国家治理的法治之维

2015-04-10

探索 2015年1期

(华东政法大学政治学研究所,上海 201620)

中共十八届四中全会特别强调了法治建设的重要性。然而,对法治问题的讨论不能孤立地展开。十八届四中全会强调的法治建设问题需要与十八届三中全会提出的“推进国家治理体系和治理能力现代化”[1]结合起来讨论。简言之,法治问题的讨论应该放在国家治理的框架下展开。本文试图考察中国特色法治的内涵及其与中国的国家治理之间的关系。笔者对法治和国家治理问题的展开既基于学理,也基于十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下文简称《决定》)。笔者首先对国家治理的概念内涵进行界定,之后考察法律在国家治理中的重要作用,然后探究中国法治和西方法治之间的异同,最后对执政党、人民、国家以及法治之间的关系进行整体性的讨论。

1 国家治理的概念内涵

“国家治理”概念的核心是“治理”。要明确界定“国家治理”这一概念,首先要在“治理”的内涵上达成共识。近20年来学术界在这一领域的研究成果,多数都强调“治理”的非中心和社会导向的内涵[2]4-5[3]。在概念界定中,对学术界已有知识的梳理非常重要,但同时也应该考察“治理”一词的中文词源学内涵。人们在使用“治理”一词时会自然地将其中文内涵附着在这一概念上。因此,笔者尝试对“治理”一词的中文词源进行探究。

“治”在《说文解字》中的解释是:“水。出东莱曲城阳丘山,南入海。从水台声。”[4]634这句解释实际上描述的是治水的过程。换言之,“治”的最初含义是“治水”,然后引申为“治天下万物”。此外,“治”的另一核心含义是“非乱”。例如,“禹以治,桀以乱,治乱非天也”(《荀子·天论》)。“理”在《说文解字》中的解释是:“治玉也。从玉里声。”[5]15换言之,“理”是“治玉”的过程。清代训诂学家段玉裁在《说文解字注》中对“理”则主要在两层含义上做了精彩解释。一层含义是天理:“凡天下一事一物,必推其情至于无憾而后即安。是之谓天理。是之谓善治。”这里的“天理”类似于一种自然法或自然规律。另一层含义则是分理:“理者,察之而几微必区以别之名也。是故谓之分理。”[6]47这里的“分理”主要是指一种基于个体性或具体情境的区分对待。在实际应用中,这种区分对待就表现为因地制宜或因材施教。将“治”和“理”放在一起,我们可以看到,“治”更多是目标,而“理”更多是实现“治”的方法和手段。

在以上讨论的基础上,笔者尝试总结出中国人“治理”观念的一些特点:一是强调稳定性。“治”是“非乱”,而“乱”就是不稳定,所以“治”首先是稳定。二是强调整体性。正如之前对“治”的词源学考证,“治”的原初含义是“治水”。西方学者将中华文明总结为“治水文明”,而“治水”则是一种大规模的集体协作,所以中华文明很早就出现了官僚制度和集体协作的因素。三是强调自发性。这是“天理”的内涵。中华文明中有很强的、朴素的自然观念。例如,“人法地,地法天,天法道,道法自然。”(《道德经·道经第二十五章》)。四是强调情境性。这是“分理”的内涵。“分理”要求一种基于某种特殊性或情境性的治理,或者说是一种因地制宜的治理。因此,就中文的词源学内容来看,“治理”既强调多中心的内容(自发性和情境性),同时也强调国家自身的力量(稳定性和整体性)。

在厘定了“治理”的中文词源学内涵之后,我们可以对“国家治理”的概念进行进一步的考察。从字面上来看,“国家治理”是“国家”与“治理”的组合。然而,这一组合并没有标识清楚“国家”与“治理”之间的关系。因此,研究者在使用“国家治理”这一概念时,可能会出现三种不同的含义:一是以国家为单元的治理,即“国家的治理”。从这个意义上来看,我们可以把“国家治理”作为一个层级嵌在“乡村治理”、“城市治理”、“地区治理”(超国家)和“全球治理”的序列治理结构之中。二是以国家为主体的治理,即“国家去治理”。这层含义强调国家作为主动性的角色去干预和调控经济和社会生活的方方面面。三是以国家为客体的治理,即“对国家的治理”。这层含义强调国家的利维坦性质,并认为如果不对国家形成有效的制约和限制,那么国家将会对个人的生活和社会的活力形成压迫性的影响。这三层含义相互牵制,并存在一些紧张关系。然而,多数研究者在使用时,把这三者关系合并在一起讨论。

