具有非法占有的目的。［6］在日本，只有大琢仁、曾根威彦等学者支持该说。①

根据主客观相一致原则，行为人主观上持毁坏财物的故意，客观上实施了毁坏他人财物的行为，行为人构成故意毁坏财物罪不容置疑。行为人主观上以故意毁坏他人财物为目的占有他人的财物，但客观上行为人并没毁坏他人财物或者行为人不但没有毁坏他人财物而且反而对他人财物进行积极利用的情形，必要说就很难解释此种情形了。在这种情况下，行为人并没有盗窃的故意，则不可能成立盗窃罪，同时行为人与原物所有人之间并没有任何的委托关系，又不可能构成侵占罪。因此，在这种情形下，非法占有必要说并不具有区分此罪与彼罪的功能。［7］(P197)

区分盗窃罪与故意毁坏财物罪不必借助非法占有目的，而在行为客观上即可直接认定。为此，非法占有目的并不具有区分盗窃罪与毁坏财物罪的功能，只需要看取得罪的主观上的故意内容和客观上的财物取得的行为方式就可以

区别二者。［8］(P44-53)

2.非法占有目的之“必要说”。我国刑法对盗窃、诈骗等取得型财产犯罪并没有明文规定其成立需以行为人具有非法占有目的为必要条件。然而，刑法未明文规定不意味着非必要，个别刑法条文为求简洁而没有必要对其进行特别规定。在刑法理论上，对成立取得型财产犯罪是否需要以行为人具有非法占有目的形成了必要说和不要说的对立。非法占有目的必要说认为，在认定抢劫、盗窃、敲诈勒索等取得型财产犯罪时，要求行为人在主观上需要具有非法占有的目的。

非法占有目的具有区分罪与非罪的功能，比较典型的是区分盗窃罪与故意毁坏财物罪。［9］张明楷认为：行为人进入八楼的被害人室内拿出笔记本电脑从八楼扔下的行为是认定为故意毁坏财物罪还是盗窃罪，要依据行为人主观情况具体认定，如果行为人从室内取出电脑后主要是想自己拿回家用，但是因为见到房屋主人回来，担心被看见而扔下，那么行为人明显具有非法占有目的，其行为应当认定为盗窃行为；如果行为人从室内取出电脑时就是想从八楼扔下，喜欢听那一瞬间的破碎声，那么行为人的行为应当认定为故意毁坏财物。从盗窃罪的保护法益看，盗窃罪的保护法益是财产的所有权，而客观的盗窃行为仅仅是侵犯了财产的平稳占有，对于占有之外其他诸如使用、收益、处分等所有权权能的侵犯只能通过主观的非法占有目的来说明。［10］另外，一般而言盗窃罪的法定刑比故意毁坏财物罪高，其中一个理由就是前者具有非法占有目的，因而责任更重，需要承担更为严厉的刑罚。

非法占有目的具有区分此罪与彼罪的功能，如区分财产犯罪中取得罪和毁弃罪、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。根据行为人的行为方式不同，可以将财产犯罪分为取得罪和毁弃罪。取得罪是指行为人获取对财物进行利用的犯罪，行为人实施犯罪的目的在于获取财物的利用价值，也就是说行为人需要具有非法占有财物的目的。毁弃罪仅指行为人的行为导致财物不可利用的犯罪，只是单纯地毁坏或搁置财物，行为人不具有非法占有财物的目的。毁弃罪的结果在于行为人使财物的所有人对财物不可再利用，而取得罪的结果在于行为人实施犯罪后而获得了财物的使用价值。

（二）非法占有目的是独立于犯罪的故意

非法占有目的和故意都是犯罪构成要件的主观方面，但我国刑法关于财产犯罪有些条文明确规定故意和非法占有为目的是主观构成要件，而有些条文只规定故意，而没有另行规定非法占有为目的。非法占有目的与故意的关系莫衷一是。第一种观点认为，非法占有目的是一种主观超过要素，独立于故意之外，属于主观犯罪构成要件条件。第二种观点认为，故意能够认识到行为人的行为所带来的一切危险性，包括了非法占有目的。第三种观点把非法占有目的分为两部分，一部分为非法目的可以客观化，故意包含了该部分的目的，不属于犯罪构成要件的条件；另一部分为非法占有目的不可客观化，故意不包含此部分目的，目的单独成为犯罪构成要件。

非法占有目的是独立于犯罪故意且属于主观的超过要素。在故意犯中，行为人只要对符合客观构成要件要素的事实有认识即足，但是在目的犯中，行为人仅仅对符合客观构成要件的事实有认识是不够的，还需要有特别的意欲即这种目的。其中，主观超过要素是指对于既遂犯，行为人主观上的犯罪目的跟行为人客观上的行为是一一对应的，而对于一些特殊犯罪，一些主观要素并不明显地表露出来而是存在于行为人的内心，这是不需要一定的客观事实相对应。例如，对于盗窃罪而言，非法占有目的只要求存在于行为人的心中，而并不要求有客观的事实相对应。行为人在占有之前预计怎样使用、处分财物是包括在非法占有目的之中，但并不要求行为人真正利用、处分该财物。我国刑法学界普遍认为，成立取得型财产犯罪，不仅要求行为人主观上具有犯罪的直接故意，而且要求行为人主观方面要有非法占有的目的，也即，取得罪的构成要件的主观方面同时要求故意和非法占有目的。因此，取得型财产犯罪是否成立，需要同时判断犯罪的故意、客观违法要素和主观的超过要素。

