冲击与回应:《消费者权益保护法》回归民法的体系化之路初探

徐海勇

冲击与回应:《消费者权益保护法》回归民法的体系化之路初探

徐海勇*

一、引言

20世纪以来,传统民法和民法典正在经历一场危机。为应对社会的快速发展,各国无不在民法典之外制定特别法。“《劳工法》以前全属私法领域,现在由于社会福利思想之发达,业已归入公法之内,成为经济法之一部分。”①H.Calvert,SocialSecurityLaw,(1974),p.3.转引自王泽鉴:《英国劳工法之特色、体系及法源理论》,载《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社2005年修订版,第294页此外,《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)、《反不正当竞争法》《产品责任法》都形成相对独立的法律部门并被纳入经济法范畴。这些特别法不但从外在体系上对传统民法形成冲击与竞争,而且在内在理念上对传统民法进行肢解与分割;案件以特别法而非民法典为裁判依据,只有在特别法没有规定的时候,才转向传统法典以寻觅判案的依据。②[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第159页由于特别法层出不穷,导致民法体系支离破碎,“法典解构”一时间成为反传统的思潮……这些因素引起了民法空心化乃至民法危机,并导致随后出现了“再法典化”的浪潮。③朱岩:《社会基础变迁与民法双重体系建构》,载《中国社会科学》2010年第6期。2002年1月1日生效的德国《债法现代化法》,以贯彻欧盟《消费品买卖指导方针》为契机,对《德国民法典》中的时效制度、债法总则中的给付障碍、债法分则中买卖合同法及承揽合同法进行整合;引入消费者与经营者的概念,把诸如《一般交易条款规制法》《消费者信贷法》《上门交易撤回法》《远程销售法》等保护消费者权益的特别法纳入民法典,完成了联邦司法部提出的“大解决方案”。在此过程中,《消法》经历了一个“从边缘到核心、从冲突到统一”的发展过程,也就是说,《消法》由游离于民法典之外的旁支,最终被接受为一般私法的内在组成部分。①张学哲:《德国当代私法体系变迁中的<消费者法>——以欧盟法为背景》,载《比较法研究》2006年第6期。以德国《债法现代化法》为启示,本文从《消法》对民法构成冲击的三个节点出发,分析了消费者、经营者对民事主体法律地位平等原则的冲击,消费者撤回权对契约严守原则的冲击,惩罚性赔偿对损害填补原则的冲击,结合民法理论着重探讨了对上述冲击的民法回应。通过体系化的方法,探寻《消法》回归民法的体系化之路。期望本文的研究能引起学界对《消法》回归民法的进一步探讨,有助于《消法》回归我国未来的民法典体系。

二、《消法》对民法原则的三重冲击

(一)消费者、经营者对民事主体法律地位平等原则的冲击

传统民法中,民事主体是抽象的“人”,而不是具体的人。民法赋予每一个人平等的权利能力,即抽象的“人格”。无论国籍、年龄、性别、智力、财产、能力等自然要素和社会要素之间的差距有多大,所有民事主体的权利能力都始于出生,终于死亡。因为每一个自然人都具有抽象的人格,使“人”成为一个内涵空洞、外延广泛的概念,民法可以赋予从事经营一定事业的团体或组织以人格,使其成为与自然人并列的民事主体——法人。法人权利能力的取得、丧失与自然人存在差异,其权利能力的范围受到自身性质、章程和法律的限制。但是作为抽象的“人”,自然人之间、自然人与法人之间、法人与法人之间的法律地位是平等的,任何民事主体都没有凌驾于其他民事主体之上的特权,这就为民法上的私法自治、合同自由、契约严守、损害填补等原则奠定了基础。

但是现代各国多以特别法的形式,对消费者与经营者之间的权利义务关系作出特殊规定。我国《消法》规定了消费者享有包括安全保障权在内的9项权利,经营者对消费者承担14项义务。在传统民法中,民事主体需要通过协商才能确定这些权利、义务,而今《消法》把这些权利义务法定化。从形式上看,消费者享有优越于经营者的法律地位。这些规定在民法典之外的权利义务对民法典构不成体系上的影响。然而,德国《债法现代化法》把消费者与经营者作为与自然人并列的民事主体引入《德国民法典》第一章第一节,在第13条、第14条分别对其概念进行了规定,并在后续章节中,如消费品买卖、贷款合同、上门交易及远程合同中作出对消费者进行倾斜性保护,赋予消费者优于经营者的“特权”。从形式上看,消费者优越于经营者的法律地位构成对传统民事主体法律地位平等原则的冲击。《德国民法典》仿佛又回到了罗马法时期的“人格减等”时代。

