收容教育性质探究

□陈　晨

(中央财经大学，北京 100081)

收容教育性质探究

□陈晨

(中央财经大学，北京 100081)

摘要：收容教育制度设立初期，对于根除旧社会遗留下来的卖淫嫖娼丑恶现象起到了一定的作用。但近年来，随着法治精神的深入人心和《立法法》的实施，收容教育制度由于长时间限制人身自由、不合法律程序、严重违反法治精神在法律界受到较大诟病。学界对此大体存在“行政强制说”、“行政处罚说”、 “保安处分措施说”以及“违法惯常行为矫治措施说”四种，四种学说各有利弊。

关键词：收容教育；行政强制措施；行政处罚；保安处分；违法行为矫治措施

2014年5月15日，著名演员黄海波因嫖娼被北京警方抓获，并因此被处以行政拘留15日，而拘留期限届满后，警方并没有释放黄海波，而是将其转为收容教育6个月。一石激起千层浪，“收容教育”映入人们的眼帘，众多学者、法律工作人员都对这样一种违反法治精神的措施提出了自己的见解，一时之间，废除收容教育的呼声越来越高。近日，江平等40余人起草了《关于废止收容教育制度的建议书》，将于近日递交全国人大常委会。定性是探究一个制度区别于其他制度的必经之路，这对于进一步论证收容教育的废除和废除以后的改革方向都有重大意义。学界对于收容教育的性质大体存在“行政强制说”、“行政处罚说”、“保安处分措施说”以及“违法惯常行为矫治措施说”四种，本文将对此一一进行讨论。

一、行政强制说

(一)正方观点

支持“行政强制说”的学者主要根据的是《卖淫嫖娼人员收容教育办法》(以下简称《办法》)第2条的明文规定。该说在实践中得到广泛认可。

首先，收容教育与我国行政强制措施教育和预防的属性相同。收容教育制度的初始设定正是为了对卖淫嫖娼人员进行思想上的进一步改造。从这个层面上讲，它当然不是一种终局性的处罚措施，而是一种暂时性的、预防性的措施，与行政强制措施有很大相似性。这一点在很多收容教育制度设立之初的关于收容所的描述中都有所体现，比如《大墙背后的“家”——走进石狮妇女收容教育所》[1]、《南通收容教育所不离不弃“被遗忘人群”》[2]等文章中都有关于“收容所民警悉心教导、耐心疏导收容教育人员，最终使得卖淫嫖娼人员得以感化”的描写。不仅如此，很多数据表明，在收容教育制度设立之初，确实对教育、感化、挽救、医治卖淫嫖娼人员，维护社会治安秩序起到了重要作用。这更加从侧面证明了设立收容教育制度的立法目的确实在于预防和教育。

其次，收容教育具有管理强度低、自由裁量大的特点，与行政处罚、刑罚等区别显著。“比如探视可以灵活一些，可称为探访；探访人员的范围可以扩大等等。”[3]此外，根据《办法》第17、18条的规定，表现好的可表扬或提前释放，表现不好的则可警告或延期释放。通过调查我们得知，实践中全国各地收容教育执行标准非但不统一而且差距很大，是否进行收容教育完全由警方决定，具有很大的自由裁量权。“北京所有卖淫嫖娼人员的收容教育期限一律6个月，执行方式十分严苛；而某些省份，比如江西、安徽，收容教育制度已停止施行多年。”[4]很明显，这与自由裁量较小、管理强度严格的行政处罚与刑罚存在一定区别。

(二)反方观点

随着法治的进步和社会观念的改变，越来越多的学者发现收容教育作为一种行政强制措施存在理论和立法方面的问题。

第一，很多学者认为，虽然收容教育在法律上被明确定义为行政强制措施，但随着《行政强制法》的颁布，《办法》中所表述的行政强制措施已经与《行政强制法》界定的“行政强制措施”严重不符。《办法》于1993年发布，当时我国行政法学界对于行政强制措施的定位认识不足，才将严重限制人身自由具有处罚性质的收容教育定性为“行政强制措施”。随着时代的发展、法治的进步尤其是《行政强制法》的颁布，这一切都会得到重新定义，如果单单止步于法律规定，而不对这个规定进行修正和重新解释，法制发展也将停滞不前。由此观之，仅从法律规定不足以证明收容教育是一种行政强制措施。