三、财产犯罪中非法占有目的之机能

对财产犯罪中非法占有目的之机能进行阐述，侧重于通过对案例的分析来反映非法占有目的机能。当行为人对他人财产具备了非法占有的目的，并且在此目的上实施了侵犯财产的行为时，则应以财产性犯罪认定。［11］

(一)区分罪与非罪的机能

刑事司法中，成立盗窃罪，主观方面要求具有非法占有为目的。在许霆案中，非法占有的有无直接影响对许霆行为的定性。犯罪的主观方面是通过客观方面反映出来的。许霆多次取款行为需要从时间点区隔，分别加以评价：第一次取款行为，即想取100元而卡中金额只被银行扣掉1元，而许霆最后从取款机中拿到了1000元，则1000元中999元属于民法中的不当得利，按民法不当得利对第一次取款行为进行规制。当许霆明知银行取款机发生了故障而再次取款171次时，许霆的取款行为就发生质的变化，符合盗窃罪主观方面的以非法占有为目的，恶意利用取款机的故障，违背银行的意志、采用和平的方式取走了银行的钱的行为，满足了盗窃罪的主客观构成要件，因此，许霆案应从民法规制转化成刑法规制，即从不当得利转化为盗窃罪处理。

（二）区分此罪与彼罪的机能

行为人实施了一定的犯罪行为，对其非法占有目的的理解不同，可能会得出异样的罪名。我国刑法中明文规定，成立集资诈骗罪需以非法占有目的为主观构成要件，而非法吸收公众存款罪则无此要求。

吴英案中其行为应定非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪？非法占有目的成为案件争议焦点，成为区分两罪的重要因素。集资诈骗罪作为金融诈骗罪中的一种，通常认为，金融诈骗罪对行为人主观要有非法占有目的。因此，成立集资诈骗罪，必须具有非法占有目的的主观核心要素。另外，对吴英案中非法占有目的的认定，关键在判断集资时吴英对全部集资款项客观上能不能归还和主观上想不想归还。若吴英在集资时有能力归还那些集资款项并且打算及时归还集资款的，则行为人不具有非法占有目的，其行为可被认定为非法吸收公众存款罪；如果行为人在集资时明知自己没有能力归还或者即便有能力归还也不归还的，则具有非法占有目的，其行为应当被认定为集资诈骗罪。这里需要讨论的是，行为人在集资时本来打算按时归还集资款，但是由于集资后客观情况发生变化使得行为人确实无法归还集资款的，其是否具有非法占有目的呢？

根据责任主义原则及刑法规范主义，由于非法占有目的是一种主观心理活动，这种情况下需要综合行为人集资后对集资款的客观使用行为表现进行分析判断和法律推定，如果行为人集资后将集资款用于较高风险的投资，或者用于违法犯罪活动，那么我们可以判断行为人明知自己事后很可能没法归还集资款，却仍然放任这种情况发生，那么可以认定行为人具有非法占有目的。

四、非法占有目的产生时间对财产犯罪的影响

非法占有目的的产生时间是指行为人在某时间点或时间段产生意图用犯罪方法夺取他人所有的财物。在财产犯罪中，非法占有目的的产生时间会影响到此罪与彼罪、罪与非罪的区分。

（一）非法占有目的产生时间成为民刑规制的临界

盗窃罪是属于占有转移型犯罪，行为人将他人财物转移到自己控制之下占有。在 “许霆案”中，许霆使用自己的借记卡到有故障的取款机上取了173826元，其重复取款行为可以被推定为非法占有目的，而许霆非法占有目的的时间如何确定，是开始于第一次取款行为还是第二次或第三次取款行为，这将影响对许霆取款行为的定性。许霆第一次取款行为不具有非法占有目的，其原因在于许霆并没有犯罪预谋，而在取款机发生故障的时候才临时产生了盗窃犯意。第一次取款行为属于民法上的不当得利，许霆对银行具有返还不当得利的义务，将取款返还给银行即可，无须承担刑事责任。从第二次取款行为开始，明知取款机有问题还继续取款，即具有非法占有目的，其行为明显具有利用意思和排除意思。非法占有目的的产生时间影响了许霆第一次取款行为和第二次取款及以后的行为定性，法律规制也不尽相同。

许霆的第一次取款行为与后续的取款行为，都是取款行为，但是行为性质的认定却完全不同，有的通过民法来规制，有的构成犯罪，究其原因都是取款行为是否具有非法占有目的，如果没有非法占有目的，则行为人的行为只构成民法上的不当得利，如许霆的第一次取款行为；如果具有非法占有目的，则行为人的行为构成刑法上的盗窃行为，如许霆的后续取款行为。

