公诉调解的被害人主导地位——刑事和解模式的内在变化

□马鸿斌, 孙秀明, 赵　敏

(天津市宝坻区人民检察院，天津 301800 )

【法学研究】

公诉调解的被害人主导地位——刑事和解模式的内在变化

□马鸿斌, 孙秀明, 赵敏

(天津市宝坻区人民检察院，天津 301800 )

摘要：近年来，刑事和解制度在基层司法机关得以充分实践。在检察环节，刑事和解从最初由公权力主导的“私力合作模式”逐步向由公权力引导而被害人主导的“私利救济模式”发展，其制度优势存续的同时，相继而来的是对传统刑事诉讼理论的冲击进一步加大，由此引发的刑事和解模式变化也必将对基层检察机关的诉讼过程形成新的挑战。

关键词：公诉调解;刑事和解;被害人主导地位;私利救济模式

一、引言

我国2012年修订后的刑事诉讼法在特别程序一编中对当事人和解的公诉案件诉讼程序作出法律规定，此后最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别颁行了相应修订后的司法解释、诉讼规则和程序规定，①根据各自的办案实际对刑事和解制度的具体实施作出详细规定。刑事和解制度在长期实践探索和经验积累的基础上获得国家立法确认，并以其能够最大限度满足或者平衡各方利益需求的先天优势成为各地司法机关优先对待“存在被害人”刑事案件的手段，甚至是业务考评的重要指标。而基于司法机关在不同诉讼阶段内主导案件办理的客观优势，相对于加害方——被害方自行和解、人民调解委员会调解这两种和解模式，[1]司法调解逐渐成为“送法下乡”浪潮中的主要和解模式，掌握公权力的司法机关成为刑事和解过程的实际主导者，并对调解结果产生重要影响。由此，司法机关在实务当中主导刑事和解的地位已经成为不争的事实。

然而，随着预防为主、打击为辅的刑罚理念逐步深入人心，人权保障的原则贯彻不仅在于保障被告人的基本人权，也逐步扩大到对被害人基本权利的关注。同时，恢复性司法实践与涉法涉诉刑事案件信访终结工作都更加注重被害人实际利益的弥补，息诉罢访更加关注最大限度地满足涉案当事人的实际需求而非单纯地实现司法正义与调和社会关系。

正如刑事和解制度的产生不是主观构造的结果一样，[1]刑事和解制度内在格局的重新构造同样是实践的自然产物。在各种社会因素的综合作用下，司法机关不再以公权力为依托主导和解过程，转而首先询问被害人的意见和建议，并以此为标准主持调解，被害人在和解过程中的主张直接影响着司法调解的开展以及和解效果。因此，在笔者看来，当前刑事和解模式的操作过程体现出刑事和解模式内部格局的变化，被害人成为刑事和解的实质主导者，为区别先前的格局形式，笔者将其称之为“被害人主导地位”，同时由于被害人对自己实际利益的争取动因同样发生较大变化，不再是先前的“互利合作模式”，而呈现出被害人单方获得优势，笔者将其称之为“私利救济模式”。

二、公诉环节刑事和解的问题

检察权的客观中立属性在一定程度上决定着检察官的客观公正义务，而检察机关司法公信力的提升也相应提高了检察官的客观公正形象，这同样有利于提高检察机关在司法调解当中的地位。司法实践当中，绝大多数轻微刑事案件及过失犯罪案件的刑事和解协议都能够在检察机关达成，而公诉部门在检察机关中承担着刑事案件审查起诉这一核心业务，从对案件事实的全面把握、证据材料的充分掌握的实际考虑，刑事和解的司法调解模式在检察机关的实践也主要体现在公诉部门的调解工作当中，笔者将公诉环节的刑事和解称之为“公诉调解”，以对司法调解进行细化区分。

对于基层公诉部门而言，刑事和解主要涉及侵犯公民人身权利和财产权利的相对轻微刑事案件和交通肇事类过失犯罪案件，作为代表性案件类型，笔者分别选取了故意伤害罪与交通肇事罪两则真实案例进行问题分析。

