宅基地使用权空间权设置与宅基地使用权流转

【摘 要】在对待宅基地使用权是否能够流转的问题上，理论界一直存在两种截然相反的观点，即支持流转派和反对流转派。本文从这一困局出发，撇开表象直达问题根源，即双方虽观点不同但关注点相同，都立足于保障农民基本居住权益。作者对此问题作出剖析，宅基地使用权和农民居住利益保障不能完全划等号，提出对宅基地使用权进行空间权设置，并在制度设计上，提出了量化宅基地使用权和引入居住权制度的解决路径。

【文献标识码】A

【文章编号】1008-8784(2015)01-132-4

收稿日期：2014-10-30

基金项目： 四川文化产业职业学院2013年重点研究课题“城镇化视域下农村居住文化的保留与更新——以四川盆地丘陵地区为研究对象”（项目批准号：13B001）。

作者简介： 杨 环（1982—），女，汉族，四川简阳人，四川文化产业职业学院文化商学院副教授，硕士研究生，研究方向：民商法学、农村土地制度改革、农村居住文化。

十八届三中全会之前，关于宅基地使用权自由流转的呼声甚高，但是，随着《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）的出台，这一呼声终偃旗息鼓。中央在宅基地使用权流转的问题上仍然采用非常审慎的态度：保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。显然，宅基地使用权仍然不能自由流转。对宅基地使用权这一涉及国之根本，涉及到农民基本生存利益保障，涉及到农村经济秩序和社会秩序的稳定的制度采取一种稳健的态度是值得赞赏的。毕竟，在城乡统筹社会保障体系尚未完全建立之前，农民的基本生存利益保障尚依赖于集体土地所有权以及建立于其上的用益物权体系，而宅基地使用权更是至关重要，在制度设计中稍有不慎，就可能引发一系列的社会问题。但是，长期以来的宅基地使用权禁止流转，同样也损害着农民的财产利益，如果不能通过市场交易来实现宅基地使用权巨大的交换价值，宅基地使用权这笔之于农民而言最大的财富，永远都是镜花水月，农民仍然是空守宝山。我们的出路是：“改革完善农村宅基地制度”，但肯定不是单纯的禁止流转抑或允许流转的制度设计，而应是更为精细的制度设计，既能实现农户在宅基地使用权之上的生存保障利益，又能发挥其财产权益实现功能。是否能实现这样的制度设计？如何实现这样的制度设计？我们工作的第一步是准确认识时下宅基地使用权流转的“困局”。

一、宅基地使用权流转“困局”剖析

在宅基地使用权流转问题上，存在两派泾渭分明的观点，即支持流转派和反对流转派。两派均以农民利益为价值考量的归依，却得出截然相反的结论。析言之，支持流转派认为，根据理性经济人理论，应赋予农民对宅基地使用权的完整产权（包含处分权），才能实现宅基地使用权对农民效用的最大化；反对者则认为，一旦允许自由流转，有可能因为农民对自身利益评价的不准确而引发不理性的转让，损害农民居住利益，引发社会动荡。两派观点争议的根源是前提预设不同，即农民是否理性。显然，这是一个见仁见智的问题，农民是作为集合概念使用，还是作为单独概念使用，将产生不同的认知结果。由此，两派各执一隅，争论终无结果。

反对者直接将宅基地使用权和农民居住利益保障划等号，而持肯定意见的学者也没跳出这一预设前提。那么宅基地使用权就等于农民居住利益保障吗？回答是否定的，实现农民居住利益除了宅基地使用权外，更应包含建在其上的房屋。但论者的思维总是束缚在这样的理解上，宅基地使用权只作平面使用，宅基地使用权面积=房屋建筑面积，而房地一体主义，又要求房随地走。这样一个结论必然产生：宅基地使用权一旦允许转让，农民居住利益则有受损之虞。

但是，宅基地使用权面积真的等于房屋建筑面积吗，这显然与客观事实不符。在广大农村地区，有平层建筑存在，也有二层、三层建筑存在，甚至有四层以上的建筑存在。很多家庭宅基地面积一样，但房屋建筑面积却有数倍之差。在平层建筑时，宅基地使用权面积等于建筑面积，将宅基地使用权直接与居住利益保障划等号尚可理解，但是在多层建筑的时候，建筑面积将数倍于宅基地使用权面积。这时，简单地将宅基地使用权与居住利益保障划等号则不科学。

