我国资本弱化规则适用困境及应对*

◆戴新竹

资本弱化的概念来源于OECD 范本，根据1987 年的OECD 报告，“资本弱化”一般是用来指通过超额贷款来“隐藏资本”。①Committee on Fiscal Affairs, Issues in International Taxation No.2-Thin Capitalization，OECD，1987.在OECD 组织，2000 年的资本弱化报告中，提到“公司可以有两种方式来筹资：一种是发行股份,另一种是借贷。资本弱化问题即是由平衡这两种筹资方式而引起的税收问题。”②The Problem Stated, A. Options in Corporate Financing ,Thin Capitalization (adopted by the OECD Council on 26 November 1986)，2000.笔者认为，资本弱化是通过人为的改变企业资本结构，使其债务资本不合理的高于股权资本，其主要或者唯一目的在于逃避本应缴纳的税收——本来应作为股息缴税的部分被当作利息税前扣除。我国《企业所得税法》明确了防范资本弱化的基本法律制度，即企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。基于此，《企业所得税法实施条例》等规范性法律文件又对该规则做了进一步细化，③包括《财政部 国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税〔2008〕121 号）、《国家税务总局关于企业向自然人借款的利息支出企业所得税税前扣除问题的通知》（国税函〔2009〕777 号）和《国家税务总局关于印发〈特别纳税调整实施办法（试行）〉的通知》（国税发〔2009〕2 号）、《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011 年第34 号）、《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013 年第41 号）。构建了我国资本弱化规则的法律框架。但随着新生事物的不断出现，资本弱化规则适用的法律遇到了挑战。

一、资本弱化规则适用法律遇到挑战

（一）债资比例确立的难点：混合金融工具性质的判断

财税〔2008〕121 号文件中明确了企业关联方债权性投资与权益性投资的比例标准，即除金融企业为5:1 外，一般企业为2:1。对于企业而言，如果接受关联方的债权性投资比例超过规定标准，那么实际支付给关联方超过规定比例部分的利息支出，不得在税前扣除。因而对企业资本结构的判断十分重要，只有明确每项投资的性质，才能确立企业的债资比例，然而混合金融工具因兼具债权性投资和股权性投资双重特点在税法适用上备受争议。《企业所得税法实施条例》第119 条将防范资本弱化规则中的债权性投资定义为，企业直接或者间接从关联方获得的，需要偿还本 金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性质方式予以补偿的融资。股权性投资则被定义为企业接受的不需要偿还本金和支付利息，投资人对企业净资产拥有所有权的投资。2013 年国家税务总局颁布《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（下文简称《公告》），其中规定了债权性投资的认定条件：被投资企业支付约定利率的定期利息；有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；该笔投资不得具有包括投资企业不拥有对被投资企业净资产所有权；投资企业不具有选举权和被选举权；不参与被投资企业日常生产经营活动。只有完全符合上述五项标准才会被视为债权性投资。

上述标准存在的模糊地带在于，对混合金融工具性质的判断过于依赖其表现出的法律形式，很容易造成实质是股权性质投资被当作债权性投资处理，并且对于两者本质区分的要素的列举过于简单。以最典型的混合金融工具——可转换债券为例，在未转换为股权投资前，形式上符合债权性投资的要件。但问题在于，可转换公司债券随时可能负债权益化，投资者依据公司股票价值的增减拥有选择转换与否的权利。这种选择权实质上和债权性投资本质所冲突：债权性投资的风险相对确定，且与公司经营状况无关，但可转换债权的持有者拥有选择权，其行使与否和公司盈亏密切相关。也就意味着可转换债券的收益在某种程度上与公司经营状况挂钩，这与债权性投资的法律形式有矛盾之处。此外，《公告》中规定债权性投资必须有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金。可转换债券作为债券的投资期限是不明确的，那么其是否符合“特定的投资条件”？“特定投资条件”应当是可以确定的条件，可转换债券虽然约定了在一定期限内以特定价格转换特定比例或数量的债券，但这种特定性是建立在持有者“不确定”的时间下实现的，也就是说持有者是否改变债券的性质受到公司盈利的影响，因而这种条件是否属于特定投资条件值得商榷。

