非法制作预付卡并使用行为的定性

冯伟丽

非法制作预付卡并使用行为的定性

冯伟丽

案情简介

2013年至2014年期间，王某利用A支付网络服务发展有限公司（以下简称“A公司”）发行的某购物卡具有可被读取数据、非联网即时更新余额信息等漏洞，使用购买所得的可擦写芯片与购物卡内的芯片互相替换，对购物卡的信息进行复制，并重复对已经消费完毕的购物卡进行金额信息的再次写入操作，再利用上述被重复充值的购物卡至本市各大商场、超市等特约商户进行消费。

2014年10月1日至10月10日期间，王某使用上述被其反复充值的购物卡至数十家购物卡特约商户进行消费，致使A公司损失共计人民币62174.28元。

分歧焦点

（一）第一种意见认为，本案应认定为盗窃罪，理由如下：

1.从被害单位的角度看，被害单位是A公司，而非商家。商家之所以见到王某刷购物卡成功后就交付财物，是基于A公司与商家之间的结算关系，并非是被王某的刷卡行为所欺骗。而从损失结果看，王某刷卡的金额实际是由A公司最后支付的，商家没有任何损失。因此被害单位系A公司。

2.A公司对王某刷卡的行为是不知情的，因此并非出于自愿而支付金额。由于购物卡自身存在的漏洞，A公司放置在商家处的POS机并不即时反馈数据到后台，A公司无法即时与商家进行结算。也正是基于这个漏洞，王某才能反复刷卡而不被发现。换言之，在王某刷卡的过程中，A公司对王某使用“复制卡”的情况是不知的。

3.从财物取得方式看，行为人系通过秘密复制信息窃取而非以欺诈手段骗取。盗窃罪区别于其他财产犯罪的本质特征是秘密窃取。所谓秘密窃取,是指行为人采取自以为不被财产所有人发觉的方法, 暗中取走财物的行为。在本案中，A公司放置在商户的POS机系独立完成工作的机器，无须商户营业员人工判断，其性质不过是“锁”的作用，即只允许拥有购物卡的人进入支取钱款。而鉴于购物卡本身的漏洞，王某利用漏洞而获取财产的行为就如同趁“锁具”出现问题，乘虚而入，暗中取得A公司后台账户内的钱款，系盗窃的行为。

(二)第二种意见认为，本案应认定为诈骗罪,系典型的二者间诈骗，理由如下：

1.王某用虚构事实或隐瞒真相的方法，通过了A公司的识别、认证，骗取了A公司的财物。王某将价值1000元的购物卡数据提取并保存在计算机中，另购买价值50元或100元的低价值购物卡，将存在计算机中的数据复制到低价值的购物卡中，然后使用伪造的购物卡至商场购物。王某伪造的购物卡事先经过了A公司的甄别，并获得可以交易的许可，这与盗窃罪秘密窃取的方式获得财物完全不同，A公司对钱款的支付是明知的。

2.诈骗行为的被害对象为A公司。本案中A公司提供的服务为“非金融机构支付服务”，根据《非金融机构支付服务管理办法》第二条的规定，A公司发行的购物卡为预付卡性质，A公司提供将预付卡中部分或全部货币资金转移的服务。也就是王某通过伪造购物卡使得其具有预付价值，并成功地让A公司错误地将预付价值转移至收款人处。在此情况下，收款人没有任何的过错及过失，王某非法占有的财物而导致的货币缺口当然由A公司承担，A公司为诈骗行为实施的被害人。

(三)第三种意见认为，本案应认定为诈骗罪,系三角诈骗，笔者同意此种观点,理由将在后文予以阐述。

法理评析

（一）非法制作预付卡的行为定性

涉案A公司发行的购物卡系非接触式IC卡，属于《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令〔2010〕第2号公布）中规定的预付卡，即发卡机构以营利为目的、以特定载体和形式发行的、可在发卡机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡。该类预付卡的发行机构与特约商户并非同一法人，其在收付款人之间作为中介机构提供货币资金转移服务。本文中所讨论的“预付卡”限定为此类预付卡。

涉案购物卡的发卡机构不是金融机构,因此购物卡不属于金融票证。那么，其是否属于刑法第二百二十七条所规定的“有价票证”呢？根据该规定，伪造车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的，应认定为伪造有价票证罪。对此问题存在不同观点：