(一)故意伤害致人轻伤案

2013年12月份的一天，同为建筑工地工人的王某与李某在施工间歇因生活琐事产生口角，后二人在互殴过程中，王某用拳头将李某面部打伤，刘某倒地后被王某及其他工友送往医院救治，后王某主动投案。经鉴定，李某的人体损伤程度构成轻伤。在审查起诉中，检察官认为案件在双方达成和解协议的前提下可以充分发挥恢复性司法理念的功效，遂启动调解程序。王某希望与李某和解并称即使借钱也愿意赔偿李某3万元，后检察官询问被害人李某的和解意愿，李某要求王某赔偿4万元，王某为取得李某的谅解再次愿意赔偿李某4万元。检察官在确信案件双方达成一致后，约定双方同时来到检察机关签署和解协议并当场履行，但在签字时，李某临时提出4万元不足以弥补自己的损失，当场提出王某必须赔偿6万元才能谅解王某并同意对王某从轻处罚。因王某经济能力有限而李某和解要求过高，双方最终未达成和解。后人民法院判处王某有期徒刑六个月，赔偿李某经济损失2万元。

反思上述公诉调解过程，被害人在调解中对自身经济利益的关注成为其是否接受调解以及愿意和解的唯一标准，临时提高和解赔偿金的行为反映了被害人对争取更大经济利益的一种博弈。而检察官在坚持客观中立原则的前提下又不能违反刑事和解应有的民事“意思自治”这一基本原则。由此，刑事和解的过程呈现出被害人以争取经济利益为中心、以公诉调解为依托的利益救济的一种博弈形态。

(二)交通肇事案

2014年5月份的一天早上，许某驾驶货车通过一桥梁时未确保行车安全，将前方同向骑自行车上班途中的妇女张某撞倒，许某下车后立即报警并拨打120急救电话后在事故现场等候交警处理，张某经医院抢救无效死亡。许某承担事故全部责任并被依法逮捕。在审查起诉期间，许某的家属主动来访并希望检察机关居中调解以达成和解协议。检察官询问了被害人家属的意见，被害人家属拒绝和解，坚持要求对许某从重处罚。检察官在进一步询问拒绝和解原因时得知，被害人家属已经获得被害人死亡的工伤赔偿金50万元，经济利益已经获得赔偿，而没有必要再以谅解许某为由获得其他补偿。由此，该案的调解就因被害人无和解意愿而终止，许某被判处有期徒刑2年。

纵观本案，调解无法达成的根本原因在于被害人家属的经济损失已经通过其他途径得到弥补，并基于“同态复仇”的朴素价值观[2]拒绝获得更多的经济补偿。由此看来，被害方对经济补偿的预期直接影响着其和解意愿，即，如果在已经获得的赔偿足以实现被害方对经济利益的预期需求的情况下，被害方对经济利益的需求就会极大降低甚至是消失，转而追求对加害方的惩罚这一心理安慰。所以，被害方的意见依然成为公诉调解的主要参考，并直接决定着调解程序能否顺利启动。

三、被害人主导地位的凸显及其原因分析

在公诉实务当中，上述两则公诉调解案例代表着基层检察机关执行刑事和解制度的基本形态。公诉调解本身融合了刑事追诉权与民事调解权，二者又统一于公平正义这一司法工作的生命线。

(一)公诉调解内在格局的变化

在以往的公诉调解之前，检察官对全案事实和证据进行审查，并在案件定性问题解决之后开始对与量刑问题相关的事实和情节进行考量，从犯罪嫌疑人的主观恶性、犯罪动机、目的、手段等情节到再犯可能性、社会危险性、平时表现情况等因素，从证明犯罪嫌疑人“罪重”的证据到“罪轻”的证据等等，即要求检察官在打击犯罪的同时也应有保障人权的责任和意识，而后者恰恰与量刑直接相关。握有法定量刑建议权的检察官在进行刑罚裁量时便会将具体案情与刑事和解的法定要求相结合以谋求量刑环节的利益最大化。正是这种对检察职责的坚守与对“利益最大化”的权衡，*卞建林指出：与刑事附带民事诉讼不同，刑事和解是受害者与加害者利益最大化的案件解决方式，是司法进步的表现。使得检察官自发地和有使命感地担当起刑事和解的“召集人”、“调解人”、“主持人”和“见证人”的角色，每一个环节都寻求和把握着调解过程以及和解结果的公平正义与利益均衡，实质上已经超越了客观中立的角色要求而在其全程参与的刑事和解领域渗透进以检察权为表征的威权主义色彩，使之成为由公权力主导的刑事和解。