第二，收容教育不具有暂时性，具有终局性。“所谓暂时性，其实是永恒的相对概念。行政强制措施是行政机关执行行政职能、维护行政秩序所采取的一种暂时性手段,是为了达到另一种处理结果而设置的，其本身并不可能完成管理的终极目标。这是一种中间性行为，与终局性的行政强制执行、行政处罚有着明显区别。”[5]收容教育期限为6个月至2年，而管制为6个月以下，有期徒刑为6个月到15年，也就是说收容教育作为一种行政措施客观上比“社会危害性更大，责任更重”的“刑罚”还要严厉苛刻，它不但重于任何一种法律明文规定的行政处罚，而且虽然名义上不是刑罚种类，但是实际的执行效果已经达到甚至超过了管制、拘役、短期自由刑的强度。如此长期的限制人身自由已经不是行政强制措施的暂时性就可以解释的，它本身就有终局性的特征。

第三，收容教育不单单具有教育性，更具有惩罚性。根据《办法》第17条规定，所有卖淫嫖娼人员无论其情节轻重、主观过错、悔改表现，最少要处6个月收容教育。也就是说，只要有卖淫嫖娼的行为，无论其他要件，都要剥夺其6个月的人身自由。而其最长的期限也只能是2年，而不得延长，这也说明了收容教育不单单只是为了教育，同时也有一种惩戒性在其中。[6]

最后，针对正方提出的收容教育管理强度低、自由裁量大的观点，反方认为。正是因为收容教育的法律规制强度比较弱、法律位阶比较低而对人身自由的限制却极为严苛，才会导致各地处罚标准不一、处罚力度不同的现状。在存在上文优点的同时，也会出现无论轻重一律限制相同期限人身自由的严重不符合比例原则的情况。这一点无视法治原则，严重侵犯人权，非但不能证明收容教育的强制措施属性，反而证明了这种具有明显处罚性的措施应该像刑罚和行政处罚那样受到法律的明确规制，严格限制其自由裁量权。

通过以上两种观点的讨论我们可以看出，随着时代的发展和法治观念的深入人心，将明显具有处罚性质的收容教育界定为“行政强制措施”有待考量。

二、行政处罚说

(一)正方观点

1.与劳动教养相同，具有处罚性

《中国的人权状况》白皮书中明确提到:“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚”。[7]作为与收容教育制度相类似的一种制度，如果通过比较可以认定两种制度相类似，那么就可以以此得出，收容教育也是一种行政处罚。

第一，两者适用对象类似。根据《劳动教养试行办法》第10条，劳动教养主要适用于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的违法行为以及在特殊情况下适用于犯罪情节轻微但不负刑事责任的人。而收容教育的适用对象也属于情节显著轻微不构成犯罪的行政违法行为。而且，收容教育的适用对象是卖淫嫖娼人员，劳动教养中也有一部分是卖淫嫖娼人员，两者适用对象存在很大重合。

第二，两者基本手段相同。一方面，收容教育实行教育、感化、挽救的方针，而劳动教养也是实行“教育、挽救、改造的方针”；另一方面，两种制度都是通过限制相关违法人员一定期限的人身自由，在特定场所对其进行教育、组织参加劳动的方式进行改造。

第三，两者处罚轻重大致相同。一方面，收容教育期限为6个月到2年，劳动教养的期限为1年，且根据具体情况可以适当延长。也就是说，收容教育和劳动教养根据被处罚者的违法程度的不同都可能限制人身自由1年到2年，所以处罚轻重大致相同。另一方面，两种制度的解除都是要求执行原决定期限的1/2以上。所以，两者的处罚轻重也大致相同。

