评司法解释中的公益诉讼

汤维建

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

·民诉法司法解释热点问题解读(学术主持人:许尚豪)·

评司法解释中的公益诉讼

汤维建

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

最高法院通过的《民事诉讼法》司法解释，在公益诉讼的特别规则和程序方面有所拓展和铺陈，对公益诉讼的立案条件、行政机关对公益诉讼中的知情与介入、公益诉讼和私益诉讼的关系等问题都做出了较为明确的规定，同时对公益诉讼的类型化发展也提供了规范性依据。然而同时也要看到，该司法解释中的公益诉讼规范尚不够体系化，某些规定还有待继续完善。

司法解释;公益诉讼;类型化

最高法院2014年12月18日通过、并于2015年2月4日实施的《关于实施〈民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)在第十三部分专门对“公益诉讼”做了司法解释。该解释从第284条至291条，共8个条文。就公益诉讼而言，这是迄今司法机关对公益诉讼首次做出系统性的司法解释①最高人民法院于2014年12月8日通过、并于2015年1月7日正式实施的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，是专就环境资源公益诉讼问题做出的司法解释，与《民事诉讼法》中关于公益诉讼的总体解释有所区别。。该解释涉及公益诉讼的条件、管辖、书面告知行政机关、共同原告、私益诉讼、和解与调解、撤诉、一事不再理等内容。该司法解释所针对的法律规定是2013年1月1日开始实施的修改后的《民事诉讼法》第55条。该条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”相比司法解释与立法规定，可见司法解释融进了理论研究与实践探索的相关成果，对公益诉讼的规范化建设无疑具有促进作用，对公益诉讼在司法实践中的操作和落地也具有指导和规范意义。即此而论，该司法解释在公益诉讼方面的规定实与有功焉，值得肯定。但该司法解释也有需加完善的地方，本文拟对此做一探讨。

一、公益诉讼的立案条件与立案登记制的关系

《民诉解释》第284条规定:公益诉讼的成立应当同时符合下列条件:(一)有明确的被告;(二)有具体的诉讼请求;(三)有社会公共利益受到损害的初步证据;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。结合《民事诉讼法》第119条关于起诉条件的规定，不难看出，该司法解释对公益诉讼的成立要件尊重并套用了一般民事诉讼的起诉条件的规定，所不同的仅有一点，这就是将一般民事诉讼起诉所要求的“事实和理由”改为“有社会公共利益受到损害的初步证据”。相较于一般民事诉讼，司法解释对公益诉讼提出了更高的入门要求和标准，无论是哪一主体提起公益诉讼，均需提供公共利益受损的初步证据。从实践操作而言，应当说这并非难事，因为通常的公益诉讼之能成讼，一般都会有公益受损的初步证据。该解释的意义主要在于防止公益诉权被滥用。立法对公益诉讼的范围和发动主体做出限定，原本就有防止滥诉之意，现在再通过举证责任的初步履行进一步抬高公益诉讼的起诉条件，对抑制滥用公益诉权，从而使公益诉讼从一开始就进入诚信、善意和必要的轨道，是有一定意义的。