(二)消费者撤回权对契约严守原则的冲击

在传统合同法中,自合同成立之日起,当事人即受其拘束。对于依法成立的合同,当事人应当履行承诺的义务,否则就要承担违约责任,这就是契约严守原则。契约严守是合同自由的应有之义。“通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’,是人的本质所在;合同必须得到遵守的原则,并不是法律制度才提出的一种要求,而是渊源于道德,因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。”①[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第55页。合同严守是合同神圣的当然结论,也是维护合同神圣性的必要手段。②韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年第3版,第43页。民事主体应当遵守契约,履行自己的承诺,否则应承担法律责任,或继续履行,或赔偿守约方的损失。

然而,在《消法》中,契约严守似乎已不再是王道原则。我国2013年修订的《消法》第25条规定了经营者对于远程购物的消费者7日内无理由退货义务;台湾地区“消费者保护法”第19条规定,邮购或访问买卖之消费者,对所收受之商品不愿买受时,得于收受商品后七日内,退回商品或以书面通知企业经营者解除买卖契约,无须说明理由及负担任何费用或价款。日本《消费者合同法》第二章,共用5条规定了消费者在特定情况下可以撤销要约或承诺的权利。③张严方译:《日本消费者合同法》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第19卷),法律出版社2001年版,第681～683页。

在《消法》中赋予消费者撤回权或退回权,对传统民法的契约严守原则尚不构成实质性影响,这是特别法对消费者权益作出的倾斜性保护措施。但是,德国以《债法现代化法》为契机,在把欧盟《消费品买卖指导方针》《电子商务指导方针》《支付迟延指导方针》转化为国内法的过程中,把消费者撤回权和退回权也引入民法典中。《德国民法典》第355条第1项赋予消费者对于已经缔结的消费合同无条件撤回权;第356条第1项赋予消费者在基于销售说明书而订立合同情形下以无限制的退回权取代第355条规定的撤回权;第312条赋予消费者在上门交易情形下的撤回权;第312条赋予消费者在异地交易合同情形下的撤回权和退还权。《德国民法典》赋予消费者撤回权、退回权的立法模式构成对传统民法契约严守原则的冲击。

(三)惩罚性赔偿对损害填补原则的冲击

无论大陆法系还是英美法系,无论是侵权责任还是违约责任,民事主体之间造成损害的,以填补损害为原则,守约方或受害人无权在实际损害之外请求赔偿。损害赔偿的方法有两种:一为回复原状主义,使赔偿责任人对于受害人回复到损害发生前的状态;一为金钱赔偿主义,即按损害程度,估计金钱,使赔偿义务人给付受害人金钱,以填补其损害。①崔建远、韩世远、于敏:《债法》,清华大学出版社2010年版,第331页。“合同法上的损害赔偿的基本原则是恢复原状,使无辜的当事人处于他未受到损害时所处的状态……损害赔偿的目的是为了补偿受害方当事人所遭受的损失,而不是为了惩罚违反合同的当事人。”②何宝玉:《合同法原理与判例》,中国法制出版社2013年版,第490～491页。所以,受害方仅得就其损害请求赔偿,尽管法国、德国及英国、美国所设计之损害赔偿制度不一致,却遵奉同一指导原则,即损害赔偿原则在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者然。③曾世雄:《损害赔偿原理》,中国政法大学出版社2001年版,第15页。

然而,《消法》作出了不同于传统民法的损害赔偿原则。我国1993年《消法》第49条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。2013年修订的《消法》第55条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,除通常之损害赔偿请求外,还要承担消费者购买商品的价款或接受服务的费用三倍的惩罚性赔偿,并把最低金额规定为500元;对于经营者明知商品或服务存在缺陷而向消费者提供,造成消费者死亡或健康严重受损,受害人除通常损害赔偿请求权之外,还可以请求实际损失两倍以下的惩罚性赔偿。此外,惩罚性赔偿在我国民法典专家建议稿中也有体现。梁慧星教授负责的课题组所起草的《中国民法典草案建议稿》中没有提及消费者对经营者的惩罚性赔偿,但在其第1632条规定:故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财物的,法院可以在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金三倍的惩罚性赔偿金。④梁慧星:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2011年第2版,第331页。王利明教授主持起草的《中国民法典草案》第1342条第2款规定,经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《消法》的规定承担损害赔偿责任。⑤王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由(债法总则·合同编)》,法律出版社2005年版,第297页。学者们提出的草案预示着惩罚性赔偿在我国民事立法的走向。同时,我国台湾地区“消费者保护法”第51条规定,依本法所提之诉讼,因企业经营者之故意所致之损害,消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金;因过失所致损害,得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。

《消法》领域的惩罚性赔偿规定构成对传统民法损害填补原则的冲击,但由于《消法》存在于民法典体系之外,对民法体系的损害填补原则尚不构成严重挑战。但是,对于我国将来制定的民法典,如果把经营者因欺诈行为而负有惩罚性赔偿责任纳入民法典体系,则必须考虑惩罚性赔偿对损害填补原则的冲击问题。

