行政给付中法律保留适用之探究——兼论依法治国背景下服务型政府构建

□陈　乾

(华东政法大学，上海 200063)

【法学研究】

行政给付中法律保留适用之探究——兼论依法治国背景下服务型政府构建

□陈乾

(华东政法大学，上海 200063)

摘要：现代行政的服务型特质已使政府的身份从传统管理者向服务者的方向转变，行政给付成为服务型政府的重要职能。当代社会法律保留不再是侵害行政领域的“专利”，其已在给付行政领域发挥重要影响。中国明确提出“全面推进依法治国”、“加快建设服务型政府”，这将促使法律保留原则在我国现有法律体系，特别是给付行政领域的进一步适用，筑牢服务型政府建设的法制基础。

关键词：行政给付;法律保留;法治化;服务型政府

2015年被定位为“全面推进依法治国的开局之年”。在今年“两会”上国务院总理李克强提出要全面推进依法治国，加快建设“服务型政府”。建设服务型政府、推进依法治国的背后是现代服务型政府行政给付职能权重的增加，以及法律保留向侵害行政领域外，特别是向给付行政领域的扩展。探寻给付行政与法律保留的历史本源，分析法律保留原则在给付行政领域适用的合理性和必要性，理顺二者的关系，将提升我国给付行政的法治化程度，推动依法治国与服务型政府的建设。

一、行政给付与服务型政府

给付行政理论由德国行政法学者首创，其中厄斯特.福斯多夫最早对其进行了系统性论述。他在20世纪30年代首创“生存照顾之给付理论”，在他看来任何一个国家都必须为其国民提供生存上的照顾，以此维护国家的稳定。而提供生存照顾就不得不进行给付行政。[1]后来德国学者从行政行为的角度诠释了给付行政的范围与性质，即通过授益性行政行为，主动地提升和促进民众福祉的公共行政活动。[2]给付行政称也可以被称作行政给付，例如台湾学者对行政给付的定义为“给人民提供给付、服务或者给予其他利益的行政作用。”[3]政府的给付行政不但针对特殊公民进行扶助或是对公民特殊需要给予满足，还要服务于社会公共事业。现代国家给付行政的水平对于公民的生活水平有着直接的影响，发挥着举足轻重的作用。德国著名法学家巴杜拉在阐述行政给付时更加深入地指出现代行政法使政府和个人之间的法律关系从“管理与被管理”上升到“服务与指导”，当代法治国家中行政行为的实施必须通过“引导”、“服务”行为实现对个人生活需求的满足，所以现代行政的本质内涵就是“服务”。[4]当代行政的实质在于服务性，使行政权从以往发号施令的公共权力行为转型成为满足公众需求而组织和促进物质、文化、精神进步的公共服务行为。

二、法律保留原则的理论根基与实际应用

法律保留诞生于欧洲中世纪时期的捐税同意权以及1215年自由大宪章所定的罪刑法定原则。而奥拓·迈耶最早将法律保留引进宪法领域，他将不干涉公民财产和自由的政府行为定义为“行政自行作用”，该领域之外的行政行为都是以立法机关即议会所制定的法律为依据，政府只有在获得立法机关所制定法律的授权时才能够对公民的财产、自由等基本权利进行干预。之后毛雷尔对该原则进行了更为深入的论述，提出保护人权是其产生的理由及直接目的，任何国家权力的行使都要受到来自法律的拘束。[5]现代法律保留的内涵是：特殊范畴内行政事务的规范权只可隶属于立法者，若无法律之明确授权，行政机关不可擅自规范前述行政事务。[6]立法者与行政部门在法律规范制定方面的权限通过法律保留原则进行了划分，确定了各自在创制规范方面的权限范围。由此可以维护国家立法的权威，推进行政领域立法的法治化。[7]

民主、法治以及基本人权的法律保留造就了法律保留原则的理论根基。[8]可以根据应用的领域将法律保留原则分为全面保留、侵害保留、重要事项保留以及根据机关功能的保留等。全面保留理论主要观点是，无论行政具有侵益性或授益性，做出任何行政行为都要获得法律的授权。侵害保留则认为行政机关损害公民权利或是增加公民负担时必须有法律依据，但是做出属于自由裁量的给付行政时无需法律依据。重要事项保留主张将本质性的事项进行保留，在该理论看来除了负担行政行为适用法律保留以外，关系到公民实现和行使基本权利以及关涉公共利益的给付行政行为都应当有法律的明确规定。针对机关功能保留理论，德国联邦法院曾这样进行解释：国家决策的做出不但要以高度的法治和民主为依据，而且应该对决策机关从其组织架构、人员组成以及内部的决策方式和程序等多个方面进行综合衡量，由最符合条件的机关做出决策。[9]

