非洲国家遗传资源获取与惠益分享的保护与协调机制探析

王新中，杨彪

(1.山西师范大学 政法学院，山西 临汾 041000；2.河北美术学院 教务处，河北 石家庄 050700)

非洲国家遗传资源获取与惠益分享的保护与协调机制探析

王新中1，杨彪2

(1.山西师范大学 政法学院，山西 临汾 041000；2.河北美术学院 教务处，河北 石家庄 050700)

摘要：生物技术及相关产业的发展使遗传资源在当今各国经济和社会发展中的作用日渐重要。总体上看，发展中国家是遗传资源提供国，发达国家是遗传资源获取国。双方围绕着遗传资源的法律地位、保护、获取与惠益分享等问题形成了不同的立场和态度。多年来，非洲国家从国际、地区和国内三个层面上，就遗传资源获取与惠益分享的保护与协调机制的形成做了大量的工作，基本上构建了相关保护与协调机制，借此维护了非洲国家对遗传资源的主权。

关键词：遗传资源； 惠益分享； 非洲国家； 保护协调机制

收稿日期：2015-06-30

作者简介：王新中(1964-)， 男(汉)，山西临汾人，副教授，博士，主要从事国际法、中东史方面的研究。

中图分类号：F326.11

文献标识码：A

文章编号：1671-816X(2015)12-1200-05

Analysis on the Access to Genetic Resources and Benefit-sharing Protection and Coordination Mechanism of African Countries

WANG Xin-zhong1，YANG Biao2

(1.AcademyofPoliticsandLaw,ShanxiNormalUniversity,LinfenShanxi041000,China; 2.TeachingAffairsDepartment,HebeiAcademyofFineArts,ShijiazhuangHebei050700,China)

Abstract:Genetic resources play a more and more important role in economic and social development due to the development of biotechnology and related industries. Overall, developing countries are those which provide genetic resources to the developed. However, the two sides hold different attitudes and positions on the legal status, protection, access and benefit-sharing of genetic resources. Meanwhile, African countries have made efforts on access to genetic resources and benefit-sharing legal mechanism from the international, regional and domestic levels, basically forming protection and coordination mechanism for access to genetic resources and benefit-sharing, all of these maintain the sovereignty of African countries over genetic resources.

Key words:Ggenetic resources; Benefit sharing; African countries; Protection and coordination mechanism

生物技术的迅猛发展，使得遗传资源在当今世界各国经济和社会发展中的作用日渐增强，进而发达国家与发展中国家围绕遗传资源获取与惠益分享问题产生的矛盾与分歧也成为一个世界性的议题。生物资源物种相对贫乏的欧美发达国家采取各种手段，攫取、收集发展中国家的生物遗传资源，并通过对发展中国家遗传资源的窃取、掠夺和控制，进而加速了发达国家对发展中国家市场的占有和经济垄断。国际上已将对遗传资源的占有情况确立为衡量一个国家综合国力的重要指标之一。[1]同时，广大发展中国家却因制度、政策、资金和技术等各方面原因空守着丰富的遗传资源而得不到其惠益。非洲地区多为发展中国家，遗传资源非常丰富，遗传资源的获取及其惠益分享在很大程度上关系着非洲各国能否摆脱贫困与实现可持续发展，因此引起非洲各国的高度重视。1992年《生物多样性公约》(CBD)的通过和不断出现的“生物剽窃”(bio-piracy)事件，是促使非洲国家重视遗传资源获取与惠益分享的保护与协调制度建设的主要原因。经过长期努力，非洲国家已经构建了多层次的生物遗传资源获取与惠益分享的保护与协调机制。