然而，我们对近两年来的公诉调解实务进行总结分析发现，调解过程中频繁出现被害人和解门槛虚高、坐地起价，经济损失得到他方弥补而拒绝和解的情况。对于经检察官审查认为符合刑事和解条件的案件，检察官通常会首先询问被害人的和解意愿及条件，特别是其最低限度的损害赔偿要求，当今的询问过程多具有“意向了解”与“意见征询”的性质，并不直接表明检察官的案件处理意见，由此与公诉调解实践初期“希望”被害人接受调解的询问性质有所区别。但是在被害人了解刑事和解的结果须要对犯罪嫌疑人表示谅解，并且犯罪嫌疑人获得了自己的谅解也往往会在相当程度上减轻所受处罚的情况后，也往往会产生自己的损害赔偿要求与减轻犯罪嫌疑人所受处罚之间的对价关系——也因被害人不可避免地存在着身为被害方的优势心理——进而要求远超过其所受损失以及犯罪嫌疑人经济能力的高额赔偿金。其次还存在着被害人接受犯罪嫌疑人的赔偿请求后，在检察官进行正式和解协议签署过程中，特别是双方见面以后，因被害人临时提高和解条件而导致和解失败的情况。在上述两种情况下，如果犯罪嫌疑人无法完全满足被害人的和解要求，被害人就拒绝检察官调解或者达成和解，极为容易造成检察官调解过程的被动局面。此外，对于案例二中出现的被害人家属已经从其他途径获得预期的损害赔偿金后直接拒绝调解而追求惩罚犯罪嫌疑人的情况，检察官只能依据被害人的意见不开展调解，而不再是以公权力为主导“晓之以理”，由此导致检察官的调解预期与客观调解现实之间产生冲突，但检察官在遵守调解规则的前提下也只能以被害人的意志为转移。

综上所述，检察官在公诉调解中的主观预期与客观实际已经矛盾重重，即其历来所主导的公诉调解过程已经逐渐让位于“被害人意见”而仅仅发挥着依据法律与事实启动调解前的意见征询程序的作用，这更加符合调解程序“召集人”的角色，客观上处于引导地位。与此对应，被害人以追求自身实际经济利益为核心对待公诉调解，并把调解等同于其主观认为应当享有的利益救济方式，而不再是以检察官的调解意见和建议为中心渴望化解矛盾，被害人在调解前后的态度较以前更加强势和坚决，无论其和解意见如何，已经足以对调解过程甚至是案件量刑建议产生直接影响。就此笔者认为，被害人已经由以往处于被动或者半被动接受状态发展为主动参与并主导调解的状态，而这一此消彼长的变化也在改变着刑事和解传统的“私力合作模式”。

(二)被害人主导地位形成的原因分析

一个制度的产生从来都不是主观臆造的结果，[3]而对于一个具有广泛适用性与现实基础的制度而言，刑事和解制度的发展变化也的确如此。固然事物的发展变化总是内因与外因共同作用的结果，但是就不同制度的不同发展阶段而言，内、外因所发挥的作用并不总是一成不变。笔者认为，刑事和解制度的产生的内因是根本，是其本身具有的制度优势，但刑事和解模式的内在变化——被害人主导地位的凸显——则在很大程度上是外因发挥主要作用的结果。当前理论界对刑事和解制度的制度优势已作较为充分的论述，因而笔者就不再赘述，而主要从社会学的角度，对被害人主导地位形成的外部原因进行概要分析。

第一，司法大环境的进步。每一个具体制度的成长总离不开合适的成长环境，这里的司法大环境的概念确实内涵广泛，笔者将涉及到刑事和解制度的环境因素具体限缩为司法理念这一宏观的指导性层面。从保障人权写入宪法到以审判为中心的司法改革，从中央到地方都要求要让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义，而对公平正义的权衡也越来越多的注意到被害人的权利维护和利益需求，从问题事后解决发展为问题事前预防，从受害人、加害人以及司法公信力三个方面权衡利益得失，探索建立涉法涉诉信访案件终结机制等更加亲民、公开、公正的司法配套制度来提高法律实施的社会效果。[4]简而言之，司法大环境的进步不仅更新了执法者的司法理念，也潜移默化地加深了案件当事人特别是被害人的权利观念。