（二）安全港内的税法义务问题存疑

我国采用固定比例法和独立交易原则相结合的方法，但现有条款并未解释这两种方法究竟如何结合使用。财税〔2008〕121 号文件规定了企业能够提供特定资料，并证明相关交易活动符合独立交易原则，或该企业实际税负不高于境内关联方，其实际支付给境内关联方的利息支出在准予税前扣除。也就意味着，即使对于超出法定债资比例的企业而言，只要其可以证明超过部分的债权性投资符合独立交易原则，也可享受扣除利息支出的税收待遇。但同时《企业所得税法》第41 条赋予了税务机关对不符合独立交易原则企业有用合理方式纳税调整的权力，那么产生的问题即是：如果税务机关怀疑企业的某项交易主要用来避税，不符合独立交易原则，但该企业的债资比例仍然在安全港范围内，税务机关是否有权要求企业提供符合独立交易原则的同期资料？法律并未给出明确的解释。

（三）二次调整中带来的税收协定冲突

所谓“二次调整”是相对于超过债资比例部分不予扣除这一调整而言。二次调整也就是将支付的利息或者超额利息推定为股息对待。我国《特别纳税调整实施办法（试行）》第88 条规定了不得扣除的利息中直接或间接实际支付境外关联方的利息应当视同为分配的股息，按照股息和利息分别适用的所得税税率差补征企业所得税。将支付给境外关联方超出固定比率的利息作为股息来对待即是我国资本弱化规则的二次调整，其带来的问题如下：

1.“利息”的重新定义引发协定冲突。将超额的利息推定为股息的做法可能产生的问题是：在双方签订税收协定的基础上，我国《企业所得税法》将对方居民投资人取得的利息定义为股息，可能会和对方对此收入的定性或是双方对相关税收权益分配所达成的合意产生矛盾，导致违反税收协定或是双重征税。

我国即来源地国在二次调整中，将超额部分利息重新定性和双方的税收协定之间是否会产生冲突，主要取决于税收协定中双方对股息和利息概念界定的范围。具体而言，我国和99 个国家签订了双边的避免双重征税协定，其中多个缔约国在其国内资本弱化规则中规定了将某些情况下的跨境利息视为股息课税。同样的，我国也会面临着对外的债权投资东道国重新定义为股息来课税的可能，那么我国又可否确认相应的税收抵免呢？于我国而言，如果无条件的承认来源地国资本弱化规则对超额利息的重新定义，那无疑就是默许对方可以通过修改国内法来改变税收协定内容。如果单纯否定来源地国通过资本弱化对所得的重新定性，坚持适用利息条款来限制来源地国行使征税权，这又为跨国企业的资本弱化避税提供了空白点。比如，盈利的子公司A 所在地税负较高，而其母公司B所在地税负较低，如果A 公司所在国不承认B 公司所在国的重新定性，那么A 公司极有可能将股息的分配通过资本弱化方式来逃避股息税。正是每个国家对利息预提税和股息税的规定各不相同，在对待资本弱化规则的二次调整中对利息的重新定性也引发了种种冲突，为了保护我国的税收利益，创造企业平等竞争的税法氛围又不给企业造成双重征税的负担，在我国现有的立法实践基础上，我国税务执法机关需要解决的问题是：如何在不违反与其他国家的双边税收协定的基础上对超额利息进行重新定性？在面对与我国有税收协定的对方缔约国，将我国居民投资人取得的来源于对方国家境内的利息重新定性为股息课税时，我国是否要确认或是在某种情况下才确认，对方缔约国的对利息的重新定性有效并可以抵免税。

2.差别待遇触及非歧视条款。禁止税收歧视是国际税法中重要的原则，在各国签订的税收协定中通常也会将这原则列入协定中，OECD 税收协定范本第24 条明确提出，国内法资本弱化规则不能出于歧视，只适用于其他缔约国非居民或非居民控股的居民企业，但符合第9 条规定的非公平交易的情况例外。然而我国《特别纳税调整实施办法（试行）》第88 条在对待超额利息时却给予境内和境外企业差别待遇，若支出利息是给予境外关联方企业则要将超出比例部分的利息作为股息对待征税，但若是支出利息给境内关联方则可以将利息税前扣除。税收协定中的非歧视条款意味着在缔约国发生的交易只要是真实合法有效的，居民企业和非居民企业应当承担相同的税负。同样，国外的许多资本弱化规则也只适用于境外企业对境内企业的债权性投资，我们国家也可能遭受不公平待遇。资本弱化规则和禁止税收歧视原则之所以会发生冲突，是因为资本弱化规则出发点在于保护本国的税收利益，防止国际投资人通过资本弱化使本国的税收利益流失到他国，而国内的企业相互之间的交易不存在通过资本弱化造成税收流失问题，也就造成了境内和境外企业差别待遇。税收平等原则应当体现在税收的每个方面，也包括资本弱化规则，如欧盟法院曾在2002 年审理的“Lankhorst-Honorst”一案中，就遵循了禁止税收歧视原则，督促欧盟成员国通过修改国内法中对资本弱化规制的相关法律法规，来消除境内外企业所遭受的不平等待遇。那么我国在这如此情势下也应该对国内法律做出相应的调整，或是在对外签订双边或多边税收协定时，根据对方给予我国的待遇做出不同的回应。