一种观点认为，涉案购物卡不属于有价票证。有价票证是指车票、船票、邮票或者与车票、邮票、船票等性质相同的票证。有价票证应该是指由承担社会公共管理职能的有权机关或部门依法统一制作、发放和管理并在社会上公开流通的有价凭证，其发行的主体应该是具有社会公共管理职能的有权机关或部门，其发行必须有法律规定[参见罗星《“处分”视野下盗窃与诈骗的区分——对游长江案例的实证研究》，中国政法大学硕士学位论文]。A公司作为一个私营企业，其不承担任何的社会公共管理职能，其所发行购物卡，在性质上与邮票、车票、船票等是截然不同的，其发行也是随意的，不需要法律依据。所以，不能将购物卡解释为有价票证。

另一种观点认为，涉案购物卡属于有价票证。刑法第二百二十七条规定的“其他有价票证”，是指在性质上与车票、船票、邮票类似的，有关国家机关、公司、企业、事业单位依法印制，并向社会公众发放、销售的，具有一定票面价额，能够在一定范围内流通、使用，能够证明持票人享有要求发票人或售票人支付一定数额的金钱、提供特定服务之权利，或者能够证明其已履行相关法律义务的书面凭证[参见王志祥：《新编中国刑法学通沦》，中国民主法制出版社2005年版，第486页]。除国家机关外，公司、企业、事业单位在符合有关法律规章规定或者得到有关部门的核准、备案后，在其自身经营权限内制发的有价票证也应属于刑法第二百二十七条规定的“其他有价票证”。在司法实践中，对IC电话卡、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券等均作为有价票证予以认定。结合张明楷教授的理论，笔者同意此种观点，案例中王某替换购物卡芯片并更改数据信息的行为，应属伪造支付用IC卡的行为，可以成立伪造有价票证罪。由于王某在非法制作预付卡后还有使用行为，两者存在手段与目的的牵连关系，应从一重罪论处。

（二）使用明知是非法制作的预付卡的行为定性

根据中国人民银行制定的《支付机构预付卡业务管理办法》（中国人民银行公告〔2012〕第12号）第四十七条，任何单位和个人不得私自设立预付卡交易场所；不得以牟利为目的倒卖预付卡，不得伪造、变造预付卡，不得使用明知是伪造、变造的预付卡。涉嫌犯罪的，依法移送公安机关处理。对于使用明知是伪造、变造的预付卡究竟构成何种犯罪，理论界争议较大，实践中也做法不一，而争议观点主要集中于盗窃罪与诈骗罪。

在侵犯财产罪中，盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪，而诈骗罪属于基于受骗人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。两者的关键区别就在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不构成诈骗罪；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不构成诈骗罪，而是盗窃罪的间接正犯。通常的诈骗表现为：行为人向被害人实施欺骗行为，被害人产生认识错误进而处分自己占有的财产，最后导致财产损失。在这种场合，受骗人（财产处分人）与被害人具有同一性（以下简称二者间诈骗）。但是，在诈骗罪中，也存在受骗人（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象。这种情况在理论上称为三角诈骗，也叫三者间的诈骗，其中的受骗人可谓第三人。在二者间诈骗中，被害人处分的是自己占有的财产；而在三角诈骗中，受骗人处分的既可能是自己占有的财产，也可能是自己没有占有的财产；之所以如此，是因为受骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分他人财产的地位。

上述案例中，存在王某、特约商户、发卡机构A公司三方当事人，王某向特约商户实施欺骗行为，特约商户产生认识错误进而处分财产，最后导致A公司的财产损失，笔者认为王某的行为属于三角诈骗。预付卡是持卡人与发卡机构合同关系下的债权凭证，持卡人据此可以向特约商户获取与预付金额相等的商品或服务，特约商户则处于可以使发卡机构承担债务的权限或地位。当王某使用预付卡在特约商户的POS机刷卡，从特约商户获得商品或者服务后，由特约商户将出卖商品或提供服务的相关记录提交给发卡机构A公司，再由A公司向特约商户结算支付相应的款项。所以，真正的被害人并不是特约商户，而是A公司。但是，受骗人却是特约商户，其处分行为使得A公司承担了支付商品或者服务费用的债务，因此，王某利用债权凭证骗取他人财物的行为属于三角诈骗。

综上，笔者认为，本案中王某出于一个非法占有的犯罪目的，实施了伪造预付卡以及使用明知是伪造的预付卡这两个犯罪行为，且两个行为之间存在手段与目的的牵连关系，分别触犯伪造有价票证罪及诈骗罪，根据从一重罪论处的处断原则，应认定为诈骗罪一罪。

（冯伟丽，上海交通大学凯原法学院2013级法学硕士研究生。）