第二，公权力被制约的程度加大。孟德斯鸠对于权力与制约关系的论断告诉我们：权力离不开监督和制约，否则必然出现腐败，这已是众所周知的铁律。在传统的职权主义诉讼模式的影响下，司法公权力比较容易表现出强势作风，片面地追求客观真实与法律正义。在司法大环境之下司法人员的司法理念更新的同时，其司法行为也不断受到制约。特别是对于检察机关，法律监督的特殊职责要求检察官的履职行为要处处体现客观公正的理念，既要积极听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见和建议，又要把打击犯罪与保障人权相结合，还要时刻关注被害人的心理和利益需求，而众多考评指标的设立实质上成为规范和改进检察官司法行为的红线，使得公权力不再以自我为中心。

第三，陌生人社会的扩张。经济的快速发展不仅催生了对劳动力的大量需求，也改变着中国老百姓“安土重迁”的传统观念，三十多年的改革开放历程同时绘具了人口迁移的轨迹。人们离开生活几十年的乡村进入一个陌生的环境谋求生计，从以前乡里乡亲、人人熟知——哪怕借钱也可以不用写借条——的熟人社会，到在没有任何提前了解或者适应的情况下孤身一人来到一个陌生人社会，并在陌生环境中感受着快速的社会节奏与步履匆匆中人们对利益的追逐，对自己周围事物的不信任感就自然产生。[5]从近年来春运期间全国大中城市以及部分沿海地区小城市的“空巢”现象可以看出，这一陌生人社会已经从个别大城市的部分行业逐步扩张到大部分经济发展相对发达的中小城市的大部分行业，城市甚至是城郊地区的陌生人不断增多，即意味着不同社会群体内部的不信任感增多并增强。由此，在自身利益受到侵害的时候，能够最大限度弥补损失就很有可能并本能地成为第一目标，对恢复自己与陌生个体或者群体关系的责任感则微乎其微。

四、被害人主导地位对传统理论与实践的进一步冲击

刑事和解制度的产生本身对我国传统刑事诉讼理论形成了前所未有的挑战，而刑事和解制度在自身发展中凸显的被害人主导地位在一定程度上必将对传统刑事诉讼理论形成进一步冲击，其所带来的从当事人合作模式到被害人救济模式的变化对检察机关刑事司法实践形成新的挑战。

(一)“民”“刑”分界更趋模糊

刑事和解的非犯罪化处理方式赋予了案件当事人双方参与刑事案件处理的权利。在公诉调解中由公权力主导的私力合作模式下，双方当事人就民事赔偿额度在检察官的主持下达成一致，被害人对犯罪嫌疑人表示谅解并请求司法机关对被谅解人从轻处罚，和解协议即可达成。而在被害人主导的调解过程中，被害人对调解与否、民事赔偿额度、谅解程度都具有绝对话语权，同时被害人参与调解时已经主观地将和解条件与检察机关对犯罪嫌疑人的量刑建议联系起来，并以此为砝码争取最大利益。的确，和解协议作为刑事和解制度的核心已经成为对犯罪嫌疑人的法定量刑情节，检察机关有必要也必须以和解协议为依据考虑对量刑事宜，因而被害人的意见几乎影响着和解协议能够在多大程度上发挥作用，也更为明显地开始影响本属于公权力范围内的量刑工作。这实质上体现出被害人通过争取民事权利的方式提前参与到量刑程序当中，而无论和解协议达成与否，都是基于被害人的处理意见的结果，因而检察机关的量刑建议在完成之前已经包含了对被害人意见的考量，民事利益救济与刑事权力追诉相互交叉的程度加深，民事与刑事之间的界限在公诉调解中变得更加模糊。

(二)恢复性司法实践趋于利益化

恢复性司法理念的提出旨在通过刑事案件的犯罪方与被害方之间一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，深层次化解矛盾，并通过司法机关等有关方面来修复受损社会关系的一种替代性司法活动，[6]因此从理论上讲，恢复性司法实践应该产生包括社会或者社区在内的多方受益的利益均衡局面。但在被害人主导的公诉调解中，最大限度地获取损害赔偿是绝大多数被害人的主要甚至是唯一目标，和解协议在其中也转而成为双方当事人之间的一种经济对价的产物，而非握手言和的开始。本应落脚在双方关系弥合和社会关系修复的刑事和解制度在当前趋势下显得不再是刑法谦抑性支撑起来的公益化，而有被害人过于追求自身利益最大化的利益化之嫌，开始冲击着恢复性司法理念的理论根基。