第四，两者都可以依据《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条的规定进行处罚，即卖淫嫖娼的，都可以在罚款5000元后，根据违法程度的不同或者处以6个月到2年的收容教育，或者处以1年的劳动教养。

第五，两者决定机关在实务中存在交叉性。虽然根据相关法规的规定，收容教育由县级以上公安机关决定，劳动教养则由劳动教养管理委员会决定。但在实务中由于“劳动教养管理委员会”普遍设置在公安机关内部，或者其办公室就设在公安机关法制部门之下，有关的公章也由公安机关控制。作为这一委员会组成人员的民政部门和劳动部门的负责人无法参与到劳动教养的审查活动中，使得这一委员会在全国各地普遍成为一个虚设机构，真正行使劳动教养审批权的是公安机关。于是，“试行办法”中所说的承办机关与复查机构基本上就统一到公安机关身上了。可以说，在中国目前的司法实践中，劳动教养的审查批准权实际是由公安机关代为行使的，公安机关所作的劳动教养决定也就是当地劳动教养管理委员会的决定。[8]所以，两者的决定机关实际上都是公安机关。

以上分析可以得出，收容教育与劳动教养存在很大的相似性，如果理论上承认劳动教养是一种具有惩戒性的行政处罚措施，那么就不能否定收容教育也是一种具有惩戒性的行政处罚措施。

2.与刑罚有别，具有行政处罚性

从第一部分的讨论我们可以得出收容教育制度具有制裁性，不是一种行政强制措施。但是它是属于行政处罚，还是“准刑罚”，仍需要从行政处罚与刑罚的区别入手进行深层次讨论。

首先，两者的关键区别在于违法者主观状态对承担责任的影响不同。刑罚严格区分故意和过失，行政处罚则不区分故意过失，只要是违法就承当责任。单从《收容教育管理办法》的规定来看，收容教育针对卖淫嫖娼人员的违法犯罪行为，一律给予6个月到2年的处罚，并不区分行为人主观罪过形态是故意还是过失。而且从实务操作中可以发现，各地收容教育的执行标准不一，但没有一个地区的收容教育制度严格区分违法者的主观罪过形态是故意还是过失，并依据主观罪过形态的区别来决定是否处罚或者处罚的轻重。

其次，两者处罚作用不同。从上面的分析我们可以看出，行政处罚和刑罚都有惩罚和教育的作用，但两者的侧重点却大相径庭。“行政处罚是指行政机关依照法定程序根据法律规范对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政相对人进行的法律制裁。”[9]其主要作用在于纠正违法行为，侧重于教育而不是惩罚；反之，刑事处罚主要针对具有严重社会危害性的违法犯罪分子做出，更侧重于打击违法犯罪活动，侧重于惩罚。从《收容教育管理办法》的规定来看，收容教育的立法目的主要在于教育，而且在实务中收容教育确实起到了一定的教育作用，并不单纯侧重于惩罚。从这个角度而言，将收容教育定性为行政处罚更为稳妥。

最后，其社会危害程度的不同。行政处罚与刑罚的关键区别在于量的不同，也就是社会危害性程度的不同。社会危害性小的是行政处罚，社会危害性大的则是刑罚。有违法但社会危害程度尚不构成犯罪的就处以行政处罚，相反，则处以刑罚[9]。那么，现在判断收容教育属于行政处罚还是“准刑罚”的关键就在于被收容教育人行为的社会危害程度。这一点从《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第3条可以看出，对于卖淫嫖娼人员根据情节轻重的不同进行不同的处罚。所以说明，6个月到2年的收容教育不属于情节严重的刑罚，而属于情节相对轻微的行政处罚。

(二)反方观点

反对的观点集中在收容教育的处罚期限。从两者区别上看，收容教育对被收容教育人员人身自由的限制甚至是剥夺最长可达2年，就其实际效果而言，比作为刑罚的管制和拘役还要重。从另外一个角度看，有的违法犯罪嫌疑人如果被定性为犯罪，而不是收容教育，有可能只判几个月的有期徒刑，而不是接受6个月到2年的强制劳动改造，这就出现了坊间流传的“违法不如犯罪，收容不如判刑”的情形。收容教育除本身过于严厉以外，还颠倒了其与部分刑罚处罚的内在逻辑，损害了法律的形式正义。[10]所以，收容教育制度本质上已经限制甚至剥夺了人身自由，仅把收容教育定性为一种行政处罚，明显过轻了。