就其组成而言,国家治理的内涵主要体现在国家治理体系和国家治理能力两方面。一个完整意义的国家治理体系应该包括如下三个系统:一是秩序系统。秩序系统主要表现在国家对资源的汲取、暴力的垄断以及安全保证的提供等方面。秩序系统是国家构建最基本的内容。二是赋权系统。赋权系统使得政治统治合法化。暴力的过度使用可能会导致暴力垄断的丧失,因此,国家需要更为复杂的多方参与的社会过程,将汲取资源和垄断暴力合法化。在现代社会中,国家治理的合法性功能主要通过选举民主和协商民主等形式来实现。三是创新系统。创新系统的目的是激发经济和社会创新。过度汲取资源可能会导致社会资源的枯竭,所以一个卓有成效的国家治理模式会在一定程度上汲取社会资源的同时激发经济和社会的创新。

对国家治理能力的评价有三个标准:一是有效性评价。国家治理能力并非总是越强越好,而是这一能力应该在有效和有限度的框架内得到使用。过强的国家治理能力容易导致经济和社会部门的压制,从而可能引致国家治理能力的滥用。二是完整性评价。国家治理能力的内容不仅包括资源汲取能力和秩序稳定能力,而且还应该包括公共服务提供能力和公共危机应对能力。三是效率评价。国家治理能力不仅要看其实现的目标和效果,而且还要观察其达到这些目标和效果所使用的成本。简言之,基于效率评价的国家治理能力是国家治理目标的实现程度与实现这些目标所使用的资源之间的比值。

2 法治、法律与国家治理

因为本文讨论的核心是法治与国家治理的关系,所以这里需要先讨论法治的涵义。法治是相对于人治而言的。人治是指政治精英在政治和社会治理中发挥主导性作用,而法治则是指法律在政治和社会治理中发挥主导性作用。从这一意义上讲,人治和法治的区别就是法律的地位。在前现代社会,政治精英是政治过程的中心,而法律则是政治精英治国理政的工具。在现代社会,法律被嵌入到政治过程之中,发挥着自主性的影响,而政治精英也不得不遵循法律的框架。韦伯用传统型权威、魅力型权威和法理型权威的分类来讨论这一问题[7]241。既然法律是法治概念的内核,那么要研究法治与国家治理的关系,就需要先讨论法律在国家治理中的作用。

对于国家治理体系而言,法律在其中的作用主要集中在两点。首先,国家治理体系中每一个子系统的良性运行都需要高度地法律化。法律化就是自发性的系统转变为正式的法律和制度的过程。如前所述,国家治理体系由秩序系统、赋权系统、创新系统构成。秩序系统的功能主要体现为国家对社会资源的汲取和对暴力使用的垄断,而这两点的实现都要高度依赖法律框架的构建。国家的财政汲取涉及到中央与地方之间以及国家与个人之间关于税收的一系列制度安排和法律规定,这部分在部门法的框架中属于经济法的内容。国家对暴力使用的垄断同样高度依赖法律框架的建立,而这方面的内容主要体现在刑法框架中。刑法的主要功能就是禁止民间的暴力使用,并用统一的规范惩罚民间的暴力使用。

赋权系统的内核是人民对政治过程的参与,它同样需要法律框架的保障。譬如,《决定》中强调人民对立法过程的参与,要“创新公众参与立法方式”,而保障这一内容实现的关键是对2000年颁布的我国《立法法》的进一步完善。《立法法》需要在修订和完善的过程中更加明确人民对立法过程的参与。另外,《决定》特别强调在政府决策时要把“公众参与”作为重大行政决策法定程序的第一条。同样,这一点的实现也首先需要在相关行政法律的修订中将“公众参与”在法律规定上得以明确。

