试用期规范用工 远离职场陷阱

吴萍

试用期规范用工 远离职场陷阱

吴萍

栏目合作：四川省劳动人事争议仲裁院

试用期是劳资双方打量彼此的一个窗口，是用人单位和劳动者相互考察适应的时间。劳资双方合法约定试用期，用人单位能防范试用期管理中存在的风险点，劳动者也能在试用期间依法保障自己的合法权益不受伤害，同时也是劳资双方从法律角度维权的重要依据。

案例简介：

2015年4月4日，陈某与四川省某集团有限责任公司签订《劳动合同》，双方约定合同期限自2015年4月2日至2018年4月1日止，并约定试用期3个月，试用期工资2600元/月，转正后工资3000元/月。2015年6月，公司通知陈某：协议变更试用期为6个月。2015年8月28日陈某未通过公司的竞聘上岗，公司决定不予聘用，并于9月1日口头通知陈某。后陈某继续上班至9月7日。2015年9月29日，四川省某集团有限责任公司以陈某试用期不符合公司录用条件且考核不合格，并存在无故累计旷工14日（9月8日至9月23日期间），扰乱公司正常工作程序等严重违反公司规章制度的情形，根据《劳动合同法》及公司相关制度规定，解除了与陈某的劳动关系，并向其发出《解除劳动关系通知书》。陈某遂提起劳动争议仲裁，要求公司支付9月1日至7日的工资、违法解除劳动合同赔偿金、违法延长试用期赔偿金等共计9526.16元；要求公司出具离职证明等。

在四川省劳动人事争议仲裁委员会的主持下，双方在自愿的基础上达成调解协议：四川省某集团有限责任公司支付陈某工资、赔偿金共计6000元；双方办结工作交接，四川省某集团有限责任公司为陈某出具解除劳动合同关系证明，并为其办理社会保险关系等的转移手续。

虽然该案最终以调解的方式结案，但是由该案也引发了一些思考：如何合法约定试用期？试用期管理中应防范哪些风险点？

《劳动合同法》第十九条的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《劳动合同法》关于试用期的规定包含在第十九条和第八十三条，内容少，再加上很多用人单位认为新员工一般劳资纠纷较少等原因，经常在试用期处理方面违反法律强制性规定。试用期常出现的违法情形主要包括∶(1)约定的试用期超过法定标准；(2)试用期届满后，用人单位以不合格为由延长试用期；(3)升职时再次约定试用期；(4)再次入职时再次约定试用期；(5)签订一份试用期合同，转正后再签所谓的正式劳动合同。

试用期管理中风险防范的意见和建议：

书面约定试用期：《劳动合同法》规定试用期包含在劳动合同期限内。也就是说，没有劳动合同就不存在试用期。所以，用人单位应与劳动者书面约定试用期，口头约定的试用期等于无试用期的约定。

严守试用期期限的规定：试用期期限必须严格按照法律规定进行约定，超期约定属违法行为，违法约定的试用期已经履行的，超期履行的期间用人单位要以试用期满月工资的标准向劳动者支付赔偿金。

不能重复约定试用期：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。重复试用亦属违法约定试用期，同样面临向劳动者依法支付赔偿金的法律风险。

不能单独订立试用期合同：单独的试用合同会被认定为一份正式劳动合同，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

试用期应当依法参加社保：试用期包含在劳动合同期限内，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。

试用期不能随意解雇：《劳动合同法》第三十九条规定员工在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。所以，用人单位应当与员工事先约定具体的录用条件。而且按原劳动部的规定，以员工不符合录用条件解雇的决定须在试用期内做出，超过试用期就不能再以这个理由解雇了，否则属违法解雇。

不要随便延长试用期：试用期最长限制为6个月，且与劳动合同期限挂钩。因此，再怎么延长都不可能超过6个月，否则违法。如果约定的试用期履行完毕，再与劳动者约定延长试用期，还可能触犯“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的强制性规定。至于在试用期内通过变更期限方式延长可不可行，需考虑当地司法实践的做法。

注意试用期解雇的限制：《劳动合同法》规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。即使试用期进行经济性裁员或者以客观情况发生重大变化解雇都是存在法律风险的。