通过以上分析可以得出，收容教育制度确实有处罚性，但究竟属于行政处罚性质还是刑罚性质，学界并没有得出确切的结论。如果仅仅作为一种行政处罚似乎限制人身自由的期限过长，与刑罚衔接出现问题；但如果作为一种刑罚，又不能解释其主观罪过形态、处罚作用以及社会危害程度这些与刑罚有着明显区别的特点。所以，无论把其作为一种刑罚还是一种行政处罚都是不合适的。

三、保安处分说

保安处分是德国等对特定对象采用的犯罪预防措施，国内外学者对保安处分理论具有不同的界定。我国学者马克昌认为，“保安处分独立于刑罚，属于一种刑法上的法律效果，其目的在于特别预防”。[11]其具有以下特征：一是其重特殊预防而非一般预防。保安处分的适用对象是刑罚不能改善者，是对具体的违法犯罪人实施的非监禁刑罚措施，而不是针对社会一般人，所以它的目的或功能是特殊预防；二是其适用基础是行为人的人身危险性，这就意味着保安处分针对的不是犯罪行为，而是行为人，以行为人实施违法行为的可能性与盖然性或者行为人实施违法行为的倾向作为其适用基础；三是其重教育矫正，而非惩罚。刑罚的性质从古至今都具有惩罚色彩，但保安处分设立之初就以教育、改善、回归社会为宗旨。[12]

(一)正方观点

收容教育和保安处分的相似性主要体现在两方面。一方面，二者适用目的相同，从法律规定而言，我国的收容教育主要为了教育，而保安处分的目的也是为了教育。两者都与刑罚类似的处罚措施有着很大区别，即注重教育感化而非惩戒处罚。另一方面，二者适用对象相同，都是适用于没有构成犯罪却对社会有危害性的违法行为，都不以犯罪而以社会危险性为前提。从上面的分析可以得出两者之间存在一定相关性，可以认为收容教育是一种保安处分制度。这一点陈兴良教授也认同引入保安处分制度，认为“应当实现保安处分的正当化，对于常习性违法者，进行保安处分，制定《教养处遇法》。”[13]

(二)反方观点

首先，二者立法目的不同。保安处分制度在于预防和教育，而收容教育在实际操作以及法律规定中都可以显示出其具有明确的惩戒性，与外国的保安处分制度背道而驰。

其次，二者适用标准不同。保安处分是违法者的社会危害程度，所以他的期限具有不固定性。而中国的收容教育制度的期限相对固定，两年以后即使没有达到教育的目的也要解除收容教育，这是与外国的保安处分有着本质区别的。

最后，二者适用方式不同。收容教育主要是公安机关利用行政权做出的一种措施，只具有行政性；而在大陆法国家，保安处分与刑罚一样，都是通过司法机关的审判做出的，具有司法性。

通过比较可以发现，二者存在很大差异，而且保安处分制度在国外虽然是一种比较成熟的制度，但是其存废问题仍然存在很大争议。保安处分自由裁量过大，判断标准模糊，不利个人权利的保障，容易造成行政权的滥用。“在西方社会并不是被普遍采用，是一种被证明己经‘过时’和‘过气’的法律制度。”[10]21

综上所述，保安处分制度的引入问题仍有待进一步论证。我国的收容教育制度虽然和保安处分制度有一些相似性，但仍有很大区别，简单地将收容教育界定为保安处分制度存在一定问题。

