论债权出资制度的立法规制

■ 杨 娟 张付成 副教授（、周口职业技术学院财经系河南周口 466000、郑州大学法学院 郑州 45000）

与传统出资形式相比，债权出资在价值评估、价值实现、风险负担、财产移交等方面有较大的特殊性，这些缺陷制约了债权融资能力。然而债权在生活中大量存在，不能因其存在风险就否定其出资的社会意义，于债权上存在的财富价值而言是一种极大闲置与浪费，对债权出资可通过有针对性的立法规制将其风险降至最低。

程序上的立法规制建议

（一）建立接受债权出资的股东会或董事会表决制度

债权是一种请求权、相对权，仅发生于特定的当事人之间，其内容具有隐蔽性，其实现要依赖于债务人的履行，这是债权出资与现物出资的显著区别之处，也是各国立法对债权出资设定限制的原因所在。但债权又带有明显的财产价值，如果不加以利用，总有浪费社会财富之嫌。民法的核心是意思自治，在不超出法律的范围内，当事人可以依自己的意思自由的缔结各种法律关系，法律不加以干涉并予以保护。每个人都是自己利益的最佳判断者和维护者，人们的各项行为总是趋利而避害的。只有商业判断才可以决定股份的对价是何种财产，所以应当接受董事善意做出的接受特定种类的有价值财产的决定，而不受人为、专断规则的限制（葛伟军，2007）。那么是否接受债权出资的较高风险便应由公司和股东自己判断了。例如债权出资、债权到期、债权实现三者既相互联系又存在时间间隔，但公司运营需要实实在在的资本，债权离到期日久远或债权难以实现，以这样的债权出资不仅意义不大而且对其他出资到位的股东不公平，故而以债权这种特殊的财产作出资时，要求出资债权何时到期以及债权出资的比例，可在股东会或董事会上进行表决。简言之，立法将债权出资的国家干预降到最小，大量具体的出资细节交由当事人意思自治。如果对债权出资积极方面的追求超过了它带来的消极影响，公司与股东便可接受债权出资，如果认为债权出资的负面影响盖过了它能带来的利益，公司与股东便可不接受债权出资。至于表决的内容、方式和条件，可在公司章程中做出具体规定，这些都是公司设立之初股东或发起人的商议内容，是充分完全的当事人意思自治的体现。

（二）建立科学合理的债权出资价值评估制度

债权是一种无形财产，与现物出资相比有显著的不同之处，这就使得债权出资的公正评估显得尤为重要，也只有经过价值评估程序，才可能最终成为公司的出资形式。国外采用授权资本制的英、美等国，逐渐由法定资本制向授权资本制倾斜的大陆法系诸国，在现物出资的对价判断方面积累了不少经验，可资借鉴。如美国采取董事商业判断模式，在出资和获取股份的问题上，要求必须遵循“真实价值”和“善意”这两大规则，董事会并没有必要确定财产的真正价值，但董事应以公司利益最大化为目标恪尽忠实义务和注意义务，做出勤勉尽责的理性判断。在交易不存在欺诈的情况下，董事会对于价值的判断就是“决定性的”。英国采取强制性专家评估与例外豁免模式，视公司为公开公司或封闭公司而做法不同。对于公开公司，必须由外部独立的评估人判断出资物的价值；对于封闭公司，出资物声明价值即代表真实价值，只有在声明价值存在争议时才引入外部独立评估人判断，但外部独立评估人判断手续繁琐、成本高昂，于公司设立提供的益处也极有限，因而增加例外豁免情形的呼声越来越高（傅穹，2004）。德日韩等国采取法院选任检查人或者公证人调查审计相结合模式。我国目前尚无专门的债权出资评估规则，实践中基本采用由中立的资产评估机构进行评估并承担相应责任的做法。我国可充分学习和借鉴国外的经验做法，并结合国情探索出适合自身情况的出资评估模式。