（二）非法占有目的产生时间影响犯罪行为的定性

集资诈骗罪的构成要求行为人在主观上需有非法占有目的，但非法占有目的产生时间不同，将直接影响到行为人是非法吸收公众存款罪或是集资诈骗罪的行为定性。公安局对吴英以非法吸收公众存款罪进行刑事拘留，而检察院以吴英集资诈骗罪提起公诉。

根据集资诈骗行为的发生过程，可以把集资诈骗罪中非法占有目的的产生时间分为三个时间段：实施集资诈骗行为事前的非法占有、事中的非法占有和事后的非法占有。事前的非法占有是集资诈骗罪的普遍状态，大多数集资诈骗罪的非法占有目的都是产生于集资诈骗行为之前。事前就产生非法占有目的，刑法学界和司法实践普遍认为构成集资诈骗罪。同时，事中非法占有是指非法占有目的产生于行为人实施非法集资诈骗行为取得他人财物的过程中。事中非法占有目的构成集资诈骗罪也没有多大争议。而对于事后的非法占有目的是否构成集资诈骗罪，学界观点不一。笔者认为，集资行为都已经结束，已经不可能再产生欺诈行为，也就不可能有非法占有的目的，同时事后非法占有目的不符合行为与责任同时存在的原则。

在吴英案中，若吴英在实施集资诈骗行为前或行为中就产生非法占有目的，其行为已构成集资诈骗罪。吴英非法占有目的产生时间始于何时？明确吴英是刚开始就不能归还集资款还是最后没有偿还能力后仍然借款，就能确定吴英非法占有目的的产生时间。从吴英案可知，2005年3月，吴英以合伙或投资的名义向余亚素等人集资1400余万元，需考虑吴英是否有能力偿还这1400余万元，从而来确定吴英在该阶段的行为是否具有非法占有的目的。在此阶段，吴英还经营三家经济实体，并且1400余万元集资款还以投资的形式开了借条，从而可以推定吴英应具有返还能力，因而吴英对1400余万元不具有非法占有的目的，其行为应被认定为非法吸收公众存款罪。从2005年5月至2007年，吴英先后向11人集资了77339.5万元，此阶段吴英根本没有归还能力情况下集资77339.5万元，且四处躲债，我们推定吴英对77339.5万元集资款具有非法占有目的，可认定此次行为构成集资诈骗罪。

为此，通过对许霆案和吴英案非法占有目的的产生时间进行分析，可以看出财产犯罪中非法占有目的产生时间成为民刑规制非法占有的临界（罪与非罪）、关系非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的认定（此罪与彼罪）。当然，非法占有目的具体产生时间需要结合具体的案件情况，可能以具体的行为发生时间为参照判断，也可能以具体的事件发生时间为参照判断。

五、结语

从上述案例分析的证成过程可以看出，非法占有目的具有排除加利用意思，独立于故意而属于主观的超过要素，其自身内涵及其产生时间均具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要机能，并和犯罪的故意、客观违法要素共同构成取得型财产犯罪。在财产性犯罪构成要件中“必要性”明显。“非法占有”应是对他人财产所有权的全面侵害。［12］而非法占有目的不要说，不能说明盗窃罪、诈骗罪与毁坏财物罪的法定刑差异。另外，如果不要求非法占有目的，仅从行为本身区分盗窃罪与不可罚的盗用行为，是相当困难的。［13］非法占有目的不仅是对行为人主观认识的谴责，也包括对其行为的否定性评价，与犯罪的故意、客观违法要素共同构成取得型财产犯罪， “必要说”更利于财产犯罪的防治和其刑事司法的完善。

注释：

①曾根威彦教授和大琢仁教授主张非法占有目的不要说。其中，大琢仁教授认为，要求盗窃罪具有非法占有目的，是想以行为人是否具有该目的为标准来区分盗窃罪与毁坏财物罪、不可罚的盗用行为的界限，不具有充分理由。

［1］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京：清华大学出版社，2006.

［2］陈洪兵.论财产犯罪之间的界限与竞合［J］.安徽大学法律评论，2012,(9).

［3］(日)大谷实.刑法各论［M］.东京：成文堂，2001.

［4］（日）大谷实.刑法各论［M］.黎宏，译.北京：法律出版社，2003.

［5］张明楷.刑法学（第4版）［M］.北京：法律出版社,2007.

［6］桂亚胜.论事后的非法占有目的［J］.法商研究，2012,(7).

［7］(日)大琢仁.刑法概说各论［M］.冯军,译.北京：中国人民大学出版社,2003.

［8］刘明祥.刑法中的非法占有目的［J］.法学研究，2000,(2).

［9］王忠瑞,张笑忱.财产犯罪中非法占有目的刍议［J］.国家检察官学院学报，2010，（12）.

［10］王充.论盗窃罪中的非法占有目的［J］.当代法学，2012,(3).