然而这种通过司法解释拔高公益诉讼起诉门槛的规定在学理上值得商榷:其一，公益诉讼的要求高于私益诉讼难以成立。公益诉讼是相对于私益诉讼而言的，私益诉讼仅仅关涉私人利益的保障，而公益诉讼则事关国家利益和社会公共利益的保障，二者所保障的利益是不同的。公益诉讼在立案受理的门槛和标准上，较之于私益诉讼，不是应当更高，而是应当更低，应当通过降低诉讼门槛和标准，将公益诉讼更多地引入法院，从而通过司法手段实现对国家利益和社会公共利益的保障。这样不仅有助于社会公益的保护，而且也有利于通过公益诉讼实现对私人利益的兼顾性保障，同时还有助于促使行政机关及相关社会团体和组织更加勤勉履职，依法发挥其应发挥的作用和职能，并有助于相关公共政策的形成。一个公益诉讼能够实现涵盖私权保障在内的多重功能，那么，从诉讼制度的构建逻辑上说，怎么能得出结论认为公益诉讼的受理条件要严于私益诉讼呢?如果严于私益诉讼，其结果不是将更多该受理的公益诉讼都排斥在诉讼大门之外了吗?这种结果显然是荒诞的:私益诉讼容易进入法院成为法院审判的诉讼案件，而公益诉讼则在同样的条件下不一定能够被法院纳入司法审判的轨道，这对公益诉讼功能的发挥而言极为不利。显然，该条的规定需要修正。不仅如此，其二，目前按照十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日，以下简称“决定”)指出:“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。”该规定不仅适用于私益诉讼，而且也适用于公益诉讼。中央全面深化改革领导小组已通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》(以下简称“意见”)，该意见自2015年5月1日起实施。该“意见”虽然没有直接针对公益诉讼提出具体的规范性意见，但从该“意见”适用于包括民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼等三大诉讼法来说，公益诉讼也同样应适用于立案登记制，将公益诉讼排除在立案登记制之外的理解和做法，其正确性与合理性不无疑问。“决定”同时指出:“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”检察机关提起公益诉讼也属于公益诉讼之一种，其所提出的公益诉讼当然也适用立案登记制，法院更不宜对此提出法外的更高要求和标准。既然公益诉讼适用于立案登记制，而根据立案登记制，《民事诉讼法》第119条所规定的民事诉讼案件的起诉和受理条件理应从宽解释，应当仅仅实行形式审查原则，而不对包括案件事实和证据材料在内的实体问题进行审查，而衡之以上述关于公益诉讼要提供初步证据的立案条件规定，其实质乃在于对公益诉讼进行一定程度的实质审查，这不仅与普通民事诉讼案件的立案登记制要求相悖，尤其与公益诉讼的性质与功能不相吻合。无疑，这一规定是错误的。须知，在公益诉讼起步时期，应当更加注重对公益诉权的保障与维护，而不是担心公益诉权被滥用而人为地抬高起诉门槛。更何况，目前我国公益诉讼的诉权主体还极为有限，仅仅限定于近期内表现良好的公益团体和组织，而不包含公民个人，其滥用诉权的可能性极低。检察机关试点提起公益诉讼，包括以后被立法授权提起公益诉讼，更无滥用公益诉权之虞。出于公益诉权被滥用而考虑的“初步证据提供制度”，不仅难以保障公益诉讼的司法化解决，而且还容易被实践操作做扩大解释，这样，“初步证据提供制度”便成了公益诉讼案件进入法院门槛的“拦路虎”。

二、认真对待行政机关在公益诉讼中的地位和作用

《民诉解释》规定:“人民法院受理公益诉讼案件后，应当在十日内书面告知相关行政主管部门。”人民法院受理公益诉讼后，为什么要书面告知相关行政机关呢?该司法解释对此未置下文，其实应该继续细化规定。行政机关通常与公益诉讼紧密相关。因为公益诉讼所涉及的国家利益或公共利益一般都有相关的行政机关加以管理和监督。如，涉及环境污染的案件，相关的环境保护行政机关享有行政职权对其进行处理，但可能由于相关环境保护行政机关基于种种原因而未能及时行使行政权进行处置，相关的案件便可能被诉诸法院，成为环境公益诉讼。在这些案件中，行政机关是否应当参与诉讼?如果行政机关应当参与诉讼，则其在公益诉讼中所处的地位及发挥的作用如何?其依照民事诉讼法的规定，享有何种诉讼权利，负有何种诉讼义务?如果诉讼结束，公益诉讼的原告获得胜诉，法院进行裁判时能否对行政机关提出法律上的要求等等。诸如此类的问题，均有待于明确。笔者认为，立法和司法解释应当认真对待行政机关在公益诉讼中的地位和作用。主要包括:其一，行政机关必须参诉①关于行政机关能否提起公益诉讼，笔者认为，涉及国有资产流失案件，相关的行政机关可以提起公益诉讼;但是对于社会公共利益受损的案件，行政机关则不宜提起公益诉讼，而只能参诉。其理由参见汤维建:《公益诉讼的主体资格》，《中国审判新闻月刊》总第76期。。行政机关对国家利益和社会公共利益负有监管和保障之责，公益诉讼的造成，与行政机关的履职状况往往相关。在社会团体或检察机关提起公益诉讼后，行政机关不能游离于诉讼之外而坐视诉讼不管。相反，行政机关对于任何一起相关的公益诉讼均应参与。行政机关参与公益诉讼的作用和功能主要表现为:一是提供相关证据。因为行政机关对相关公益诉讼所涉纠纷，一般均会存有相关证据。如在环境诉讼中，所涉被告企业是否具有项目环评记录?在环评达标后，是否有相关证书?在此后的生产经营过程中，是否有环境污染投诉、举报等?以及环保行政机关对被告企业进行定期不定期的检查、检测是否合格等等。诸如此类的问题，均需要行政机关提供相应证据，并在必要时接受法院和检察院的询问。尤其是，行政机关在公益诉讼中还具有专业知识方面的优势，对公益诉讼中所涉及的专门性问题，有责任提供专业意见，必要时提供鉴定意见。同时，若人民法院和人民检察院需要调查收集相关证据，行政机关理应予以配合和支持。二是有助于行政机关在公益诉讼中发现侵权被告所存在的违法情节，从而及时执法，制止违法行为，使受损害的国家利益和社会公共利益得以尽快恢复原状。这实际上是将行政执法手段和司法执法手段联合使用，其效果比单纯的行政执法和司法处理要强。实践表明，如果行政机关在公益诉讼中及早发现问题，并积极针对问题采取相应的行政执法措施，致使公益诉讼的诉因不复存在，公益诉讼则可由此提前结束。这样既节省了司法资源，也维护了行政机关的执法权威。三是有助于行政执法机关通过对公益诉讼全过程的介入和参与，全面了解公益诉讼的成因，由此查找行政机关在执法中存在的制度性和机制性弊端和漏洞，在此基础上，采取相应的整顿措施，完善制度和机制，改进工作作风，预防类似案件再次发生。可见，行政机关参与公益诉讼应为必经程序。