一、背景

遗传资源(Genetic resources)是指具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料，包括全部或部分动植物基因、基因组，以及衍生于生物活体的新陈代谢和死体萃取物标本中遗传起源信息，是人类生存和社会经济可持续发展的战略性资源。[2]非洲地区蕴藏着丰富的生物遗传资源，非洲地区平均每1000平方公里就拥有维管类植物15种，两栖动物2种，爬行动物3种，豢养禽类5种，哺乳动物3种。[3]因此非洲被称为“世界天然动植物园”。然而自20世纪60～70年代以来，非洲遗传资源保护面临着严重的危机；究其原因在于欧美发达国家对非洲广大发展中国家以搜集、掠夺、廉价收购等方式进行“生物剽窃”。“生物剽窃”一般有两种形式，一是完全窃取当地生物资源以及相关传统知识、实践和创新，经过简单的生物基础加工处理后对其申请专利；二是在窃取当地社区的生物资源和传统知识后，对其进行深层次的研究开发，从中提取化合物及其活性成分。[4]多年来，凭借其先进技术，欧美发达国家通过跨国公司、大学及研究所对非洲的医药遗传资源、养颜类遗传资源以及农业与园艺类遗传资源的生物剽窃案例多达34起，例如，德国默克制药公司从纳米比亚的埃托沙国家公园饲养的长颈鹿的粪便中提取出一种内生真菌，这种内生真菌可用于改良羊茅草、提高抗虫性，在制药和农业上用途非常广泛，默克公司利用先进的生物技术对其进行深层次的加工、研发制成药物制剂，并以此申请了专利，而默克公司并没有把该专利商业用途中所获得的利益与纳米比亚政府及其它利益相关方进行惠益分享；1985年11月7日，美国佛罗里达大学生物研究所一研究员向美国专利申请机构提交了一份植物专利申请，成功于1988年6月17日获得了第5755号美国植物专利，该研究员从非洲东南部国家马拉维获得一种叫C-99R类型的花生，并以此制成了深受美国人民喜爱的花生黄油，行销全国，以此获得了巨大的收益，而作为资源供应者的马拉维政府和当地社区并没有得到相应的利益和补偿。[5]诸如此类欧美发达国家对非洲发展中国家的生物剽窃案例数不胜数。根据1993年12月生效的《生物多样性公约》第八条第十款，藉由与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新而获取的利益，应该“公平地分享” (Equitable sharing)；《公约》第十五条还确立了遗传资源的国家主权原则，获取遗传资源必须征得资源宗主国的“事先知情同意”，并在“共同商定” 条件下，确定惠益分享方案。[6]可以想见的是，将会有越来越多的发展中国家加入到反“生物剽窃”行列，可能是在长颈鹿粪便中找到的新品种真菌、在白蚁身上发现的抗生素，抑或是从阿根树中提炼出能滋润皮肤保护发质的活性成分。非洲国家应当根据《公约》的精神与原则，加强生物遗传资源获取与惠益分享的保护与协调机制建设，对本国生物资源实行全面保护与利用。

二、多层次的保护与协调机制

自20世纪80年代以来，世界性的生物遗传资源科技研发与商业竞争愈演愈烈，为了保护各国生物遗传资源和平衡各方利益，国际社会已经基本形成了一个由国际条约和宣言组成的制度框架与治理体系，其中最重要的是三个国际协议, 即1992年的《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity,简称CBD)(以下简称《公约》)、2001年联合国粮农组织(FAO)发起签署的《粮食和农业植物遗传资源国际协定》 (International Undertaking of Plant Genetic Resources)以及2002年的《波恩准则》(Bonn Guidelines)。其中1992年通过的《生物多样性公约》对各国生物遗传资源的获取与惠益分享工作产生了尤为深远的影响。更为重要的是，历次生物多样性公约缔约方大会都根据需要和产生的新问题不断完善遗传资源获取与惠益分享的具体法律保护与协调机制，使其更具可操作性。

(一)以《生物多样性公约》为中心确立的国际法保护与协调机制

1992年的《公约》是一项旨在保护地球生物资源的有法律约束力的国际性公约，到目前为止，已有50个非洲国家成为《公约》的缔约国。《公约》是国际社会保护生物多样性的核心文件，承认国家拥有其生物资源的主权权利，并以持久的方式利用它自己的生物资源。[7]《公约》对遗传资源的获取与惠益分享也进行了全面而详细的规定，如第1条“目标”申明，本公约的目标之一是公平合理的分享由遗传资源而产生的惠益；第19条“遗传资源的获取及其惠益分享”从4个方面要求缔约国应采取立法、行政和政策措施，促使发展中国家在遗传资源的研究和开发中获得相关的生物技术、货币惠益与非货币惠益，如设备转让、人员培训、能力培养等，并按照共同商定的条件确定遗传资源获取与惠益分享的内容和范围。在历次《公约》缔约国大会上，遗传资源的获取与惠益分享都是重要议题，特别是2002年5月第六次缔约国大会通过了著名的《波恩准则》。该准则第一部分“一般规定”特别强调，该准则作为缔约国制定遗传资源的获取与惠益分享的法律、政策、行政措施及签订相应合同的基础和指导性文件；第四部分就“遗传资源获取及其惠益分享办法”分四个方面28条进行了详细规定。同时，《公约》的历次缔约方大会(COP)始终强调“永久主权”这一国际法的基本原则，即事实上承认世界各国对它们的领土内的遗传资源享有永久主权。各成员国为践行《公约》, 有权制定相关遗传资源“获取的法律”(access legislation) , 从而体现与落实国家主权原则。[8]