二、完善我国现行规则的几点建议

（一）借鉴域外经验，优化债权性投资/股权性投资的区分标准

通过对金融交易税制发展比较完善的美国及荷兰的资本弱化规则考察中，发现他们区分两类投资区别所参考的标准值得借鉴。美国税务机关考虑的因素有，融资双方的意图以及融资安排的性质、贷款资金的数量、可利用程度和风险、有关利息、利息偿还和资本偿还的条件、利息支付来源、是否设定还款期限等。①Howard Engel, Thin Capitalization under Scrutiny, International Tax Review ,October 1996.荷兰有各种案例判决表明，下面三种情况的债务应当作为资产来处理：（1）按照实际情况利息是一种利润分配；（2）贷款附属于其他债务；（3）贷款没有固定的期限，只有在公司破产、利息支付暂停或清算时返还。如果没有证据表明，该贷款将全部或部分返还，则荷兰法院会将其作为股权资本处理。由上述域外法规则可发现，对于二者区分的标准，都关注到了本金的偿还条件与利息的本质，这与两类投资所承担的风险息息相关，也是债权性投资和股权性投资核心的区别。

我国现行标准中，明确了债权性投资需要“偿还本金”，但并未规定本金收回的具体条件，如果某类混合金融工具投资方只有在融资企业终止、合并、重组等情况下才能收回本金，则显然不符合债权性投资的本质。债权性投资应当是持有人在可确定的时间内无条件要求返还其本金，意味着债权性投资的风险与公司盈亏并无联系。因此，对于《公告》中所规定的“满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金”一条中的“特定投资条件”应当限制在一定范围内。这里的条件应是客观的、可预计的且与公司自身状况无关的条件，这样的限定才符合债权性投资的本质。

债权性投资的风险局限于利率浮动，股权性投资风险则与公司经营状况有关。两者取得回报的不同在于前者取得的收益是固定收益，后者收益则要受到权益市场波动的影响。《实施条例》和《公告》均将有利息或利息性质的收益作为债权性投资的表现之一，那么何种投资收益属于利息性质的收益？法律应当做出进一步解释：利息性质的收益应当为事先明确约定，与公司盈亏无关的回报。值得注意的是，利息性质的收益并不意味着投资回报数额固定不变，影响收益的因素可以自行约定，但与其挂钩的因素或条件应当是与公司本身盈亏无关。此外，利息性质的收益也并非需要定期支付，即使约定投资期限满一次付清也不应当影响到其利息性质收益的判定。总言之，投资回报不同最核心的原则是收益与公司经营状况有无直接关联。

（二）确立两种方法的使用原则

同时使用固定比例法和独立交易原则的方法，既保证了法律上的确定性又不乏灵活性。上文所提及的问题关键在于固定比例和独立交易原则之间如何结合，法律应当做出进一步的解释，固定比例法和独立交易原则应当是同时兼顾的运用，还是将独立交易原则作为固定比例法的补充。依据现有条文推定，如果税务机关怀疑其在固定比例下有弱化资本的可能，就可以做出相应的调查和纳税调整。表面上看，兼顾固定比率规则的同时又赋予税务机关充分裁量权判断是否符合独立交易原则十分完美。但实践中的问题：一是会给企业带来更重的负担。既然规定了固定的比例，那么企业在做税务筹划或是资金安排时时必定会充分考虑到该因素，如果此时税务机关要求其再提供相应的资料，企业需要花更多的成本说服税务机关其债务融资符合交易原则，这让企业会陷入一种对法律不确定的状态。二是税务机关的执法水平和对企业金融工具的了解程度与企业自身有着一定的差距。如果税务机关随意要求，符合债资比例内的企业证明其活动符合独立交易原则才可以税前列支，在实践中难以做到公平。特别各个行业参照的标准不同，这对税务机关的要求会非常高，而纵观我国现在的基层税务人员执法水平，达到这种要求还有很长的路，因此，法律应做出说明将独立交易原则的运用作为固定比例法的补充，而非同时兼顾两种方式。