既然行政机关必须参与公益诉讼，那么，行政机关在公益诉讼中具有何种诉讼地位和身份呢?这需稍作分析:首先，行政机关在公益诉讼中既非原告，亦非被告，不属于诉讼中的当事人。既然不属于诉讼中的当事人，那自然不享有当事人的诉讼权利，也不负有当事人的诉讼义务。比如，它不能申请撤诉、决定和解与调解、改变诉讼请求、提出上诉等。其次，行政机关在公益诉讼中也不是单纯的证人或鉴定人。行政机关提供证据，接受询问，提出鉴定意见等等，仅是其参与诉讼的功能之一，而非其全部作用之体现，因而不宜将其与证人、鉴定人等同视。比如证人作证按司法解释要签署保证书，这一规定便不适用于参与公益诉讼的行政机关。最后，公益诉讼中的行政机关也不是第三人。诉讼中的第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种①参见《民事诉讼法》第56条。。行政机关对公益诉讼的标的不享有任何实体法上的请求权，同时其也不享有公益诉讼的独立启动权，因而不能以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。涉及国有资产流失的案件，相关国有资产管理部门在公益诉讼启动后只能参诉，而不宜以有独立请求权第三人的身份提起诉讼。同时，公益诉讼的案件处理结果与其也缺乏实体上的利害关系，因而也不宜视为无独立请求权的第三人。笔者认为，行政机关参与公益诉讼是在我国公益诉讼制度设计中所出现的特殊主体，以私益诉讼为原型的民事诉讼制度不宜简单照搬于公益诉讼中。在公益诉讼中，行政机关应当具有独立的诉讼参与人的地位和身份，据此，立法应对其所享有的诉讼权利和负有的诉讼义务做出特别安排和规定。

如前所述，公益诉讼从性质和形态上包括民事公益诉讼和行政公益诉讼两种类型。《民事诉讼法》规定了民事公益诉讼，但修改后的《行政诉讼法》没有规定行政公益诉讼。无论如何，十八届四中全会的“决定”已提出要探索构建检察机关提起公益诉讼制度，其中就包括了民事公益诉讼和行政公益诉讼。最高法院的《民诉解释》虽仅就民事公益诉讼做出了系统解释，但其第286条“书面告知行政机关”的规定则为民事公益诉讼和行政公益诉讼的衔接提供了某种可能。