2001年签署的《粮食和农业植物遗传资源国际约定》也是关于生物遗传资源获取与惠益分享的重要国际条约，非洲有38个国家签署了该条约。该条约第1条“宗旨”首先申明其宗旨与《公约》相一致，即为农业的可持续发展和公平地分享遗传资源而产生的惠益。[9]此外， WTO下的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)也涉及到遗传资源的知识产权保护，特别是非洲国家曾两次向缔约方大会要求世界贸易组织承认《生物多样性公约》中的相关条款，进一步明确TRIPS协定各条款与《生物多样性公约》的相互关系并提出对TRIPS协定第27条3款(b)的修改，以使其符合《公约》的目标。例如，建议TRIPS协定应该写明，在专利申请中证明所使用的遗传材料和传统知识的来源和起源地，出示遗传资源公平分享惠益的证明，同时提供从相关国家和当地社区那里取得的“事先知情同意”材料。因此，相关国际条约为非洲国家在国际层面上维护生物遗传资源主权与权利提供了国际法理论基础与法律操作框架。[10]

(二)《非洲示范法》构建的区域保护与协调机制

自20世纪60～70年代以来，欧美发达国家凭借自身先进的科技和雄厚的财力, 采取合作研究、低价购买甚至剽窃等方式，疯狂掠夺发展中国家的遗传资源，凭借其先进的科技，研制出新材料、新品种，再申请专利保护，并将研究成果以专利技术和专利产品的形式高价兜售给发展中国家，以此获取了可观的利润，同时这也导致遗传资源丰富的国家尤其是非洲大陆各国遭受巨大的经济损失。据相关资料显示，美国通过各种途径从发展中国家获取的生物遗传资源占其总量的90%，日本占其总量的85%。[11]为了有效管理与保护生物资源获取，非洲国家纷纷制定了相应的政策和计划，并不断完善遗传资源获取与惠益分享的法律与保护机制。特别是非洲联盟于2000年制定了《关于保护当地社区、农民与育种者权利、管理生物资源获取的非洲示范法》[9](以下简称《示范法》)，以供各非洲国家在相关方面立法时作为参考。

此外，近年来非洲国家作为一个整体还通过积极参与历次生物多样性公约缔约方大会来提出和反映他们关于遗传资源获取与惠益分享的新诉求，以此推动非盟保护非洲生物资源的能力和法制建设。2008年在德国波恩召开的第九届生物多样性公约缔约方大会上，非洲有37个国家参会；2010年在日本名古屋召开第十届生物多样性公约缔约方大会上，非洲有43个国家参会；2012年在印度海德拉巴召开的第十一届生物多样性公约缔约方大会上，非洲有50个国家参会。这表明非洲各国对保护本土的生物资源给予了高度重视。在名古屋召开的第十届缔约方大会上，纳米比亚代表非洲联盟将以下声明列入会议报告：“我们认识到有必要制定全球性机制来保护各国生物遗传资源免遭生物剽窃。在这方面，多数发展中国家一致认为必须制定相关法律来阻止这种剽窃行为，建立起较为完善的遗传资源获取与分享的长效机制。在这种情况下，非洲各国会积极支持获取和惠益分享议定书的通过。”[12]在此之后，非洲各国都开始注重利用产权制度、社区参与、经济刺激等手段来保护本国的生物遗传资源。