（三）协调国内税法与税收协议

为解决上文所说的资本弱化规则的二次调整时面临困境，首先需要明确的是税收协定中对股息和利息的概念，以及来源地国资本弱化规则中对利息的重新定性。如果来源国在其资本弱化规则中重新定义为股息的超额利息更符合税收协定中对利息的界定范围，难免会有造成违反税收协定之虞。相反，如果双方税收协定中有关股息所得概念定义和范围，已经包含了涉及资本弱化规则交易安排下的产生的有关所得，那么也就不存在国内的资本弱化规则和税收协定相冲突的问题。

1.内外一致，不必对“利息”重新定义

我国资本弱化规则中对超过固定比率的债权性投资利息的再定义，可能涉及违反税收协定及国际税法中禁止税收歧视原则。对此，解决思路是法律应当规定对于超出固定比例的部分利息，若是支付给境内的关联企业，则不予以税前列支也不得转入以后的纳税年度扣除；若是支付给境外的关联企业，且该关联企业是与我国有税收协定的缔约国企业，则不再重新定义该笔收入，按照利息收入只需按照双方的税收协定中对于利息的规定扣除利息预提税。这样做一是可以无需将超出固定比率部分的收入重新定义为股息，也就不会和税收协定中的基于公司权利而定义的股息概念发生冲突从而引起协定的争议；二是对于境内关联方和境外关联企业真正做到内外统一，给予缔约国对方国民待遇。当然，对于境外关联企业而言，其虽然多缴纳了利息预提税，但这部分重复征税往往根据国际税法中对跨国投资所得征税协调机制，在其居住国是可以得到税收抵免的，不必真正承担双重税负，而若这部分超额利息二次调整时重新定义为股息征税，则会面临不被其居住国承认和抵免的经济性国际重复征税状态。上述不再区别境内外关联方企业的做法并未改变征税扣除的实质，也不会损害国家的税收利益，但这无疑让缔约国方很难提出相关非议，也有助于完善我国的税法体系的建立和提高国家在国家经济来往中的形象。

2.明确我国无义务承认来源国对所得的再定义

《OECD 税收协定范本》本身并没有规定二级调整，但评释提到二级调整可以在国内法中予以规定。对这些重新界定的款项是否给予税收优惠待遇与税收减免需要根据双方缔约国的国内法和税收协定条款而定。如果出借方的确承担了借款方公司的风险，则其所在国有义务给予这些推定的股息以税收抵免。如果来源国将利息再定义为股息，则出借方也应该承认来源国对股息的认定。如果来源国只是不认可利息费用，则根据国内法单独课税（即适用范本的第11 条）。从各国的实践来看，OECD 范本释义给出的方法并不能得到大多数国家的认同，原因在于范本释义允许缔约国一方通过国内法来扩张自己的课税范围和权力却要求对方承认和让步对境内企业的征收范围。这让许多国家困惑和不解，如上文所述，我国同样面临着其他国家通过国内法制定的资本弱化规则给我国带来的不平等待遇，那么我国对本国居民企业的超额所得是依照利息所得来进行征税，还是承认来源国对这部分所得的再定义？基于我国对外所签订的协议，通常要求股息是必须基于公司权利而取得的，但并没有在税收协定中具体规定了公司权利的内涵，因而有权通过国内法保留解释的权利。笔者认为，我国有权拒绝承认缔约国通过其国内法对固定比例的所得再次定义。除非是和他国签订协定时并没有对股息的定义进行限定，而是宽泛的使用了“股息”一词，那么我国可能就需要承认对方对超额所得的再次认定。如我国在和澳大利亚所签订的税收协定中，并未将股息所得界定为基于公司权利所得，这意味着对方有权利将超额部分的利息再次定义。因此，未来我国在签订税收协议时，对股息和利息的定义要兼顾国家税收利益，同时要符合国际税收中禁止税收歧视原则，以便减少不必要的协定纷争。

防范企业资本弱化一直是反避税工作的重点，需要特别指出的是，税收是中性的，我们不能忽略资本弱化规则本身的负面影响，即过严的资本弱化规制同样会限制资本的跨国的自由流动、金融的创新，给跨国投资导向产生影响，在一定程度上限制了资本的全球分配合理性。笔者仅期望借此引起税法学界和税务机关对资本弱化规则的进一步研究，完善我国的反避税法律体系。

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