创新系统涉及国家如何激发经济与社会的活力,而法律在这一过程中发挥重要的保障和调节功能。保持经济活力的关键有两大内容:一是保护人民的合法财产权,二是保障社会的公平正义。2007年我国《物权法》的颁布是财产权保护的重大突破,然而这一立法也只能解决产权保护的部分问题。因此,《决定》特别强调了“编纂民法典”的重要性。公平正义则主要通过经济法和税法等内容来实现。同时,由于这两大内容之间存在一定的紧张关系,所以《决定》试图将产权保护与公平正义调和起来,即“健全以公平为核心原则的产权保护制度”[7]。保持社会活力的关键则是要给予社会适度的空间,而实现这一点的关键是通过法律确定公民的社会权利以及公民行为的框架。《决定》明确提出要保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯,保障公民的经济、文化、社会等各方面权利得到落实,实现公民权利保障法治化。《决定》还特别强调,要为社会创新提供法律框架,即推进社会治理体制创新的法律制度建设和加强社会组织立法。

其次,法律是国家治理子系统内部整合以及子系统之间相互联结的黏合剂。国家治理体系的子系统内部分为许多的次级系统,所以子系统内部需要整合。同时,子系统之间也存在很大差异,而在实际运行时子系统之间会相互发生联系。因此,如何在子系统内部以及子系统之间实现系统整合就成为一个重要的问题。许多社会问题往往涉及多个子系统。譬如,社会抗争问题既涉及秩序系统,即社会抗争可能会导致国家暴力垄断的失效(社会团体或个人可能会诉诸暴力),同时社会抗争也涉及赋权系统,即组织良好的赋权系统往往会减少社会抗争的爆发(社会团体或个人会倾向于通过低成本的方式来表达其意愿)。这两个系统的运行逻辑是完全不同的。秩序系统的基本逻辑是自上而下的刑罚和惩戒,而赋权系统的逻辑是自下而上的契约和同意。这两大系统整合的关键是,既要在宪法层面确立基本原则,同时也要在基本法层面实现法条对接。宪法要在社会表达和国家暴力使用的基本原则上实现法理上的逻辑自洽。同时,基本法的法条规则一方面要与宪法层面的法理精神相契合和贯通,另一方面基本法的法条之间在内容和逻辑上也要融通和对接。通过这种法理上的逻辑和内容整合,国家治理的体系就可以更为完善地构建起来。

对于国家治理能力而言,法律框架同样是非常重要的。上一部分阐述了国家治理能力的三个评价内容:有效性评价、完整性评价和效率评价。下面就从这三个方面来讨论法律对国家治理能力的重要作用。第一,法律可以在保障国家治理能力有效性的同时制约国家治理能力的滥用。首先,法律可以提供一个可预期的行为和过程框架。换言之,在设定某一治理目标后,国家可以通过立法或法律间的协调来形成针对这一目标的治理能力。因为存在法律的保障功能,这一能力是制度化的和可预期的。法律本身内含了强制和惩罚的要素,所以每一个治理过程的参与方都不能懈怠和疏忽,否则将会受到法律的惩罚。这种制度化的框架会将治理引入一种自我运行和自我强化的路径依赖之中。其次,因为存在法律的限制和监督,所以国家治理能力必须在一定的框架内运用。当其行为偏离国家治理的基本目标时,法律的强制和惩罚功能则会显现。

第二,法律可以帮助国家治理能力在内容上进一步完善。整体来看,中国的国家治理在资源汲取能力和秩序稳定能力方面已经有不错的发展,但在公共服务提供能力和公共危机应对能力方面却还有许多不足,对此的进一步完善非常依赖相关法律制度的推进。譬如,《决定》对公共服务提供能力的法制化提出了要求:“依法加强和规范公共服务,完善教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的法律法规。”[8]再如,《决定》对恐怖主义等公共危机的应对也提出了法制化的发展目标:“加快国家安全法治建设,抓紧出台反恐怖等一批急需法律,推进公共安全法治化,构建国家安全法律制度体系。”[7]因此,不难看出,法律对于中国的国家治理能力的完整性构建具有重要的意义。

