依法治企的前提是创设法律依据——访国浩律师事务所首席执行合伙人吕红兵

文!上海国资记者 陈怡璇

创新国有企业党组织发挥政治核心作用的途径和方式，理论是容易的，但是落实起来将面临较大挑战

深化国企改革,需要国资立法的引领作用,加强立法工作是开展新一轮国资国企改革的前提。

22号文开篇立意,“完善产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度,防止国有资产流失,全面推进依法治企。”

市场认为,政策将“依法治企”提升到了指导思想层面,无疑体现了管理层对多年来国资国企改革成果的深刻感受和总结。中华全国律师协会副会长、国浩律师事务所首席执行合伙人吕红兵对《上海国资》表示,国资国企改革进入新常态,多角度、系统性的立法安排,是下一步国资国企改革的重点和法律保障。

可预见性立法

《上海国资》:22号文是如何体现新

时期依法治企的要求？

吕红兵:过去立法强调成熟性,成熟一个立一个,从制度上升为国家意志。而且,立法重在规范和保障,即“保驾护航”;现在我们更强调立法的引领和推进作用,即“推波助澜”,党中央曾提出改革要于法有据,而22号文第27条中提出“加强国有企业相关法律法规立改废释工作,确保重大改革于法有据”。从这个角度来讲,这是改革的需要,推动可预见性的立法,形成规律性的内容。加强顶层设计的立法, 发挥立法的引领性作用,这是一个新趋势。

其次,指导意见要落到实处,需要法律的引领和保障。全面推进依法治企,不是单一局部的,而是全面系统的, 这将面临更大的挑战。过去我们讲法治,即有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,而新时期的法治强调的也是四句话,即科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。

《上海国资》:过去涉及到国资国企改革的法律包括哪些？

吕红兵:主要包括三个,一个是《全民所有制工业企业法》。该法律1988年制定,2009年做过一次修订。该部法律年代久远,是1980年代简政放权潮流下制定的法律。此次22号文第三条规定,到2020年,“国有企业公司制改革基本完成”,从这个角度来讲,未来国有企业的组织形式都是公司制,就不存在企业法的概念,因此这部法律到2020年意味着它的历史使命就完成了。

第二个是《公司法》。《公司法》经过多次修订,是目前我国最好的法律之一。由于《公司法》受本身的法律属性所决定,更多谈的是股份公司和有限公司的共性,针对性并不必然很强。就像三资企业法(《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》 和《外资企业法》),上位法是《公司法》,《公司法》没有规定的就要按照三资企业法。同样的,《公司法》没规定的,也应该按照有关国资国企的具体特殊法律规定,但目前这方面立法尚不完善。

第三部法律是《企业国有资产法》,2008年制定的,应该说是上一轮国资国企改革的重要成果,具有阶段性的特点，而且比较简捷,例如有关“国家出资企业”这一章只有六条规定。问题在于,国资国企改革进入深化的新阶段,这部法律也应与时俱进地修订完善。

确立党组织法人地位需创设法律依据

《上海国资》:如何进一步完善适用于各类国有企业改革的相关法律？

吕红兵:我个人认为,应该从重点领域来完善立法工作。

其一,“分类”。按照22号文中对“分类”改革的表述,如分类发展、分类监管、分类定责、分类考核等, 以上这些所有内容的前提是“分类”,所以要分好类,分类要强调科学性、稳定性,而不是以长官的意志为转移。

其二,企业的组织形式。目前按照《公司法》确定的分类为有限责任公司和股份有限公司,而22号文中有很多的表述,比如“国有独资”、“国有全资”等表述,以前也经常用,但现在在这样级别的文件里面来表达尚属首次,说明了在组织形式的表述方面与过去相比更加细化。按照企业国资法,企业国有资产有四种形式,一种是国资企业,即全民所有制企业；第二种国有独资公司；第三个是国有控股公司；第四个是国有参股公司。“国有全资”,那就是有限责任公司,但是由诸多国资背景的股东组成。

为什么谈组织形式?因为不同的组织形式,适用的法律也不一样,比如说《企业国有资产法》,这是一个原则性的法律,然而如果涉及到全民所有制企业,就只能引用《全民所有制工业企业法》。形式不同,适用法律不同,法律责任不同,从这个角度也是一种分类的体现。

其三, “混改”。谁来混？混什么？如何混？从股份（资本）角度混,还是资源配置角度混,抑或是管理的混,乃至于文化的混等,都需要有制度性的规定。主体上,非公如何参与混,员工如何参与混？方式上,尤其是混的价格如何确定？上述问题都应在立法上有所呼应。

《上海国资》:在公司治理结构上如何推进立法工作？

吕红兵:公司治理是这次文件亮点之一,也是争议最大的问题之一。如在股东层面,此次22号文明确提出了优先股、国家特殊管理股的概念。法无明确禁止即可为,商业行为上虽然尊重企业内部的约定,但需要将这些创新机制提升到立法层面。

再如,董事会的决策作用。此次22号文件明确提出外部董事和职工代表,国有独资企业、国资全资企业都要有职工代表,外部董事制度也需要法律层面的确定。

而对于职业经理人,如何界定其权利和义务,也值得琢磨。

此外,此次文件特别将党组织列为健全公司法人治理结构的重要内容之一。从这个角度来讲,以往不太常见。过去往往是列在立法的指导思想部分,例如1988年的《全民所有制工业企业法》中规定了党的基层组织对党和国家的方针政策在本企业的贯彻执行,实行保证监督；《公司法》讲得也不多,只是规定企业按照中国共产党章程来设立党的基层组织,党组织开展活动时,公司要为其提供必要的条件；而《企业国有资产法》中也没有提到。

1988年的《全民所有制工业企业法》,规定厂长在企业中处于中心地位,当时的厂长和党委书记大部分是分设的。现在将党的领导与完善公司治理结构统一起来,将党建工作纳入国有企业章程,创新国有企业党组织发挥政治核心作用的途径和方式。理论上讲是没有问题的,落实起来需要进一步完善立法。

《上海国资》:如何推进国有监督管理机构履行依法监督的职责？

吕红兵:监管需要进一步完善立法,国有监督管理机构在管资产与管资本的方式和路径上都是不同的,理念也是不一样的。22号文第12条提到“建立监督权力清单和责任清单”,需要从立法的层面来探讨。同时,国有资本投资经营体制（如国有资本投资公司、国有资本运营公司）如何界定、投资公司与运营公司的各自工作内容如何区分,需要进一步的明确。22号文第15条“以管资本为主推进经营性国有资产集中统一监管”一节中,明确提出“抓紧制定企业国有资产基础管理条例”,从监管的角度呈现了完善立法的客观要求。期待后续配套性的立法内容,共同形成国资国企立法的系统性的总体布局。