三、对《消法》三重冲击的民法分析与回应

(一)对民事主体法律地位平等原则冲击的民法分析与回应

1.对民事主体法律地位平等原则冲击的民法分析

《德国民法典》制定于19世纪末,施行于20世纪初,当是正值西方国家从自由竞争资本主义向垄断资本主义过渡。因该法典逻辑严谨、层次分明、体系化强而为之后的大陆法系国家争相效仿。近代民法是19世纪欧洲各国编纂的民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、理论和思想体系。近代民法的两个基本判断,一是平等性,二是互换性,两者构成近代民法制度、理论的基石;以此为基础,近代民法追求法的形式正义,以法的安定性为价值取向;近代民法所确立的模式,集中表现为抽象人格、财产权保护的绝对化、私法自治和自己责任。①梁慧星:《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》,载《中外法学》1997年第2期(总第50期)。在近代民法体系中,民事主体享有平等的法律地位,可以通过意思表示为自己设定民事权利,承担民事义务,对自己的行为承担责任。近代民法的经济理论基础是,自由的市场竞争可以实现资源的最佳配置和利用,每一个理性人都会实现自己利益的最大化。如果买受人在市场交易中“吃亏”,只要不是因其智力欠缺或意思表示不自由、被对方欺诈或胁迫,那他便应自认倒霉,买者自慎原则使法律对其不予救济。

20世纪以来,西方国家经历了多次经济危机和世界大战后,发展到垄断资本主义阶段。作为近代民法基础的主体平等性与互换性丧失了。社会成员在市场中分化为两个集团——经营者和消费者。经营者与消费者在经济实力、获取信息能力、磋商谈判能力及对法律制定的影响力等方面要远胜于消费者。交易过程中,经营者对消费者拥有决定性权力。民事主体形式上的平等沦为经营者压榨、盘剥消费者的工具,形式上的契约自由成为消费者的桎梏。因此,近代民法演化为现代民法,以实质正义为理念,以具体案件判决的社会妥当性为价值取向,具体人格登场,对财产所有权、私法自治和契约自由进行限制。②梁慧星:《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》,载《中外法学》1997年第2期(总第50期)。以此为背景,消费者与经营者作为独立于自然人和法人的具体人格登上法律的历史舞台。为保护消费者的合法权益,各国纷纷在民法典之外制定专门保护消费者利益的单行法规。因为涉及国家权力对市场经济活动的干预,我国《消法》一开始就被纳入经济法的研究范畴,有关消费者与经营者之间订立的买卖合同和服务合同也在经济法学者的研究视野之内。

《德国民法典》以债法现代化为契机,“在民法典的第13条和第14条分别规定了‘消费者’和‘经营者’的概念,这两个条款进入民法典,进行得悄无声息。新增加的概念对民法总则的结构会造成什么影响,并没有成为这个时期的学术话题;立法者这么做,只是为了统一概念以及便于对消费者保护法的操作……德国立法者似乎决定了要走荷兰的道路,因为荷兰的立法者在他们最新编纂的民法典中就加入了消费者法的内容”①刘青文:《论消费者、经营者概念在德国民法典中的确立》,载《中德法学论坛》第6辑。。由于要把欧盟指令转化为国内法,又有荷兰把消费者保护纳入民法典的经验,德国立法者没有把消费者和经营者纳入民法典作为热门话题进行讨论。根据专家们的建议,这对极具可比性的概念应被规定在《民法典》的总则部分。法律委员会采纳了专家们的建议,在《民法典》的第13条和第14条分别规定了“消费者”和“经营者”的概念。②刘青文:《论消费者、经营者概念在德国民法典中的确立》,载《中德法学论坛》第6辑。这一在德国本土没有引发争论的问题却在我国学者间引发一些争议。有学者认为:《德国民法典》对消费者概念作出这种不同寻常的规定,似有不合理之处,因为自然人与消费者、经营者概念并非并列的逻辑关系,这种做法显然超出逻辑层面上的意义。③杨立新、刘召成:《德国民法典规定一体化消费者概念的意义及借鉴》,载《法学杂志》2013年第1期。有学者进一步指出:这是一种私法社会化的一种立法模式,不能适应社会生活的要求,消费者与经营者的主体分类与该主体制度存在体系上的矛盾与冲突,破坏了民法体系逻辑上的自洽性……在民法社会化理论中,既强调民事主体的抽象平等性,又承认民事主体在具体生活中的强弱差别,既倡导合同自由,又认可强制缔约,是以“民法社会化”名义实施的被动、残补式的理论推进,自相矛盾、难以自圆其说。④钱玉文:《消费者权利变迁的实证研究》,法律出版社2011年版,第15～29页。