第三,法律可以降低国家治理能力的运行成本。规定明确和实施良好的法律框架可以减少非制度化的沟通和谈判,从而减少治理过程中的交易成本。规定含混和选择性适用的法律框架则会导致人治的出现,而人治往往与腐败等密切关联。许多与人治相关的腐败行为都造成了极大的社会资源浪费。因此,要实现国家治理能力的低成本和高效运行,必须建立清晰而严厉的法律框架。

总之,国家治理体系和国家治理能力的进一步建设必须高度依赖法律的框架效应和整合功能,正如《决定》所指出的,“依法治国,是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”[7]。

3 法治的普遍性内涵与特殊性内涵

前面讨论了法律在国家治理中的重要作用。法治和法律是密切相关的两个概念。法律是一种正式制度,而法治则是一个过程(即法律的治理过程)。换言之,法律所体现的是国家强制或规范社会行为过程中的规定性内容,而法治则涉及这些规定性内容如何适用以及适用背后的逻辑。作为现代化的重要内容之一,法治存在一定的普遍性。法治的普遍性是指,不同国家的法律在治理国家和社会时有一些共通的规律和内涵。具体而言,中西方法治的共通之处主要集中在如下几点:

第一,法律的权威性,特别是宪法的权威性。这一点中西方都存在共识。《决定》特别强调“坚决维护宪法法律权威”,同时还指出中国要引入宪法宣誓制度,并且将每年12月4日定为国家宪法日。习近平在解释这一制度的引入时也采用了一种普遍性的逻辑,他指出,“这是世界上大多数有成文宪法的国家所采取的一种制度。在142个有成文宪法的国家中,规定相关国家公职人员必须宣誓拥护或效忠宪法的有97个”,“这样做,有利于彰显宪法权威,增强公职人员宪法观念”[9]。

第二,法律是可预期的。法律的适用应该适用于将来的情形,而非过去的情形,这便是法律的不溯及既往原则。同时,法律还应该相对明确和清晰。美国法学家富勒(Lon L.Fuller)就认为法律制度应该具备如下原则:法律的一般性;法律应该明确公布;法律应适用于将来的情形,而非溯及既往;法律的明确性;法律要避免逻辑上的矛盾;法律不应要求不可能实现的事情[10]55-106。这样一种逻辑也体现在我国的立法实践中。

第三,法律是相对稳定的,即法律不能朝令夕改。英国法学家菲尼斯(John Finnis)在讨论法治时特别指出,法律规则应是稳定的,同时适用于紧急情况下的特别法令应该在一般性规则的指引下制定[11]270-271。英国法学家拉兹(Joesph Raz)在分析法治原则时也特别强调,法律应当相对稳定,同时特别法应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导[12]187-189。

在普遍性之外,法治也具有某种特殊性。法律的治理不可能在真空下进行。法律的治理与政治制度、价值理念、国家结构等一系列内容密切相关,并且会综合反映这些外在结构的内容。孟德斯鸠将这种特殊性称为法的精神。孟德斯鸠认为,法律与国家的自然状态、政治制度、宗教、财富、人口、贸易、风俗、习惯等一系列内容相关,而法的精神就“存在于法律和各种事物所可能有的种种关系之中”[13]7。具体而言,中国和西方在法治内涵的理解上存在一定的差异。西方的法治传统在自由主义理念的基础上生成,其具体特征主要围绕个体权利和形式正义的内容展开。中国的法治内涵则在社会主义理念的基础上生成,其具体特征主要围绕群体权利和实质正义的内容展开。

西方的法治传统特别强调两点:一是个体间的权利抗辩,二是程序至上。个体间的权利抗辩是自由主义的基本逻辑。自由主义把社会分解为独立的个体,认为个体的自由最终会导致社会的整体繁荣,同时,个体间的权利抗辩也会促使社会形成一种自发秩序[14]52-79。这一逻辑有其合理性,即在涉及个体利益时,权利伸张确实可以最大限度地保护个体利益,而个体也最有动机去实现这一目标。因此,激发个体的活力对于国家治理非常重要。同时,基本的法律框架也首先需要围绕个体的人展开。我国之前颁布的《物权法》以及未来要推进的民法典实际上就是围绕个体的人展开的。然而,过于强调个体也有其不足之处。因为不同的个体在资源禀赋和能力建设方面存在很大的差异,所以尽管个体在权利拥有的内容上是平等的,但是不同个体在权利实现的效果上会存在较大差异。简言之,弱势个体会在权利抗辩中处于不利的地位。