民事公益诉讼和行政公益诉讼在所涉被告、管辖、行政机关的参与、检察机关的监督等方面均存在一定差异，但二者具有紧密联系，并且在一定条件下会发生相互转化的现象。就二者的关系而言，笔者认为，应当把握三点:其一，民事公益诉讼和行政公益诉讼有主次之分、轻重之别。二者之间，应当以民事公益诉讼为原则，以行政公益诉讼为例外;也即，在通常情形，无论是检察机关抑或社会团体组织提起公益诉讼，原则上应首先考虑提起民事公益诉讼，只有在特殊条件满足后，才能提起行政公益诉讼。理由是:凡国家利益、社会公益受损的案件，尽管在广义上都与相应的行政机关有一定关联，但如果以这种关联性为基础而提起行政公益诉讼，则所有的公益诉讼均将是行政公益诉讼。以这种手段保护国家利益和社会公益固然有优势，比如既有助于保障公益，也有助于促进依法行政，能够收到一石二鸟、一箭双雕的作用。但如果这样，则行政公益诉讼必致泛滥，官民矛盾加剧，尤其是由检察机关提起行政公益诉讼，还会导致官官冲突，不利于维护国家机关的权威，也不利于公益诉讼的妥适化解决。相反，如果公益诉讼被界定为民事性质，而在民事公益诉讼中行政机关也以较紧密的诉讼法律关系参与其中，这样的诉讼格局安排不仅有利于将公益诉讼的矛盾焦点聚焦在实施侵权行为的被告身上，而且也有利于充分调动相关行政机关的诉讼能动性和积极性，有利于与法院、检察院形成良好的司法合作关系，有利于公益诉讼案件得到公正合理有效的解决，而且在公益诉讼结束后，也有利于在执行上取得相关行政机关的配合协作，使执行效果达至最大化，使受损的国家利益和社会公益尽快得到恢复。尤其是，这样做也有利于法院和检察院针对行政机关的不当作为以及客观上存在的制度和机制等方面的问题，提出切实可行的司法建议，促使行政机关完善制度、改进工作。当然，这并不意味着行政公益诉讼的形式就可以弃而不用，更不意味着行政公益诉讼的制度构建与立法完善就没有必要进行了。在必要时，行政公益诉讼应予启动。其二，启动行政公益诉讼所必须满足的条件。如前所述，提起行政公益诉讼理应受到较之于民事公益诉讼更为严格的条件制约。这些条件主要包括:一是经过了前置程序。凡涉及国家利益和社会公益受损的案件，无论是社会团体组织还是检察机关作为公益诉讼的发动主体，在发动前均应将公益受损情况通报给相应的行政机关，由行政机关采取行政措施先行予以解决。二是行政机关不作为或乱作为。通过前置程序，行政机关依然不作为，或者虽然作为，但行政措施却不具有针对性和有效性，致使公益继续被侵。此种情形显然表明，相关行政机关对公益受损事实的发生和继续蔓延负有不可推卸的责任，其主观过错较大，社会影响也较为严重。在此情况下，公益诉讼的矛盾焦点应当发生转移，行政机关的不作为或乱作为必须通过行政诉讼程序予以纠正或制止，依法行政成为主要矛盾，而相比之下，公共利益的维护反而依附于行政机关的依法行政，后者的解决必然导致前者的化解。其三，民事公益诉讼和行政公益诉讼之间可以发生相互转化。民事公益诉讼和行政公益诉讼可以互相转化，基本的依据就在于它们同属公益诉讼，所区别的仅仅是诉讼主体不同，也就是被告不同，并由此决定行政机关在公益诉讼中所扮演的角色和所发挥的作用有所差异。民事公益诉讼和行政公益诉讼之间所发生的转化有两种形式:一是由民事公益诉讼向行政公益诉讼转变。在民事公益诉讼中，行政机关是独立的诉讼参与人，在其中享有诉讼权利，履行诉讼义务。这完全需要相关行政机关的积极作为和有效配合，但如果相关行政机关对民事公益诉讼的进行不仅不予配合，反而设置阻碍，致使公益诉讼中的主要矛盾发生转移，此时便有必要在公益诉讼原告的申请或动议下，转变诉讼程序的性质，将民事公益诉讼转化为行政公益诉讼①由此更加凸显公益诉讼实行民事、行政和刑事“三合一”审判的必要性。。二是由行政公益诉讼向民事公益诉讼转变。如果所发生的情况相反，相关行政机关在行政公益诉讼中积极采取补救措施，以致可以确定公益受损的原因主要在于实施侵权行为的企业或个人，此时便有必要在相关行政机关的申请或动议下，经法院批准，将行政公益诉讼转变为民事公益诉讼。发生这种转变的实质原因在于:行政公益诉讼的诉因已经不复存在，继续进行行政公益诉讼已无必要。比如，在因环境污染而产生的行政公益诉讼中，相关行政机关已对污染企业采取罚款、关停整顿甚至注销企业资格等行政措施，行政机关的职责已经履行，行政处置手段业已穷尽，行政机关对此所具有的主观过错已经消除，但被告企业污染环境的侵权行为并没有停止，相关的补偿、恢复生态等问题也没有解决，此时就有必要将原本的行政公益诉讼改变为民事公益诉讼。这样做也符合诉讼经济原则，避免在行政公益诉讼撤诉后再行提出民事公益诉讼。可见，民事公益诉讼和行政公益诉讼之间所发生的转化是与公益诉讼的主要矛盾的变动息息相关的，这种转化不仅具有理论的正当性，而且具有实践的必要性，立法上和司法解释上对此转换机制的构建应当予以明确。