法律是逻辑的外部体系与目的的内在体系结合交织的法秩序整体。⑤黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第279页。以民法典为代表的传统民法也是由一系列内在价值体系与外部概念体系协力构成完整的体系化制度。法的外部体系的基石是指“抽象”的概念,这些概念与其客体相分离、抽象化,以一般化的形式,个别孤立于其他要素及客体之外的诸要素。⑥卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第318页。由于概念是用孤立的要素组成,其内涵要素越少,其外延越为宽泛,适用领域越广。传统民法中“自然人”“法人”的概念正是这种高度抽象化产物。外部体系中最一般的概念,其意义空洞化极为严重,这特别显现在人的概念上。借此广义概念,人可以包括自然人及法人,人在伦理意义上的关联完全被切断了。①卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第332页。抽象化是法律走向体系化的基本方法,它在为民法体系作出贡献的同时,也表现出明显的劣势。拉伦茨认为:法的外部(概念式)的体系也不是逻辑的、封闭的体系。它必须对新的法律发展,新的法律认识“开放”,因此,即使是理论检验标准,其本身亦须受审查,而假使不如是即不能获致“协调的”解答,其亦须被修正。②卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第331页。从法的外部体系讲,民法确立的“自然人”和“法人”概念有其局限性,这对概念把生活中具体的交易主体的经济实力、社会地位、谈判能力等可能影响交易结果的要素都抽象掉了,只剩下“买方”和“卖方”这两个权利能力看似平等的主体。由于社会的进步与发展,以追求形式正义的近代民法在向追求实质正义的现代民法转变过程中,民法的外部体系也应随之发生变化。

为弥补外部体系抽象概念的不足,法学家们通过类型化思考的方法,在抽象概念的基础之上增添适当要素,借此使概念丰满而富有弹性。当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到补助思考形式是“类型”。③卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第331页。类型化思考运用类型的构成要素维持其结合的状态,利用这些要素来描述作为要素整体的类型,类型几乎处于个别直观与“抽象概念”之间:它比概念更具体,而又在具体的基础上增加了抽象因素。消费者与经营者的概念就是类型化的结果。《德国民法典》中的消费者以抽象的自然人概念为基础,在内涵上增加了“既非以其营利活动为目的,亦非以其独立的职业活动为目的”的要素;经营者以抽象的自然人、法人概念为基础,在内涵上增加了“从事营利活动或独立的职业活动”要素,由此形成介于自然人、法人与具体人之间的“消费者”与“经营者”类型化主体。

近一百年来,民法经历了从近代民法到现代民法的发展。德国把消费者与经营者作为类型化主体载入民法典,有其合理性和正当性。民法内在价值体系的发展必然要在其外部概念体系上有所体现。纵观民法的发展历史,由古代罗马法到近代民法,从近代民法到现代民法,经济发展和社会变迁是民法的内在体系和外部体系进化的原动力。民事主体制度也是逐步发展、进化的过程。消费者与经营者作为类型化人格的出现并不意味着他们是与自然人、法人完全另类的主体。同样,在我国传统民法的外部概念体系中,民事主体制度从来没有停止过对类型化主体给予特殊的关注。如我国《民法通则》第二章第四节规定的个体工商户、农村承包经营户,第五节规定的个人合伙;第三章法人部分规定的企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人及联营等类型。类型化的主体制度是民法对社会发展变化的适应与反映。

(二)对契约严守原则冲击的民法分析与回应

1.对契约严守原则冲击的民法分析

契约严守是道德和法律的双重要求,但根本原因在于契约缔结过程中双方当事人在要约与承诺中表达了自己将受拘束的意思。民事主体信守诺言,履行承诺是建立在当事人对标的物充分认识,意思表示真实、自由的基础之上。对于当事人因存在欺诈、胁迫、乘人之危及重大误解等情形,即使从形式上合同因意思表示达成一致而成立,民法也要赋予受欺诈、受胁迫或有重大误解的一方当事人以撤销权,使当事人不受自己非真正意思表示的拘束。20世纪60年代以来,欧盟、德国、英国、加拿大、澳大利亚、美国等国家都陆续规定了消费者撤回权制度或冷却期制度,使消费者在订立合同后仍有机会修正其可能比较仓促的法律行为决定。但是,从各国关于消费者撤回权或冷却期制度的内容看,消费者的这项权利都是限制于特定场合或通过特殊形式订立的合同,而不是宽泛地、不加限制的授予消费者对在任何情形、任何场合下撤回合同的权利。这些场合主要包括:上门推销、远程交易、人寿保险合同及不动产分时共享等。