同时,程序对于保障公平正义具有重要的作用,然而,西方在程序正义的强调上已经进入一种极化的状态。这一特征使得法律过程变得高度技术化,而当事人必须通过律师进行诉讼。然而多数律师并不是为正义而进行诉讼,而是为酬金进行诉讼(当然许多律师在职业精神的名义下追求酬金)。这样,这种高度技术化和资本化的法律过程很容易引致的恶果是:穷人的正义无法得到伸张,而富人则可以逍遥于法律秩序之外。从这一意义上讲,程序正义在某种程度上基本上变成了技术和资本的游戏。此外,西方的这一法治传统与西方的选举民主内涵是相契合的,即在个体的基础上高度追求程序化。西方的选举民主传统在运行过程中同样存在问题,譬如,强势的个人或利益集团以合乎规则的形式主导政治过程,而个体的人在对抗资本和利益集团的影响时则处于羸弱的境地。

中国的社会主义法治则更为强调群体权利和实质正义。与西方强调选民概念不同,中国更为强调人民的概念。人民的概念所反映的是整体性权利,而不是个体性权利。同时,中国还特别强调各民族和各界别的代表在法律治理过程中的参与,这一点首先体现在人大代表的比例性来源及其直接的立法参与上,同时也表现在政协委员对于立法过程的协商参与中。人大代表和政协委员所代表的往往是群体性的利益,同时他们的立法参与也是一种群体性权利的表现。

中国法治的实质正义特征非常明显,譬如,在人权内涵的界定上,西方习惯从人身权利、社会权利和政治权利等形式性的内容上来界定,而中国则更为强调生存权和发展权这样的实质性内容。这种实质正义在《决定》中有完整的表述,“必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,以保障人民根本权益为出发点和落脚点”[8]。《决定》还指出,“良法是善治之前提”。这里的“良法”概念本身就暗含了实质正义的理念,即法律并不是无涉价值的,法律所希望最终实现的是人民对国家的有效治理和良善治理。换言之,法律要为人民的利益服务,而不能仅仅成为人们所遵守的强制性权力。

在对中西方的法治内涵进行比较后,我们所获得的启示是:一方面要尊重法治的普遍性,即需要在法律的权威性和可预期性的框架内推动国家治理体系和治理能力的现代化;另一方面也要把握法治的特殊性,即需要将中国在国家治理过程中关于法治的地方性知识(local knowledge)总结出来,推进法治理论创新,发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论。

4 执政党、人民与国家:在法治的框架内

在总结了中西方法治的异同点之后,我们需要进一步思考社会主义法治与中国的国家治理究竟是何种关系。中国的国家治理主要涉及两大主体:一是人民,其通过人民代表大会和政治协商会议直接参与国家治理;二是执政党,其参与国家治理的功能定位是领导人民。人民直接参与政治可能会出现一定的问题,譬如,人民的集体决策可能会导致多数暴政或非理性的情形;再如,过度的政治参与可能会导致政治失序的问题。而执政党的领导则可以在一定程度上防范这些危险的发生。法国思想家卢梭认为,众意着眼于私人的利益,它只是个别意志的总和,而公意则是公正的,永远以公共利益为依归。他指出,“人们总是愿意自己幸福,但人们并不总是能看清楚幸福”[15]35。正因为如此,卢梭对众意和公意做了区分,并特别强调那种超越个体私利、对于整个共同体有长远规划的公意。在中国的情境下,执政党实际上承担了公意的角色,并对国家治理进行整体和长远的规划。这种规划是超越个体利益和少数集团利益的。并且,执政党还采取了党群协商的模式,通过征求意见等形式与人民群众进行意愿协商、沟通和整合。