（三）建立债权出资公示制度

出资公示应当为所有非货币财产出资的共同程序要求（刘春霖，2008）。债权发生在特定当事人之间，无需公示，具有隐蔽性的特点，这种隐蔽性的特点很容易导致债权双重让与和债权虚假出资的问题。债权出资的本质是债权转让，无需取得第三人的同意，只要通知第三人即可。债权转让不像物权转让一般有外部特征，物权变动遵循“公示公信”的原则，动产要交付，不动产要登记，通过这样的公示方式向社会公开，使第三人知晓物权变动的情况并保护信赖此公示而为物权交易的人，从而达到保护交易安全的目的。实践中，各国在现物出资审查上，首先均重视现物出资的信息披露，强调将现物出资的对价、数额等记载于公司章程，或者经由特定机构向外披露，如在股东大会上做出通知等，以公示于众（傅穹，2004）。由此可知，防范债权出资方式的弊端，建立债权出资强制公示制度非常必要。通过公示债权的存在和变动使其他股东易于审查债权出资的真实合法性，并要求债权出资人就该债权凭证做出合理解释说明，还可使公司投资者知悉公司资本构成状况并据此做出准确商业判断。债权公示应具有以下几层含义：应在公司章程中明确记载债权出资的详细情况，如该债权的债务人、标的物、到期日、评估价值、评估方法等；公司登记机关的登记文件中对以上内容也应进行详细记载，便于与公司有交易的第三人查询判断；公司受让出资债权后，应定期了解债务人的财务状况，随时披露出资债权的实现情况，供股东和公众查阅。

实体上的立法规制建议

（一）明确可用于出资的债权的标准

我国民法对债有多种分类，可分为意定之债与法定之债、特定之债和种类之债、单一之债和多数人之债、按份之债和连带之债、简单之债和选择之债、主债和从债、到期之债与未到期之债、财物之债和劳务之债等等。上述之分类只是从不同角度对债所作的划分，实际上一项债往往能同时满足好几种分类。在大多数情况下，出资债权应为合同之债。合同之债的发生及其内容均由当事人依其自由意思而决定，这是民法贯彻意思自治的结果。法定之债如侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债，因具有较强的人身属性而不得转让，因此不适宜作出资。以债权出资不能违反法律及相关法规、规章的规定，如《公司登记管理条例》第14条规定，股东不得以设定担保的财产作价出资。至于是否有必要要求出资债权到期与否，笔者以为没必要纠缠此类问题，此应为公司权衡债权风险和自身利益后的自由抉择之事项，可交由当事人根据自身利益去充分地意思自治，做出最佳的商业判断。

（二）债权出资人的担保责任

出资债权虽然具有财产价值，但其实现有赖于债务人的信用及偿债能力。债权出资实质是将债权转让给公司，由公司取代原债权人的地位受领给付。如果债务人恶意逃债或丧失清偿能力，出资债权的实现将会落空，这会影响到公司的资本充实，损害公司和其他股东的利益。债权出资人是距离债务人最近的人，只有他最知晓债务人履行义务的能力，能对债务人是否履行做出最大程度的预见，那么当公司受让出资债权后，债权出资人理应承受债权实现的或然性可能带来的不利影响，也就是说法律应在制度设计上尽量使债权出资者承受保障债权实现的负担，以降低债权出资所产生的风险。允许以债权出资的国家和地区均从立法上为债权出资人设定了出资担保义务，如意大利要求债权出资人对公司的偿付能力提供担保。《澳门商法典》规定，出资债权之债务人未如期偿还债务时，股东应在到期后8日内，以现金代替债权或公司尚未获得清偿之部分债权（赵秉志，1999）。此类做法有利于保证公司资本充实不受债权实现不确定性的影响，值得借鉴。担保合同应以书面为之，至于担保形式，物的担保或人的担保均可，之后便是担保合同的登记、备案、公示，将信息披露在公众之下。