从经济学角度分析,法律赋予消费者撤回权主要有以下三方面原因:①卢春荣:《消费者撤回权制度比较研究》,复旦大学2012年博士学位论文。第一,消费者意思表示不自由。消费者的意思表示自由被销售者侵犯性或误导性商业行为所破坏。在上门交易中,训练有素的推销人员往往采用高压的营销策略向消费者推销产品或服务,消费者无法摆脱经营者推销行为给自己带来的精神上的压力,形式自愿而实质被迫与其订立合同,这是典型的侵犯性商业行为;在误导性商业行为场合,经营者为了促进交易达成,在商业行为中含有不真实或夸张的虚假信息,诱导消费者,导致消费者作出在其他情况下不会作出的交易决定。第二,消费者与经营者之间信息不对称。在上门推销、远程交易等情形中,消费者往往难以检查商品、无法比较商品及价格、难以理解合同内容。第三,非理性行为。行为经济学认为人在进行选择时仅具有有限理性、有限意志和有限自利,表现为人在决策时更依赖于最新的信息,导致以偏概全;低估变化效果,把现在的状态适用于未来,从而错误预测未来,导致动态选择环境中的系统性偏差;在判断的过程中常常会受到事物的典型特征的影响;倾向于相信自己更可能经历积极事件,而他人更易遭遇的消极事件。基于以上三方面原因,为了保证消费者与经营者在特定形式和特殊场合达成交易的公正性,不因追求形式公正而剥夺消费者表达真意的机会,立法赋予消费者撤回权或退回权,以重新修正其意思表示,实现实质公正。

2.对契约严守原则冲击的民法回应

官地电站发电机推力轴承配备有高压油顶起系统，以便在机组起动和停机过程中给推力轴承瓦面注入高压油而形成油膜，防止推力轴承瓦面与境板之间非润滑转动发生烧瓦。在正常情况开停机过程中，高压油顶起系统能自动地投入运行；当检测到机组发生蠕动时，该系统也会自动投入，以防止低速转动发生推力轴瓦损坏事故。推力轴瓦设计为允许在事故情况下不投入高压油顶起系统也能够安全停机，不发生推力轴瓦烧瓦现象。

引入消费者撤回权,对传统的法律行为理论带来重大挑战。在特定场合或特定形式下所订立的合同,消费者撤回权的正当性在于其在意思形成阶段的意思不自由或非充分的意思表示。意思形成不自由包括精神上弱势造成的意思不自由和信息上弱势造成的意思不自由。消费者意思表示不自由不能通过错误、欺诈等制度予以解决。通过规定撤回权期间,使消费者在一定期间内考虑并形成真实意思,消费者不需说明撤回的理由。①王洪亮:《消费者撤回权的正当性基础》,载《法学》2010年第12期。

在远程交易场合,消费者与经营者之间的信息不对称表现明显。经营者对其经营商品或服务了如指掌,但消费者仅凭图片、图像等音像资料对商品或服务等有限的感性认识而向经营者发出订立合同的意思表示。消费者基于对交易标的的不充分认识而作出意思表示,是一种非充分的意思表示,法律赋予消费者撤回权,使其在作出意思表示后,或在收到所订购的商品后一定期间内有机会了解所购买商品或服务的特性,补充其内在的意思,体现法律对消费者的保护,弥补了双方在这种特殊交易方式中由于信息不对称而导致的不平等。

消费者撤回权是否构成对契约严守的冲击呢?契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖,赋予合同以将来之效力。当事人允诺给付,约束自己,在经济上互为牺牲,即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。合同严守与合同自由都是个人自决的表达。只有在意思表示人有意识地、无瑕疵地作出允诺的情况下,严守合同才具有正当性;在表意人的意思自由无法保障,被对方所选择的交易场所或交易形式妨碍的情况下,表意人享有撤回其意思表示的利益。在特定场合或形式的交易中,经营者的归责基础在于经营者利用了特定场合或交易形式对消费者造成的意思表示不自由。同时,经营者是交易的最大受益者,将行为风险分配给获利者有其正当性基础。基于这些理由,赋予消费者撤回权,有其正当性理由,并没有危及经营者的信赖利益乃至法律的安定。②王洪亮:《消费者撤回权的正当性基础》,载《法学》2010年第12期。实质上看,通过对民法意思表示理论的进一步解释与完善,在既有民法意思表示理论内阐释撤回权的正当基础,而不是在民法理论之外突破理论框架寻找撤回权的理论基础,更具有说服力,体现了民法理论的完整性和科学性。