在制度设计之初，立法者的思维囿于彼时的经济水平和建筑技术水平，作这样的思考和顾虑是可以理解的。然社会生活不是一成不变，制度设计相比社会变化而言具有滞后性。从《物权法》的出台到十八届三中全会，立法者曾经的制度设计所存在的社会基础早已变化。故而，立足于变化了的社会现状，做出引导性的、选择性的制度改变显得迫切而必要。诚然，宅基地使用权的流转关乎国之根本，关乎农村土地制度的基本性质即土地的公有制，也关乎农民基本生存利益保障，审慎的立法态度值得肯定，但审慎不等同于保守。在居住利益和经济利益不可以两全的情况下，堵塞实现经济利益的渠道而单纯强调稳定和保障，这实非理性立法者之态。在此，对居住利益做进一步剖析。何谓居住，首先要有所居，而有所居的客体就是房屋，而房屋，可以是居者自己的房屋也可以是他人的房屋。由此可见，居住利益就其自身而言，本就包含着两层涵义，一是实现自我居住，二是实现他人居住，自我居住保障基本居住要求，实现他人居住却可实现经济效益，二者并不矛盾。故而，我们思考的重点不应该仅仅局限于宅基地使用权本身，而应该溯本求源，针对如何实现居住利益最大化给农民提供规范的可操作的制度选择，从而实现居住要求和经济效益的双赢。

二、对宅基地使用权进行空间权设置

宅基地使用权的上位法律概念是土地权利，这一概念在最近两个世纪以来，已逐步由“平面性的土地立法”向“立体性的土地立法”转变。这一转变的发生，源于社会生活的变迁以及人们思想观念的改变。大工业时代，经济的高速发展，城市（大城市）的兴起和繁荣，人的群居性和趋利性推动着人们从四面八方涌入城市，尽享城市人口的各项高质资源和优质福利。虽然百年来城市一扩再扩，然扩张的程度远远低于人们的上涨需求。面对供求的极度不平衡，在有限资源的基础上如何提高资源的利用率便成为人们思考和追求的目标。一栋栋摩天大楼拔地而起，既是人类物质技术水平提高的展示，同时也是面对稀缺现实人们不得不调整生活方式和居住方式的一种妥协。城市土地的立体开发，促使了城市土地利用从平面利用到立体开发利用的大转变，基于此，城市建设用地使用权的空间权构造日益有序和完善。同时，立法上的回应也进一步促进城市建设用地的开发和利用，使其日益规范，有效地保护了城市居民的居住权益，同时也保障了城市住房的转让给权利人带来的经济收益。

反观现在的农村，同样存在土地资源需求的增大和土地资源数量的稀缺，表现在退耕还林后耕地面积的减少从而影响到农村宅基地的逐步控制和谨慎审批，表现在城市化过程中“逆城市化”潮流城市人口对农村生活的向往，那么有所居肯定是首要和必需的要求。再则，改革开放的春风吹拂了大江南北，不分城市农村，城里人下海发达，农村人同样外出打工致富，对物质生活的要求早已脱离温饱而向小康、小资进军。从城市到农村，一样变化了的社会现实，一样变化了的思想观念，何以城市建设用地规范早早出台实施，而关于农村宅基地使用权的制度却依然如一呢？所以，应当对农村宅基地使用权做空间权设置，打破制度上的人为障碍设置，贯通城市和农村居民关于住宅的转让路径，在实现房屋自由流转的同时促进城市人口和农村人口的双向流动。

对宅基地使用权进行空间权利设置，是进行宅基地使用权流转制度设置的前提。城市建设用地使用权的设置有建筑高度、建筑深度以及容积率等具体内容的限制，并且相关的规范还比较具体，而且在多年的操作实践基础上已经形成了较为完善行之有效的行为规范。观之农村宅基地使用权，却无此方面的任何限制，这显然早已不符合社会现实。因此，要对宅基地使用权做空间权的配置，宅基地使用权就应该包括地上空间和地下空间以及地表面积三方面的内容。同时，比照和参考城市建设用地使用权，从相邻关系、生态利益、公共利益等方面考虑，应对宅基地使用权进行空间上的限制，即划定地上空间范围和地下空间范围，具体范围可在设定基本原则的前提下授权地方立法确定。当然，宅基地使用权客体从平面立法到空间立法的嬗变，宅基地使用权从曾经可以无限扩张性到现在空间上具有了限定性来看，似乎缩小了客体范围，似乎不利于农民的利益。其实不然，宅基地使用权的平面权设置只满足了农民的居住利益，而空间权设置却在满足农民基本居住利益的同时，为他们主张经济权益提供了法律上的依据和保障。由此可见，从立法论上将宅基地使用权界定为空间权利，将激发农民的权利意识和实现权利利益的渴望，使宅基地在下面所论述的流转中实现物尽其用，发挥物的最大效益，实现农民权利的最大化。

三、宅基地使用权流转的制度设计

在对宅基地使用权作空间权设置的基础上，宅基地使用权的流转问题水到渠成。但是，如何流转，运用什么方式却是不得不考虑和设计的一个问题。当然，无论采取何种措施，都必须以同时实现农民基本居住利益保障和农民宅基地使用权效益最大化为目标。