(三)检察权客观公正的标准问题

正义是人类社会普遍追寻的崇高价值，柏拉图认为“各尽其职就是正义”。检察机关因享有宪法和法律赋予的法律监督权而承担着监督法律正确适用的职责，理应客观公正地行使检察权，守护司法公正。公诉调解作为检察权在民事和解领域的实现方式，在尊重民事基本原则的同时，也有必要对和解的正义性进行监督、负责。在权责一体的情况下，检察官主导调解过程，对和解结果的正义性直接负责则毫无争议，但是在被害人占有主导地位时，往往达成的和解协议并非充分正义。如果被害人要求的损害赔偿额度远远超过其所受损失程度，即使犯罪嫌疑人同意或者勉强同意赔偿而最终达成和解协议，那么被害人额外的巨额回报是否具有合理所得的正义属性？而在犯罪嫌疑人愿意积极赔偿但因无法达到被害人“过分”满意程度时，犯罪嫌疑人无法得到客观而合理预期的从轻判处的情况是否符合检察机关在量刑工作中应该坚持的客观公正职责？这些新的实践中暴露出的问题不仅在调解中给案件办理工作造成一定程度的障碍，更是在挑战着检察权客观公正的标准。

五、公诉调解的未来动向

作为一种促成刑事和解的模式或者手段，公诉调解已经成为司法调解实践于检察机关的主要方式。从由检察权主导逐步体现为被害人主导，公诉调解内在格局的变化也预示着公诉调解的未来动向。

公诉调解仅仅是刑事诉讼案件和解程序的一个中间环节，经历了侦查环节依然没有达成和解但符合和解条件的刑事案件在一定程度上存在和解难度。同时由于检察机关对刑事案件的处理不具有终局性，权利意识日益增强的被害人在维护自身利益时并不会过多在意检察权的威信，而是借用公诉调解的平台实现自身利益救济。此外，以审判为中心的全面司法改革也要求检察机关的执法办案活动恪守其根本职责，这可能也暗含了公诉调解中的检察官应秉承中立引导的趋势。因而笔者认为，在法治不断进步的征程中，公诉调解的被害人主导地位会趋于明显，检察官逐渐适应以调解“召集人”的角色践行客观中立的职责，为刑事诉讼全程的公平正义打下基础。

【参考文献】

[1]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学，2006(5).

[2]李蓉，穆远征.论刑事和解达成中的当事人因素[J].中国刑事法杂志，2012(4).

[3]苏力.制度是如何形成的[M].北京：北京大学出版社，2007：55.

[4]袁定波，周斌.司法体制改革帆正舵稳驶向深水区[N].法制日报，2014-12-24(5).

[5]苏力.法治及其本土资源(第三版)[M].北京：北京大学出版社，2015：112-132.

[6]胡嘉金.恢复性司法[M].长春：吉林大学出版社，2009：12-16.

(责任编辑：王战军)

中图分类号：D925.2

文献标识码：A

文章编号：1671-685X(2015)03-0048-05

收稿日期：2015-05-18

作者简介：冉鹏(1990-)，男，江苏泗洪人，苏州大学王健法学院2013级诉讼法学硕士研究生，主要研究方向：诉讼法;臧成(1989-)，男，江苏宿迁人，苏州大学王建法学院2013级环境与资源保护法学硕士研究生，主要研究方向：环境与资源保护法。

The Victim’s Predominance in Conciliation by Public Prosecution Organ
——Inherent change of the criminal reconciliation model

MA Hong-bin, SUN Xiu-ming, ZHAO Min

(TianjinBaodiDistrictPeople’sProcuratorate,Tianjin301800,China)

Abstract：In recent years, the criminal reconciliation system has been fully practiced in grassroots judicial organs. In procuratorial section, the criminal reconciliation gradually develops from the “private cooperation model” initially dominated by public power to the “self interest relief model” guided by the victim. As the system advantages are prosperous, it has generated more impacts on the traditional criminal procedure theory and the change of criminal reconciliation model resulted from this will necessarily be new challenge to the proceedings of the grass-roots procuratorial organs.

Key words：conciliation by public prosecution organ; criminal reconciliation; victim’s predominance; self interest relief model