三、处理好公益诉讼与私益诉讼之间的关系

在人民法院受理公益诉讼案件后，因损害公益的行为而受损的私人当事人是否可以另行提出私益诉讼呢?笔者认为答案应当是肯定的，分析如下:私人当事人目前不具备提起公益诉讼的原告资格，因此他们若提出公益诉讼，人民法院则不会受理。但损害公益的侵权行为也可能损害了相关公民的私益，比如环境污染行为不但破坏了环境，损害了公益，同时还可能损害了公民的身体健康，损害了私益，而且这两种情形往往相互混杂，同时并存。这就产生了如何处理公益诉讼和私益诉讼的关系问题。这可分两种情形区别对待:一种情形是，仅提出公益诉讼，在公益诉讼中，私人当事人作为第三人参加诉讼，主张私人权益，由此获得司法救济;另一种情形是，在公益诉讼之外，另行开辟一个私益诉讼的战场，在私益诉讼中，寻求独立的私权救济。前一种情形应当视为程序的常态，因为它简化了程序，并且有利于防止法院做出矛盾的裁判。但这种情形以私人当事人自愿参加公益诉讼为前提，如果私人当事人不愿意参加公益诉讼，则法律上并无强制之理①最高法院根据《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》所阐述的所谓私益诉讼可搭公益诉讼的“便车”，依其第29条和第30条的规定，也是在另行诉讼中利用公益诉讼的既判力而已，没有达到私益诉讼“加入”公益诉讼“搭便车”的制度优化效果。奚晓明主编:《关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年5月版，“序言”第2页。。在后一种情形发生后，对同一损害公益的侵权行为便出现了公益诉讼与私益诉讼的并存局面，此时应协调处理好二者的关系。

从诉讼逻辑上说，公益诉讼应当先行处理，在公益诉讼处理有了诉讼结果后，私益诉讼方能在此基础上继续进行，在此之前，私益诉讼应当裁定中止进行。因为公益诉讼中所涉及的侵权事实是否能够得到确认，是私益诉讼得以进行的前提条件。《民诉解释》第288条规定:“人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼。”衡之以上述分析，该条规定存有可质疑之处。因为据此规定，因侵害公益行为而同时受损的私人当事人只能另行提起诉讼，而不得加入公益诉讼中寻求私益救济。这样的规定徒增私人当事人的诉讼成本而已。虽然私人当事人不能提起公益诉讼，然而此一私人当事人与其他同公益诉讼没有任何直接利害关系人的公民个人是有区别的，该区别就在于:他们的私益保障与将要启动或正在进行中的公益诉讼有密切关系。公益诉讼所要处理的基础事实关系，如是否存在侵害公益的行为和事实，是与私益诉讼所依赖的基础事实关系完全一致的。如果在同一个诉讼程序中既解决公益诉讼的诉讼标的，也解决私益诉讼的诉讼标的，则符合通过一个诉讼程序彻底化解纠纷的司法理念，也符合诉讼经济原则，同时还可以避免在公益诉讼和私益诉讼之间发生裁判冲突。不过，如前所述，如果私人当事人愿意另行诉讼，则另当别论。因此，立法和司法解释应当确立一个类似刑事诉讼附带民事诉讼的特殊复合型或附随型诉讼程序，该诉讼程序不妨称之为“公益诉讼附带私益诉讼”。当然，公益诉讼讲求诉讼效率，如果在公益诉讼中附带解决私益诉讼，而将导致诉讼程序过于复杂化和繁琐化，从而严重影响诉讼的效率和进程，人民法院则也可以裁定当事人另行诉讼，将公益诉讼与私益诉讼分别处理。