发端于德国的法律保留最初依据侵害保留理论确定其应用领域，随后不同理论都影响过其适用范围，现在重要保留理论已经得到了学界认可并在实务领域获得了德国联邦法院承认。[7]187-199法律保护公民的基本权利，无论行政机关做出影响行政相对人基本权利的行政行为是授益性的还是侵益性的，都必须有法律授权，否则该行为即为无效。重要保留理论在限制政府机关的公权力、保护公民基本权利方面尽管具有很强的合理性，但是作为一个富有弹性的抽象概念，对其中的“重要”却难有明确的衡量标准。现代行政法十分注重通过法律手段明确行政行为的内容、形式、作用对象、程序以及相应的法律后果等，在保证行政行为可预见性的同时兼顾对其的衡量。[10]对侵害行政领域适用范围的明确与细化目前已有丰富的法律实践，对损益性行政行为的控制已经落到实处。然而确定授益性行政行为法律保留原则的适用范围仍然是理论界与实务界所面临的一项重要难题，现代行政的服务性本质意味着行政机关在满足民众日益增长的需求的同时也要积极主动地发挥服务职能，带有预见性地创新服务理念、方式、内容等，给付行政领域过于细化的法律规定将制约政府部门服务主动性与创造性，法律的滞后性迫使重要保留理论应以赋予行政机关合理的裁量权来行使对给付行政抽象的引导职能，并将不断创新的给付方式、内容涵盖到法律之中，以此来强化授益性行政行为的法律基础。

三、法律保留在给付行政领域适用的必要性

给付行政是否应用法律保留原则的分歧由来已久，这与侵害行政必须坚决贯彻法律保留形成鲜明反差。一方面有学者主张只要与本质原则无关，服务行政就没有严格遵守法律保留的必要性，即使缺乏法律的明确规定，行政机关也能够实施服务行政。[11]然而另一方面有学者提出法律保留原则应该延伸至服务行政领域，由于民主和自由可以通过法律和权力而产生，不得对公民实施任何缺乏法律授权的行政管理行为。德国与日本学术界对该问题还存在争议，日本行政法学者南博方折中地认为：“获得首次法律适用权时，侵益性行政和授益性行政都应该适用法律保留。”[12]但是两国已将该原则适用于大部分的给付行政行为中去。我国台湾地区针对这一分歧的态度可以从行政程序法的立法过程中找到答案：法律保留原则在翁岳生教授主持制定的行政程序法草案中的主要适用领域为侵害行政，但是根据现行《行政程序法》第151条则延伸至所有行政行为。

我国的法制进程起步较晚，对于法律保留原则的研究主要集中在侵害行政领域。虽然我国对于给付行政领域中法律保留原则的适用尚无丰富的理论研究与实践经验，但是今后的立法趋势必将把法律保留原则引入到给付行政领域。首先，今年通过的《立法法》修正案明确了税收法定主义*《立法法》第8条“下列事项只能制定法律：(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度。”，税款征收的法定性意味着税收的支出也应当受到法律的规制，唯有如此才可以确保财政支出的合法性，将纳税合法权益的保护落到实处。[10]其次，行政机关的财政支出兼具对行政相对人权益的授予与侵害，对一定群体的给付必将带来对其他群体的少给付甚至是不给付，这是由于不同时期、不同地域的行政相对人对给付行政的需求存在差异，此类差异需要通过法律保留原则的适用来赋予其合法性渊源。最后，如果给付行政行为的做出损害了公民的合法权益，公民寻求有效救济的重要前提便是该项给付行政行为拥有法律依据。为杜绝行政给付徒具形式但缺乏实质内涵等伪给付行政的出项，以及为受到该类行政行为侵害的相对人以救济渠道，所有行政给付都要适用法律保留原则。“按照法治国家原则和基本权利保护原则，授益行为也要获得立法机关授权。”[13]完善的制度构建将使行政给付发挥最大限度的作用。

四、给付行政中的自由裁量与法律保留

前文论述了法律保留原则作为行政给付领域中一项难以替代的基础性原则，但是无法回避的是紧急情况的出现会引起法律保留原则被行政给付领域排除适用的特殊情况。法律条款的更新以社会发展为依据，也必然滞后于社会发展，面对突发事件中亟待给付的情形，尽可能地减少行政相对人损失、保护其合法权益的方式就是以当时的客观情形为依据，以相对人的现实需求为标准及时做出给付裁量。出于降低突发事件对行政给付行为影响的考虑，应该理顺法律保留原则和自由裁量二者的关系，发挥自由裁量的应有作用。