(三)对损害填补原则冲击的民法分析与回应

1.对损害填补原则的冲击的民法分析

我国《消法》和台湾地区“消费者保护法”规定了特定情形下消费者惩罚性赔偿请求权,对传统民法损害填补原则构成冲击。当然,由于《消法》归于经济法范畴而存在于民法体系之外,《消法》的特殊规定尚有其自行其是的可能性。但是,如果将来把《消法》纳入民法典之中,就必须解决惩罚性赔偿对损害填补原则的冲击问题。有学者认为,我国正在起草的侵权责任法典中,非财产损失的赔偿应以精神损害赔偿为主,在个别侵权类型中可以有限度地引入惩罚性赔偿制度。①张新宝、李倩:《惩罚性赔偿的立法选择》,载《清华法学》2009年第4期。这一提议显然是把惩罚性赔偿与精神损害赔偿作为并列的两种制度,对如何使惩罚性赔偿与损害填补原则进行衔接未做进一步探讨,更未涉及两者具有统一的可能性。对此,笔者认为有必要考察惩罚性赔偿制度的历史渊源。

在《旧约圣经》的《出埃及记》中规定:如果一个人偷了一头牛或一只羊去宰杀或出售,则必须为其偷的一头牛或一只羊赔上五头牛或是四只羊;公元前2000年的《汉摩拉比法典》规定:若牧羊人以欺诈的行为窃取牛或羊,其应将赔偿所窃之物的十倍;公元前2800年至公元前1000年的《巴比伦帝国律令》规定:若持有人故意隐藏信托物者,其应赔偿所隐藏物五倍的损害。②黄鸿图:《惩罚性损害赔偿制度之研究——兼论两岸<消保法>之法制》,中国政法大学2006年博士学位论文。古罗马法中,有私犯与公犯的区分。私犯主要包括盗窃、抢劫、非法损害和侵辱四种类型。对私犯行为的追究程序由受害人启动,制裁措施主要表现为对受害者的赔偿或对损害结果的弥补。产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉、索回物之诉和混合诉讼。③黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第331～332页。同时,私犯之债具有惩罚性的特征,私犯之债的数额往往大于受害人的损害。在因盗窃而产生的罚金之诉中,《罗马法》规定2倍或4倍的罚金。私犯之债的惩罚性表现为罚金最后归于受害人。④费安玲主编:《罗马私法学》,中国政法大学出版社2009年版,第373～377页。

在英美法系中,1763年英国法官LordCamden在Hucklev.Money一案判决中确认了惩罚性赔偿。⑤Wils.K.B.205,95Eng.Rep.768(C.P.1763).转引自王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》2000年第4期。美国则是在1784年的Genayv.Norris一案中最早确认了惩罚性赔偿制度。⑥Genayv.Norris,1S.C.L.3,1Bay6(1784).转引自王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》2000年第4期。BrianA.Blum认为:惩罚性赔偿的目的在于惩罚被告的恶行以及防止被告将来作出同样的行为;同时,惩罚性赔偿不但对被告本人,而且对其他人也有示范效应;惩罚性赔偿主要适用于被告故意或恶意伤害原告和漠视或有意忽视原告权利的侵权行为,而不适用于被告因粗心大意侵害原告权益的案件;合同法定位于赔偿原告的经济损失,而不是惩罚和阻止违约行为;《合同法重述(二)》第355条反映了这样的立法态度;通常情况下违约行为不能请求惩罚情赔偿,除非违约行为又构成侵权行为,可以在侵权法下请求惩罚性赔偿。①BrianA.Blum,Contracts,2ndedition,张新娟注,中国方正出版社,2004年版,第651～652页。

上述考察表明,在民事案件中适用惩罚性赔偿不是现代消费者权益保护领域才产生的制度,从古代到现代,英美法系及大陆法系均在特定情形下适用惩罚性赔偿。在适用范围上逐步缩小,把盗窃、抢劫作为惩罚性赔偿的适用对象逐步纳入刑事惩罚之内,排除惩罚性赔偿的适用。即使是民事纠纷,在适用条件上,惩罚性赔偿不是针对所有的违约行为或侵权行为,而主要针对主观恶意较深的恶意侵权和故意违约行为。

我国大陆和台湾地区在消费者保护法中规定了惩罚性赔偿制度是大陆法系所独有的。有学者对惩罚性赔偿归纳了以下几点认识:(1)具有准刑事惩罚的性质。对实施欺诈行为的经营者进行惩罚性赔偿,区别于一般的民事赔偿责任,具有一定的刑罚意味,是一种特殊的民事损害赔偿责任制度;(2)惩罚性损害赔偿制度主要目的乃在于发挥惩罚与威吓功能,该制度的实践结果衍生出执行法律与加倍赔偿被害人的功能;(3)在惩罚性损害赔偿制度适用与数额确定问题上,就成立要件而言,美国法院判决中以“恶意”“有意图的”“恶性的”等用语来形容被告的主观心理状态,作为惩罚性损害赔偿金的主观成立要件;至于单纯的“过失”,原则上不适用惩罚性损害赔偿制度。此外,惩罚性损害赔偿制度必须依附在补偿性损害赔偿请求之下,方能成立。②黄鸿图:《惩罚性损害赔偿制度之研究——兼论两岸<消保法>之法制》,中国政法大学2006年博士学位论文。