通常而言，在公益诉讼附带解决私益诉讼中不会发生裁判相冲突的问题，但要另行提起私益诉讼，则公益诉讼与私益诉讼在裁判结果上发生冲突之情事实难避免。为此，需要强调公益诉讼对私益诉讼的制约力和预决力。具体言之，应当认为公益诉讼的裁判具有既判力扩张的积极效果，据此，任何在公益诉讼产生生效裁判后所提出的相关的私益诉讼，均不能无视公益诉讼结果的存在，相反，公益诉讼的结果应当成为私益诉讼赖以进行的事实起点和法律起点。在公益诉讼中所出现的事实和证据以及法院的相关认定，对私益诉讼的进行具有证据上、事实上和法律上的拘束力。

此外还有一个需加阐述的问题，这就是公益诉讼与代表人诉讼的关系问题。如前所述，在公益诉讼中，如果因公益受损的同一原因而使私益受损的利害关系人基于种种考虑，不愿意在公益诉讼中寻求私益救济，则立法也应允许其另辟诉讼渠道，以求私人利益的司法保障。这是其程序选择权的表现，立法应予尊重。如果被侵权的人数众多，当私人当事人另行启动诉讼程序寻求权利救济时，其所采取的诉讼形态应为代表人诉讼②参见《民事诉讼法》第53条、第54条。;如果私人当事人人数众多，而其硬要单独诉求，则根据司法资源合理使用原则，立法应不予允许此种单独诉讼的行为选择。当然，在此类纠纷中，直接利害关系人的人数不满法定人数众多的标准则另当别论。可见，在公益诉讼之外，另行启动代表人诉讼不仅在立法上是许可的，在实践中也是有裨益的，因为尊重当事人程序选择权和诉权独立行使的结果，更容易使其服判息诉，从而化解冲突。因此，公益诉讼与代表人诉讼往往可处在并存状态。这是其关系的一种表现，另一种表现乃是:在代表人诉讼中，有时也会涉及公益诉讼问题。代表人诉讼主要是用来解决私权纷争的，只是因其人数众多，故而立法特别设置了代表人诉讼来简化程序，协调解决纠纷。但是，从纠纷性质来看，代表人诉讼极容易发展成为公益诉讼，因为众多人数所代表的利益，如果上升到了公共利益的程度，则该诉讼便带有了公益诉讼的性质。在此种情形下，对代表人诉讼可以采用两种做法以维护社会公共利益:一是将代表人诉讼实行整体转换，从而使之转入公益诉讼的制度轨道加以解决。在此公益诉讼中，可以一并解决私权救济问题。二是将代表人诉讼中的私益内容继续保留，使代表人诉讼在维护私益的范围内继续进行，同时将其中带有公益保护的内容进行剥离，另启独立的公益诉讼程序加以解决。不仅如此，在公益诉讼附带私益诉讼的结构中，如果私益诉讼人数众多，则也适用代表人诉讼的制度形式。在此情况下，公益诉讼和代表人诉讼按照各自的制度规范和诉讼原理运作，互不影响。可见，对于代表人诉讼和公益诉讼的关系，既要看到其有关联的一面，也要始终保持其内在的界限和区别，不能将它们相互混同，乃至相互替代。

四、公益诉讼的类型化

(一)普通的公益诉讼与特殊的公益诉讼

公益诉讼依其所分布的领域有普通与特殊之分。普通的公益诉讼产生于普通的民事法律，由普通的人民法院审理;特殊的公益诉讼产生于特殊的民事法律，由特殊的或专门的人民法院审理。公益诉讼一般属于普通的公益诉讼，只有法律有明文规定时才有所谓特殊的公益诉讼产生。相较于普通的公益诉讼而言，特殊的公益诉讼主要有这样几个特点:一是管辖特殊。比如，按照《民诉解释》的规定，因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地的海事法院管辖。据此规定，该类公益诉讼的地域管辖不同于普通的公益诉讼。二是程序特殊。比如，由海事法院管辖的公益诉讼，在程序规则上，则应适用《海事诉讼程序法》的有关规定，包括保全、禁止令等等。三是法院特殊。特殊的公益诉讼由专门的人民法院管辖。除《民诉解释》涉及到的海事领域公益诉讼由海事法院管辖外，其他的特殊公益诉讼也由特殊的专门法院管辖。如涉及铁路运输合同纠纷或铁路侵权纠纷所产生的公益诉讼，则由铁路运输法院管辖;涉及知识产权方面的公益诉讼，则由知识产权法院管辖等等。特殊的公益诉讼若无特别规定，则适用普通公益诉讼的程序规则。将来有必要时，最高法院可考虑效仿环境资源公益诉讼，就其他公益诉讼制定专门的司法解释。