（一）量化宅基地使用权

农村以前的房屋多是平层建筑，虽有不少殷实之家建了小高楼，但建房的主要目的还是满足居住之需。如何在既满足基本生活需求的同时更好地实现经济效益，就应该提高土地资源的利用效益，在同样单位面积的宅基地上比照城市建设用地规范，修筑多层建筑。其利有三，第一是提高土地利用率，发挥物的最大效用毋庸置疑；第二是农民对居住条件的要求在增加，包括人均面积和居住方式。何谓居住方式，就是两三代人既想相互照应又想避免同住一室的摩擦和不便，多层建筑正好解决了这一问题，让几代人可以合而不同地居住在一起；第三是在满足基本居住条件的同时实现物之经济效用那是利人利己利国之事。在此，将宅基地使用权进行量化，分摊到单位面积的房屋中，从而打破宅基地与建筑物面积1∶1的比例思维惯性。例如：在100平米的宅基地使用面积上建三层小楼，建筑面积便是300平米，那么宅基地使用面积与房屋面积的比例就是1∶3，也就是每三平米的房屋面积对应一平米的宅基地面积，农民转让了多少房屋所有权便配套转让相应的宅基地使用权。如此，农民在保留个人房屋居住面积的前提下，就可以将建筑物的剩余面积推向市场进行流通以盘活不动产而使农民获利。当然，对于个人居住面积的保留，国家可以制定统一标准，比如人均30平米，家庭居住面积的最低限额既是人均面积乘以家庭人口数（以户籍登记为准）。这个规定，是最低下限的规定，对于按照个人意思自治的保留或者预留面积，完全尊重农民自己的决定。对宅基地使用权进行量化，实际上就是实现宅基地使用权的区分所有，不同的部分实现农民不同的利益需求，既保障居住利益也兼顾经济收益，让农民有所居的同时有所得。如若按照此种办法流转宅基地使用权，那么农村宅基地使用权之上的房屋与城市普通住房相较无异，故而其权利设置规则理应参照城市建设用地使用权及房屋所有权的相关规定，将农村宅基地使用权与城市建设用地使用权作同一权利处理。

（二）引入居住权制度

按照我国房地一体主义的原则，土地使用权和土地上的房屋等建筑物和附着物的所有权应该归属于同一主体，在房地产转让或抵押时，房屋所有权和土地使用权必须同时转让、抵押。上述关于宅基地使用权的量化设计，就是在遵循这一准则的前提下所做的比例调整。本着尊重立法现实和法律传统，谨慎对待宅基地使用权这一问题的态度，在做制度设计时放弃推翻房地一体主义的激进做法。在承认房地一体主义的基础上，将房屋所有权的使用权能剥离出来设立新的用益物权的方式可资引入。在《物权法》草案的争论当中，居住权制度是一个热议话题，最终，该制度未能进入《物权法》。但是，此项制度却是目前解决宅基地使用权流转困境的一把钥匙。居住权，从广义理解，即居于他人之屋的权利。该权利的获得可以依合同而取得，如承租人依照租赁合同取得所租房屋的居住权，或直接依法律规定取得，如夫或妻一方对他方所有房屋的所有权，又或依遗嘱等法律行为取得等。无论是采取哪一种方式，当事人都是在无房屋所有权的情况下顺利获得了居住权，并且这样的居住权同样受到法律的保护。在宅基地使用权流转这一个问题上，如若能认可居住权制度，很多问题便能迎刃而解。德国法上有长期居住权制度，通常以土地所有权、住宅所有权或者住宅地上权为基础设立，其权利基础相当广泛。并且，长期居住权的获得，既可以是既有获得，居住权人通过支付对价的方式取得农民现有房屋的居住权，也可以通过由农民提供宅基地，双方或居住权人一方出资新建房屋的方式获取。特别是这种新建获得的方式，在当下农村有着广泛的适用基础，一方面缓解了农民资金不足的困扰，从而实现资源与资金的良性互动，实现社会资源的利用最大化；另一方面有效地推动了城乡互动、人员交流和文化共荣，有利于突破城乡二元壁垒。那么，对于居住权人来将，他们获取的居住权是哪种权利呢？作为德国法上长期居住权的受让人，获得的是有一定期限的物权性权利，在该期限内，其所拥有的虽然是限定物权，但亦具有充分的权能，实与所有权相差无几。对于宅基地使用权上居住权的设置，考虑到宅基地之于农民、农村乃至国家社会的重大意义，建议对居住权的权能暂且做一定限制，开放占有、使用的权能，而处分、收益权能暂不开放，留待一段时间的实际操作后再论。居住权的权利期限，比照城市建设用地采用70年的期限，若权利人在权利存续期间死亡的，其继承人有权予以继承。

可见，对宅基地使用权的量化处理和居住权制度的引入，给予了农民一份基本居住权益的保障，也为农民提供了一个实现经济效益的选择，同时也梳理并解决了本文开头所提出的困局。

【责任编辑：刘晓远】