学者评价认为:《消法》规定的惩罚性损害赔偿制度有其特定的立法背景。时至今日,随着我国经济日渐发展,法制日益完善,对于该惩罚性损害赔偿制度的规范,应回归到其制度的本体,亦即发挥其惩罚与威吓的功能,至于执行法律等功能,是该制度实践后所反射的利益,对于鼓励人民同不法行为做斗争,应当回归由政府为之。③黄鸿图:《惩罚性损害赔偿制度之研究——兼论两岸<消保法>之法制》,中国政法大学2006年博士学位论文。另有学者认为:从公法与私法区分的角度分析,惩罚性赔偿确实具有公法色彩;公力执法与私力执法各有其领域,但他们之间的界线并非绝对、恒定,政府能力大小、公益程度、执法效率高低及私力执法的成本与收益等因素决定了这条界线的偏离方向及程度,如果私力执行的成本更低,激励更大、效率更高,负面影响不大,而公力执行的效率不高,则应该考虑私力路径的采用。①应飞虎:《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》,载《中国法学》2004年第6期。

2.对损害填补原则冲击的民法回应

上述论述都是从赔偿的角度阐释惩罚性赔偿的性质和功能。转换思考问题的思路,从损害的视角看,以消费者购买商品价款或服务费用的若干倍给付消费者为什么就不能是对消费者已受损害的赔偿呢?换句话说,在经营者有欺诈、恶意等行为的情形下,仅仅把消费者所支付的商品价款或接受的服务费用退还给消费者就赔偿了消费者所遭受的损失了吗?除了所支出价款或费用之外,消费者是否还另有损失呢?在大陆法系,“精神上之损害”几乎与“非财产上之损害”“抚慰金”混杂相称。非财产损害,虽以精神痛苦为主,忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣,均为其表现形态,同时包括肉体上之痛苦在内。②王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第三册),中国政法大学出版社2005年修订版,第213页。非财产之损害,以生理上或心理上之反应所涵盖范围之广狭,可分为最广义、广义及狭义三种。最广义的非财产损害泛指一切损害,除包括生理上或心理上之痛苦外,还包括比较低层次之不快或不适,如买卖车辆而迟延交付的情况;广义上的非财产损害泛指生理上或心理上的痛苦;狭义上的非财产损害指不仅具备广义上的非财产损害的要件,还要符合损害赔偿法规定的要件,从而能够获得赔偿部分;非财产损害的认定宜服从客观标准。③曾世雄:《损害赔偿原理》,中国政法大学出版社2001年版,第293～295页。

《消法》规定只有在经营者在提供商品或服务时有欺诈行为,或者经营者明知商品或服务存在瑕疵,仍然向消费者提供,造成消费者或其他人死亡或者健康严重损害场合,经营者才承担惩罚性赔偿责任。在此情况下,经营者的行为不但构成违约,而且其欺诈行为侵害了消费者的知情权或健康权,应当承担侵权责任。在经营者存在欺诈场合,消费者所体验到的不仅是因为没有达到消费目的造成生活上的不便利或物质上的不享受,消费者所体会的还有精神上的被愚弄和被欺骗。这种愚弄和欺骗让消费者所感受到的已经不是低层次的不快或不适,而是上升为生理或心理上的痛苦。对此等生理上或心理上的痛苦,属于大陆法系广义上之非财产损害,经营者对此是否承担民事赔偿责任,视法律对此是否有明文规定而定。《消法》对此非财产损害予以规定,赋予消费者多倍数额赔偿的请求权,不但确定了消费者在此等情况下的损害赔偿请求权基础,而且限定了赔偿数额,解决了司法实务中法官裁量决断的困难,值得赞同。至于经营者因为《消法》赋予消费者此等精神损害赔偿的请求权而给经营者产生的赔偿责任,在消费者这边视为损害的填补,对经营者而言则是因为其欺诈行为付出的代价,如果具有惩罚性,那也是消费者精神损害赔偿的反射效果,而不是立法的首要目的。

四、《消法》回归民法的体系化之路

(一)德国《债法现代化法》的启示

为贯彻欧盟《消费品买卖指导方针》,2002年1月1日生效的德国《债法现代化法》对《一般交易条款规制法》《消费者信贷法》《上门交易撤回法》《远程销售法》等保护消费者权益的单行法进行归纳整合,纳入债务关系法的体系之中,使有关消费者保护的特别法成为民法典的组成部分。

1.消费者与经营者作为民事主体列入民法典

前已述及,在《德国民法典》第一编总则部分,第一章第一节,分列自然人、消费者、经营者,并在第13条对消费者作出定义,在第14条分别对经营者和有权利能力的合伙进行定义。由此,消费者与经营者成为《德国民法典》中的民事主体,为以下各章节规定其权利义务奠定基础。