(二)机关公益诉讼和团体公益诉讼

《民事诉讼法》第55条将公益诉讼的诉权资格授予给“法律规定的有关机关和组织”，这就依其起诉者的身份产生了“机关公益诉讼”和“团体公益诉讼”的分别。对于机关公益诉讼，目前虽尚无法律明授其公益诉权，但不妨对其做出预先的分析。这里的机关公益诉讼，包括行政机关提起的公益诉讼和检察机关提起的公益诉讼两种，因为其他的任何机关，包括立法机关、审判机关、军事机关等在内，均因其性质之故被排除了对公益诉权的享有。其实如前所涉及，在笔者看来，除国有资产流失案件外，行政机关提起公益诉讼在我国也不能成立，唯有检察机关才与公益诉讼有紧密的关系，检察机关提起公益诉讼具有诸多优势①汤维建:《论检察机关提起民事公益诉讼》，《中国司法》2010年第1期。。因此，这里所言“机关公益诉讼”在狭义上即指“检察机关提起的公益诉讼”。基于上述“决定”所示，检察机关提起公益诉讼可谓势在必行，目前也已进入试点阶段。与机关公益诉讼不同，团体公益诉讼则目前在法律上已经有适格主体出现，如《环境保护法》规定的“中华环境保护联合会”以及在地方的相应的联合会，再如《消费者权益保护法》所规定的“消费者权益保护协会”等。可以预料，诸如此类的公益诉权主体将会不断出现。这样就有必要将机关公益诉讼和团体公益诉讼的关系问题提出来加以解决。它们之间的关系主要表现在三个方面:一是二者的适用范围不同。团体公益诉讼的范围受其职能及其章程等制约，其所享有的公益诉权是有限的，而检察机关提起公益诉讼则涵盖所有的公益诉讼。二是二者的先后顺位不同。发生了需要提起公益诉讼的情形，首先应由相关组织或团体提起诉讼，只有在相关组织或团体拒绝提起公益诉讼或者相关公益诉权的主体缺位时，检察机关才能提起公益诉讼。因此，机关公益诉讼发生在团体公益诉讼之后，团体公益诉讼应当先行发挥作用。三是二者对公益诉讼的参与程度有别。有关团体或组织对于公益诉讼的参与在形式上是有限的，他们主要以提起公益诉讼的形式进行参与。但检察机关对于公益诉讼，则具有多元化的参与形式，比如督促起诉、支持起诉、诉讼监督、提起附带诉讼等等。尤为重要的是，即便公益诉讼是由有关组织或团体发动的，检察机关原则上均应参与诉讼，对公益诉讼实施全程监督。

(三)单一的公益诉讼和联合的公益诉讼

在人民法院受理公益诉讼案件后，享有提起公益诉讼权的其他机关或组织也有可能会提起公益诉讼。对此，《民诉解释》规定可以将它们引入诉讼，成为公益诉讼的共同原告，这就提出了一个公益诉讼的共同诉讼问题。应当说，公益诉讼并不存在如同私益诉讼一样的共同诉讼，包括必要共同诉讼和普通共同诉讼。因为公益诉讼的事实基础是单一的，损害公共利益的行为具有确定性和唯一性，因而就一个损害公益的行为和事实只能提起一个公益诉讼。因此，如果有适格主体先行提出了公益诉讼，则起诉在后的其他适格主体不得提出重复的公益诉讼，而只能采用公益诉讼的主观合并形态，将起诉在后与起诉在先的起诉主体作为共同原告对待，其实质在于由他们作为联合主体提起同一个公益诉讼。因此，司法解释应当做出一项除权程序的规定。依此规定，人民法院在受理公益诉讼案件后，应当发布公告，使社会公众周知公益诉讼的启动与发生，并在公告中载明参加公益诉讼的权利主体和时间，逾期则不得参加公益诉讼;与此同时，人民法院对于已知的对本案也同样享有公益诉权的适格主体应当发出通知，通知其参加诉讼。社会公众在公告发出后以及适格主体在收到通知后，逾期没有声明参加公益诉讼，则产生失权效果，不仅在本诉讼中不得参加，在本诉讼结束后，也受“一事不再理”原则的制约和拘束，不得另行提出同一件公益诉讼。