四、违法行为矫治措施说

自2005年《违法行为矫治法》列入立法计划以后，诸多学者赞成该说。违法行为矫治措施是指，国家为了预防和减少犯罪，维护社会公共安全和公共秩序，对多次违反《治安管理处罚法》屡教不改，或者实施了犯罪行为不需要追究刑事责任，但放归社会又具有现实危害性的人，通过限制其一定期限的人身自由，对其进行的矫治、教育、改造的强制性教育措施。[14]它与收容教育有很大相似性。

首先，立法目的具有一致性。违法行为矫治措施的立法目的与我国现行收容教育制度“教育、感化”的目的相一致。收容教育的功能是合成性的，既有一定的强制性，又有一定的惩戒性，更具有改造教育的矫治性。这些都符合违法矫治的特点，即通过限制其一定期限的人身自由，对其进行矫治、教育、改造的强制性教育措施。[15]

其次，适用对象重合。在学界，卖淫嫖娼行为被定性为常习性违法行为。“所谓常习性，顾名思义，即多次进行违法行为。而常习性违法行为又与刑法中所规定的惯犯不同，其要求不构成犯罪，或者不具有刑事责任能力。”[16]收容教育所适用的对象其卖淫嫖娼行为属于违法而不构成刑事犯罪的违法行为，符合常习性违法行为的本质属性，且具有惯常性的特点。

第三，二者适用期限一致。收容教育为6个月到2年，就其实际效果而言，比作为刑罚的管制和拘役还要重。将其简单地定性为一种行政处罚措施，有失稳妥。而将其纳入我国现行刑罚体系，又受到了刑罚体系定罪量刑的限制。只能增加一种新的制度，将其作为轻罪的一种纳入我国刑法体系。而违法行为矫治措施属于长期限制人身自由的处罚措施，而非临时性处罚措施。将收容教育制度定性为违法行为矫治措施有利于整合我国的刑事制裁与行政制裁体系，这既不用大范围修改法律制裁体系，也不会带来重刑化的困扰。而且自《刑法修正案(八)》颁布以来，我国的刑事政策已引入轻罪处罚机制，将收容教育纳入刑罚体系也有助于进一步规范收容教育的适用期限，防止实践中出现的自由裁量过大，各地适用标准不一等严重违反法治精神的问题。

最后，二者都具有行政性。上文提到，收容教育不能定性为保安处分措施的主要原因在于，两者的适用程序不同。保安处分主要通过司法程序做出，而收容教育则是行政机关行使行政权的主要措施。而这一点在违法行为矫治措施上就没有矛盾。因为两者都是由行政机关做出的，都是行政权的体现。

综上所述，现行收容教育制度与违法行为矫治措施有诸多相似之处，而与行政强制措施、行政处罚措施、刑罚、保安处分制度有着或多或少的区别，将现行收容教育制度定性为违法行为矫治措施无疑是当前最合理的学说。

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[16]储槐植，陈兴良，张绍彦.理性与秩序——中国劳动教养制度研究[M].北京：法律出版社,2002:170.

(责任编辑：刘永红)

2015年7月第23卷 第3期 山西警官高等专科学校学报JournalofShanxiPoliceAcademy Jul.,2015 Vol.23 No.3

中图分类号：D922.1

文献标识码：A

文章编号：1671-685X(2015)03-0010-05

收稿日期：2015-04-17

作者简介：陈晨(1991-)，女，山西临汾人，中央财经大学宪法学与行政法学硕士研究生。

Study on the Nature of Detaining Education

CHEN Chen

(CentralUniversityofFinanceandEconomics,Beijing100081,China)

Abstract：Detaining education system has played certain role in eliminating prostitution and whoring left by old society in its early establishment. However in recent years, because of the popularity of legal spirit in the hearts of people and the implementation of “Legislative Law”, detaining education system violates the legal spirit and is scolded by the legal field due to long time restriction of personal freedom and illegal procedure. The academic circle has 4 theories about it, “administrative compulsory measure”, “administrative penalty”, “security measure” and “illegal behavior and correcting measure” and they are advantageous or disadvantageous.

Key words：detaining education; administrative compulsory measure; administrative penalty; security measure; illegal behavior and correcting measure

【公安法制研究】