2.有关消费者权益的特别法纳入债务关系法体系

《德国民法典》把有关消费者的《一般交易条款规制法》、《消费者信贷法》、《上门交易撤回法》、《远程销售法》和《部分时间居住权法》的内容规定在第二编“债务关系法”中。其中,第二章《通过一般交易条款形式的法律行为上的债务关系》包含了《一般交易条款规制法》的主要内容;第三章《合同债务关系》中第一节第二目第312条及以下,分别规定了原《上门交易撤回法》、《远程销售法》及欧盟《电子商务指令》的主要内容。第八章“各种债务关系”的第二节“部分时间居住权合同”,就是原“部分时间居住法”的内容,第三节规定了原《消费者信贷法》的主要内容;关于消费者的撤回权和退还权,规定于第三章第五节第356条至第357条。①齐晓琨:《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》,法律出版社2006年版,第12～13页。

对于欧盟《消费品买卖指导方针》的内容,《民法典》第二编第八章各种债务关系第一节“买卖、互易”之第一目“一般规定”,把消费品买卖的一般规定引入其中;第三目专门规定“消费品买卖”,并对第一目中“任意性规范”限制适用于消费品买卖,使新的《买卖合同法》对消费者的保护不低于《消费品买卖指导方针》。①齐晓琨:《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》,法律出版社2006年版,第298页。

以《德国民法典》为代表的近代民法以追求形式公正为目标,这与其立法所处的自由竞争时代有重大关系。现代社会,由于科技发展、社会进步,如果坚持消费者与经营者形式上的平等,必将导致双方交易结果严重的不公平,而追求实质公平已成为时代的必然要求。德国立法者通过立法技术上的总分结构和原则与例外的规定,通过《债法现代化法》把散落的有关消费者权益保护的特别法及欧盟指令统摄于《德国民法典》中,不但实现了现代民法追求实质公正的内在价值体系化要求,而且实现了民法典外部概念的体系化,这对于我国未来民法典制定深具启示意义。

(二)《消法》回归民法的体系化之路

1986年制定《民法通则》以来,我国主要借鉴大陆法系的立法体例,同时参酌英美法系具体法律制度,比较借鉴,吸收各方所长,逐步建立起较为完善的民法体系。就《消法》的体例归属而言,长期以来,《消法》一直作为经济法研究范畴。《消法》中不乏体现国家对市场行为和市场秩序进行干预、控制的规定。如《消法》第1条立法目的中包含“维护市场秩序,促进社会主义市场经济健康发展”;第5条关于国家对消费者的保护;第6条关于社会对消费者利益的保护。第四章国家对消费者合法权益的保护,第五章消费者组织的规定,第七章第56条及以下是国家对经营者行政处罚等行政责任刑事责任的内容。《消法》中这些体现国家以市场管理者身份对经济活动进行监督、控制、问责的内容兼有经济法与行政法的属性,体现了国家作为社会管理者所应承担的责任。但是,对于消费者与经营者这一对法律地位相对平等的民事主体而言,把两者订立的消费品买卖及服务合同脱离于民法调整之外,把消费者与经营者因缔结合同而形成的权利、义务关系脱离于民法理论研究之外,违反了法律调整对象的客观属性。

社会基础变迁与民法体系构建之间形成了永久的张力,使得对民法体系的探讨永无止境。内在体系与外在体系的区分及其相互关联成为民法学研究中价值性、技术性与历史性结合的良好范式。②朱岩:《社会基础变迁与民法双重体系建构》,载《中国社会科学》2010年第6期。我国民法的体系化需要制定民法典,这不仅出于立法形式上的考虑,更重要的是,法典化是实现私法系统化的一个完美方法。通过制定民法典来实现民法体系化,既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用,又能满足法官依法公正裁判民事案件的实际需要。故而,中国民法体系化必须走法典化道路。③王利明:《法律体系形成后的民法典制定》,载《广东社会科学》2012年第1期。如本文所分析,消费者与经营者所订立的消费品买卖与服务合同,本质上属于民法的调整范围。为实现实质正义,消费者被赋予法定的优越于经营者的法律地位;消费者因意思表示不自由或不充分而享有的撤回权;惩罚性赔偿实质是对消费者的非财产损害进行赔偿。这些所谓的“冲击”都可以通过民法理论体系的不断完善而化解。所以,《消法》回归民法体系,把因消费者与经营者订立消费合同而发生的权利义务关系纳入我国未来民法典的调整范围,这对于我国整个法律的体系化和科学化都具有重要意义。

*作者系清华大学法学院2013级民法专业博士研究生,河南省鹤壁市中级人民法院法官。