(四)和解型的公益诉讼与裁判型的公益诉讼

公益诉讼涉及国家和社会公共利益，而该利益与提起公益诉讼的主体不具有直接的关联，因而在公益诉讼中始终存在一种危险，就是如果法院把关不严，则有人便可能利用公益诉讼通过和解或调解乃至撤诉的合法形式，达到损害公益补助私益的目的。因此，在公益诉讼中应当同时并重两大原则:一是法院职权干预的原则，二是不适用和解、调解的原则。这两项原则是有关联的。法院职权干预的目的不仅仅在于探求公益诉讼的客观真相，更为重要的还在于防止诉讼中当事人双方进行暗中利益勾兑从而达到损公肥私的目的。因此，如果公共利益受到侵权损害，则该公共利益应当受到司法救济的完全回复，而不应基于任何目的对此做出让步;反之，如果公共利益确未受损，则也应明确诉讼所指之行为有继续存在的法律权利，而无妥协的法之空间。正因如此，各国立法均明文规定公益诉讼中原则上不得进行和解和调解。虽然公益诉讼不得进行和解与调解是一项基本原则，但凡原则皆有例外，在特殊情形下，公益诉讼经过严格的诉讼程序，如果确实不至于损及公共利益，则经过双方同意，通过和解与调解的形式以了结公益诉讼，也属未尝不可。其原因主要在于:所谓公益诉讼，一般乃属定格于某种类型的公益诉讼，而其所涉及的公共利益也仅属公共利益网络中的一种，在各种公共利益发生价值冲突时，所涉讼的公共利益就需要做出适当妥协。此外，由于公益诉讼中往往也涉及私权利益，比如损害赔偿等等，这类诉请可适用私益诉讼中的基本原则，包括处分原则等，因而也有通过和解或调解加以解决之可能。私益诉讼和解或调解解决了，公益诉讼则不一定同时通过和解或调解解决。公益诉讼中的和解与调解需要通过公告广而告之，引入社会公众对此进行监督和审察，以此过滤和排解确属损害社会公共利益的和解与调解行为。将公告作为法院行使职权进行监督和审查的前置程序是有必要的，这既有助于完善公益诉讼的社会监督机制，又强化了公益诉讼通过和解与调解加以解决的正当性与合法性依据。

综上所述，公益诉讼自从在《民事诉讼法》确立以来，鉴于配套法律法规尚不健全，司法实践的操作颇有困难，相关公益诉讼的案件也不多见。最高法院通过的《民事诉讼法》司法解释，在公益诉讼的特别规则和程序方面有所拓展和铺陈，对公益诉讼的立案条件、行政机关对公益诉讼中的知情与介入、公益诉讼和私益诉讼的关系等问题都做出了较为明确的规定，同时对公益诉讼的类型化发展也提供了规范性依据，所有这些，均值得肯定。然而同时也要看到，毕竟公益诉讼在我国的实践操作并未普遍推开，可资总结的实践素材较为贫瘠，因而衡之以严密的理论分析，该司法解释中的公益诉讼规范尚不够体系化，某些规定还有待继续完善。好在除该司法解释外，为了在公益诉讼上做出重点突破，最高法院还就环境资源公益诉讼问题做出了专门的司法解释，此即2014年12月8日通过、并于2015年1月7日正式实施的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。最高法院并于2014年6月成立了专门的环境资源审判庭，而且，为了加强对环境资源司法的理论研究，最高法院还于2015年5月19日揭牌成立了“最高人民法院环境资源司法研究中心”，聘请专家担任研究员和审判咨询委员。应该说，这些举措将会极大地推动我国公益诉讼的发展。

(责任编辑:张婧)

D925

A

1003－4145［2015］07－0053－07

2015－05－01

汤维建(1963—)，男，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，法学博士，主要研究方向为民诉法。

本文系国家社科基金(第三批)2014年重大项目(项目编号:14ZDC008)的阶段性成果之一。