以上讨论了国家治理的两大主体及其功能定位,而社会主义法治实际上为这两大主体的国家治理提供了一个整体性的约束框架。《决定》中指出的五个原则实际上把这一整体框架完整地展示出来了。在五个原则中,“坚持中国共产党的领导”和“坚持人民主体地位”涉及到两大主体,“坚持法律面前人人平等”是法治的基本框架,“坚持依法治国和以德治国相结合”是两大主体对国家的治理方式,而“坚持从中国实际出发”则是中国国家治理和法治的基本情境。

这里需要特别强调的是,无论是对于执政党、人民还是国家,法治都是一种整体性的约束框架。对此,《决定》明确指出,“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威,都必须在宪法法律范围内活动”[8]。同时,《决定》还排除了例外的存在:“绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。”[8]这意味着,这种法治框架对执政党、人民和国家都具有某种约束性。

首先,执政党要在法治的框架下行为。这其中有几点内涵:一是执政党需要在宪法和法律范围内活动;二是执政党要做到领导立法、保证执法、带头守法的多角色统一;三是执政党要在法律的框架下改进党的领导方式和执政方式;四是执政党对党内的约束也要逐步制度化,即党依据党内法规管理党内事务;五是确保司法机关独立公正行使审判权和检察权,对党的领导干部干预司法活动的行为进行通报和责任追究。

其次,人民也要在法治的框架下行为。人民需要在法律的规定下通过各种途径和形式管理国家事务和社会事务。要使人民认识到法律既是保障自身权利的有力武器,同时也是必须遵守的行为规范。要推动人民从法律精神上理解法律,并逐步促使人民形成法律遵从的意识。

再次,法治框架对国家也形成了某种约束。在英国哲学家霍布斯看来,国家本身就是像“利维坦”一样的怪兽[16]128-132,其权力极为容易扩张,并可能对人民形成某种侵害。在国家机关中,权力最为容易扩张的是政府,而法治框架则会对政府的权力形成有效的限制。《决定》中讨论了多项对政府权力的制约性内容,譬如,推进机构、职能、权限、程序、责任法定化,建立行政机关内部重大决策合法性审查机制,推进综合执法和理顺城管执法体制,加强对政府内部权力的制约,全面推进政务公开等。这些内容都清晰地指向对政府权力的约束和限制。

简言之,社会主义法治为党领导人民对国家的治理提供了一个整体性约束框架。在这一框架中,党、人民和国家的权力在某种程度上都受到了规范和限制。这种法治规范把国家治理引入一个更为制度化和良性的运行过程之中。

5 结语

目前对于中国非常重要的一个命题是,如何理解和总结中国国家治理的模式特征。对这一问题的回答需要同中国经济崛起的背景联系起来,即如何理解中国经济崛起背后的国家治理模式的意义。笔者的基本观点是,中国经济崛起实际上是两大类因素的组合效应:一是执政党领导下的强国家。这里的强国家的领导者是执政党,而不是少数集团或个人,因此这一强国家的制度化程度比较高。二是人民的创新和活力被激发出来。这种创新的激发首先得益于新中国以来平等化的努力,同时也得益于改革开放以来人民活力的释放。这两大因素组合在一起推动了中国的经济崛起。

在未来,强国家与活跃社会之间可能会越来越多地形成某种紧张,而法治则可以在其中发挥重要的调和功能。首先,法治的意义是对其各自的功能进行规定,让其各有归属,并避免冲突。其次,法治也是一种黏合剂。国家治理是一个系统工程,而法治本身也是一个运行体系。法治要求法律和制度的内部要尽量实现逻辑自洽和相互贯通。换言之,法治可以把各个系统黏合在一起,通过制度内的整合使各方的利益和诉求得以协调。正是在这个意义上,“全面推进依法治国是一个系统工程,是国家治理领域一场广泛而深刻的革命”[8]。简言之,中国国家治理的各个子系统(尤其是创新系统和赋权系统)已经进入一种生成和发展的突发阶段。如果这些系统内部以及之间整合得不好,那么破坏性的后果就会产生,而法治框架则可以驯服和调和这些系统及其要素,从而实现国家治理的有效推进。

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