行政给付针对特定相对人分配公共资源，存在有失公平地分配公共资源的可能性，所以法律保留必须严格制约自由裁量权的行使。通过法律保留约束裁量行政的自由尺度可以有效控制任意裁量的发生，实现维护公民合法权益的根本目的。但是当现实状况需要政府干预而法律缺位，在短期内无法改变时，行政自由裁量可以超越法律保留而直接对当时的实际状况做出有效回应。行政机关比立法机关处理现实情况方式更加灵活、手段更加专业，可以有效弥补滞后的法律条文无法兼顾到的层面。行政权力在具有自我膨胀特性的同时，也难以避免其在部分领域的监管惰性，因此处理行政裁量与法律保留关系时的另一个必须防范的因素是政府以法律保留为理由逃避履行职责。综上所述，从法律保留与行政自由裁量的关系看来，二者成为了约束与监管的复合体，既控制行政机关的裁量职权又监督其主动进行必需的给付。

五、法律保留原则与我国给付行政的法治化

我国宪法文本上的“由法律规定”或者“依照法律规定”等可以看作是宪法所要求的法律保留。而法律保留在立法中较早的运用是在《行政处罚法》第九条，根据该条款仅可依据法律做出对人身自由予以限制的行政处罚；《立法法》将全面保留与相对保留有效结合，第一次比较集中、具体地规定了法律保留事项，将重要保留理论作为我国适用法律保留制度的重要依据。[7]1972003年开始施行的《行政许可法》实现了行政许可范畴下法律保留的贯彻与运用，标志着法律保留制度的初步确立。

相比较于前者，我国行政给付范畴法律保留的贯彻现状却令人堪忧。虽然我国宪法第5条、第14条第四款、第33条等条款表明我国建设社会主义法治国家的目标，也为我国行政给付法律制度提供了宪法依据，并且在宪法指引下，全国人大及其常委会近年来已通过诸多法律的出台确立相应的给付规则，比如《老年人权益保护法》、《未成年人保护法》以及《就业促进法》等。但是“行政给付”仍未成为宪法和立法法所明确列举的法律保留事项，大量的给付立法只是停留在国务院的行政法规、各部委的部门规章及其他行政规范性文件的层面。

为了更好地维护公民的社会权，有必要为行政给付领域设立起法治化约束机制。行政给付功能的实现并非所有的给付行政活动都有法律的个别授权，必须赋予行政机关一定程度的自主性、灵活性和应变性。根据我国行政给付立法的实际情况并参考德国的重要性理论，首先，应强化全国人民代表大会及其常务委员会的预算监督权力。我国长期以来主要由行政机关控制国家财政权,具体体现在国务院根据宪法第89条第五款的规定拥有编制和执行国家预算的权力，虽然宪法第62条第十款赋予了全国人大审查批准国家预算及其执行情况报告的权力、第67条第五款赋予了全国人大常委会审查和批准国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案的权力，但是这些权力并未得到很好的发挥。全国人大及其常委会应该积极行使宪法赋予的预算监督权力，来强化对预算中行政给付经费使用的监督，确保该类款项的使用合乎行政给付的要求；其次，加强对国务院所创制给付性行政法规的合宪性审查。法律不适宜对细碎的行政给付做出全面、细致的规定，所以多由行政法规及规章创制给付行政的细节规则。但是从别国给付立法的经验来看，通过行政法规进行行政给付难免会侵害宪法赋予公民的平等权等相关权利。全国人大常委会为此应当按照《宪法》第67条第七款的规定，撤销同宪法相抵触的行政法规。

六、结语

通过在《立法法》等诸多法律规范中的运用，法律保留原则已经在我国打下了较为深厚的实践基础。通过论证法律保留原则在给付行政领域应用的合理性与必要性，二者的关系得到理顺，这为我国行政给付领域进一步贯彻法律保留原则打下了坚实基础，并将进一步推动我国服务型政府的建设与依法治国目标的早日实现！

【参考文献】

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Exploration on the Application

(责任编辑：王战军)

①最高人民法院于2012年12月20日公布了《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，最高人民检察院于2012年11月22日公布了修订后的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，公安部于2012年12月13日发布了修订后的《公安机关办理刑事案件程序规定》。

中图分类号：D912.1

文献标识码：A

文章编号：1671-685X(2015)03-0044-04

收稿日期：2015-04-01

作者简介：马鸿斌(1968-)，男，天津宝坻人，天津市宝坻区人民检察院公诉科科长;孙秀明(1973-)，女，天津宝坻人，天津市宝坻区人民检察院政治处副主任;赵敏(1988-)，男，山东膑州人，天津市宝坻区人民检察院公诉科助理检察员。

of Legal Reservation in Administrative Payment
——Also on the construction of service-typed government under
the background of ruling the country by law

CHEN Qian

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200063,China)

Abstract：Service feature of modern administration has made government transform from traditional governor to server. Administrative payment becomes important function of service-typed government. In modern society, legal reservation has never been the patent that infringes administrative field and has taken great effects on administrative payment field. China definitely advanced “comprehensively implementing ruling the country by law” and “expedite the construction of service-typed government”, which will urge legal reservation to be applied in Chinese current legal system, payment field in particular and lay a solid legal foundation for the construction of service-typed government.

Key words：administrative payment; legal reservation; governed by law; service-typed government