（三）出资债权实现前出资人的股权及利益分配冻结机制

债权指向的是未来的利益，能否顺利完全实现尚且待定，以这种未来的利益向公司出资换取公司现实中的股权并享受现实中的利益分配，其行为相当于利益上的“透支”，于现物出资股东而言是不公平的，也容易诱发虚假债权出资、损害公司资本安全和其他股东利益的道德风险，需要在对债权的财产价值加以利用、债权出资带来的风险以及公司的资本安全方面寻找一个恰当的平衡点。在这方面，美国公司法提供了很好的借鉴经验。《美国标准商事公司法》规定，公司可以将为一个有关将来提供的劳务、利益的合同或者本票而发行的股票寄存，或者做出其他安排限制股票的转让，并可将股票项下就其购买价格可以获得的利益分配计入贷方，直到提供完毕该服务、已支付本票或者收到利益。如果上述劳务未被提供、本票尚未支付或者利益尚未收到，则可以部分或全部地撤销股票的寄存、股票转让的限制以及贷记的利益分配。这实际上是股东利益分配的冻结机制。借鉴到我国的债权出资上，便是在出资债权完全实现以前，将根据债权的实现情况分配给债权出资人与实现部分对应的股权和利益，将未实现部分对应的股权和利益暂时冻结起来，被冻结的股权不得转让，被冻结的利益视为对出资到位的股东的保障，如果未实现部分最终仍不得实现，将就债权出资人提供的担保行使权利，被冻结的利益始得解冻，但须扣除因出资到位不及时给公司造成的损失。采取出资债权实现前冻结债权出资人的股权及待分配利益的做法，既能开放投资渠道，对债权的财产价值充分利用，又能兼顾公司资本安全和保护其他股东利益。

（四）债权出资人的违约责任

责任在法律的格局中占据着重要的位置，是敦促义务人履行义务的重要保障（张文显，2001）。当出资人以债权出资时，应全面告知债权的真实情况，履行相应的评估验资程序，依法办理将债权转移于公司的手续并进行公示。债权出资的完成与债权的实现是两个不同的概念，债权出资人违约是指债权出资人未能按照出资约定履行债权出资义务时而对其他出资人或公司产生的责任，与债务人无关，不能将出资后债权未能完全实现界定为是债权出资人违约。前者发生在出资过程中，如果对公司和股东造成损害，债权出资人将负赔偿责任；后者发生在出资完成之后，是因债权出资的时间与债权到期日不一致而产生，通常情况下与债务人有很大关系，如果发生可以启动债权出资人的担保责任和发起人、股东的资本充实连带责任予以救济。

（五）其它发起人和股东的资本充实连带责任

我国《公司法》第30条和第93条都规定了股东或发起人对出资不足股东的补足出资的连带责任，就是对公司资本充实的重视。对于债权出资而言，发起人和股东的资本充实连带责任包括两种情况：一是当出资债权不能得到实现时，发起人或股东需承担代缴责任；二是当出资债权不能得到完全实现时，发起人或股东需承担与债权评估价值的差额部分的填补责任。无论是代缴还是差额填补，都是发起人或股东代债权出资人履行缴付出资的义务，债权出资人须负偿还义务。发起人和股东的资本充实连带责任是一种法定责任，将会促使发起人和股东谨慎对待债权出资。如前所述，在将是否接受债权出资的权力下放至公司后，对股东滥用债权出资将起到一个很好的制约作用，做到既不闲置债权的财富价值，又合理的控制债权出资的范围。

1.葛伟军.公司资本制度和债权人保护的相关法律问题.法律出版社，2007

2.[美]罗伯特·W·汉密尔顿著.美国公司法.齐东祥翻译.法律出版社，2008

3.傅穹.重思公司资本制度原理.法律出版社，2004

4.刘春霖.论股东知识产权出资中的若干法律问题.法学，2008（5）

5.费安玲等译.意大利民法典（2004年）.中国政法大学出版社，2004

6.赵秉志.澳门五大法典：澳门商法典.中国人民大学出版社，1999

7.沈四宝译.最新美国标准公司法.法律出版社，2006

8.张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社，2001