(三)几个代表性国家的保护与协调措施及实践

20世纪60～70年代以来，鉴于非洲国家生物资源日趋恶化的趋势以及生物遗传资源获取与惠益分享对非洲各国社会经济发展的意义，非洲各国纷纷通过加强立法来保护本国的生物资源，按其立法特点主要分为三种类型的管制模式：环境授权立法管制模式、传统知识与知识产权立法管制模式以及综合性立法管制模式，其中采取环境授权立法管制模式的国家比较多，如1994年冈比亚政府通过的《国家环境管理法》、1996年喀麦隆政府通过的《环境管理法》、1996年马拉维政府通过的《环境管理法》和1999年肯尼亚政府通过的《环境管理与协调法》。埃及是实行传统知识与知识产权立法管制模式的代表性国家，2002年通过的《知识产权保护法》对遗传资源获取与惠益分享各类问题进行了详细的说明。南非是典型的实行综合性立法管制模式的国家，2004年，南非政府通过了《国家环境管理：生物多样性法》。到目前为止，非洲还没有通过专门性立法对遗传资源获取与惠益分享进行管护的国家。当然，也有一些非洲国家根据自己的国情，形成了各具特色的管制模式，如坦桑尼亚和南非在非洲国家的生物遗传资源获取与惠益分享的保护与协调方面是比较成功的。

1.坦桑尼亚的政策保护与计划支持

坦桑尼亚是世界上生物遗传资源最为丰富的国家之一。根据官方数据统计，坦桑尼亚登记在册的植物就有10 000多种，其中四分之一是本土植物。坦桑尼亚的森林养育了31 种本土两栖动物、9 种蛇和10种鸟类。坦桑尼亚政府所辖的海洋、河流和湖泊中生存着大量的鱼类，其中近海有600种鱼类，境内河流、湖泊中的700多种鱼类。[13]

近年来，欧美发达国家通过搜集、掠夺、低价购买等方式从坦桑尼亚获取了多种生物多样性的样本，并凭借其先进的技术对其进行了进一步的研究，研发出新的材料、新品种，由此申请专利保护，并将这些专利成果以专利产品的形式兜售给技术相对落后的发展中国家，以此获取了可观的利润，这使得坦桑尼亚政府蒙受了巨大的经济损失。面对日趋严重的生物多样性危机，坦桑尼亚积极履行《公约》，并按照非洲联盟制定的《示范法》中的相关条文规定致力于生物多样性的保护和可持续利用事业，尤其关注生物资源的获取与惠益分享。

首先，政府通过修订各项国家生物资源管理政策开始注重解决生物遗传资源的惠益分享问题，相继出台了《野生生物政策战略》《国家森林政策》以及《国家养蜂政策》等一系列政策法规对本国的生物资源进行有效的管理。其次，坦桑尼亚政府现已实施了多项关于保护和可持续利用遗传资源的专项计划，包括《跨界生物多样性计划》《参与环境与自然资源管理计划》《维多利亚湖环境管理计划》和《国家生物多样性战略和行动计划》来管理遗传资源的获取与惠益分享。坦桑尼亚政府通过制定出台一系列政策、计划加强了对本土丰富的生物资源的保护，更重要的是保障了土著民族当地社区对生物资源的惠益分享，有助于实现坦桑尼亚生物多样性的可持续利用和发展。坦桑尼亚政府采取的一系列措施势必会对非洲其他国家和组织有所启发。

2.南非的综合性立法保护与协调

南非是典型的通过综合性立法对生物遗传资源获取与惠益分享进行公法管制的国家。2004年，南非制定了《国家环境管理：生物多样性法》，该法包括了生物多样性保护的各个领域，共十章106条，其中第六章“遗传资源的获取与惠益分享”对相关制度进行了详细规定(第81～86条)。根据该法，环境事务与旅游部是南非生物遗传资源获取与惠益分享的政府主管部门。第81条“许可证”规定，任何单位或个人，无论基于何种用途出口南非本土生物资源的活动，都必须事先获得环境事务与旅游部为此目的而签发的许可证。同时，第82条规定，在获得许可证之前，申请者要与提供者和利益相关者分别签订《材料转让协定》和《惠益分享协定》，以保证各方权利与利益协调及平衡；第83、84条强调了对地方社区传统知识的保护，即通过事先知情同意和签订《惠益分享协定》保护地方社区的权益；第85条还通过设立“生物开发信托基金”对利益相关者的资金加以管理和引导。[8]虽然南非对生物遗传资源获取与惠益分享实行的是较严格的政府主管模式，但政府在其中主要发挥监督与促进作用。这种管理模式在法律的统一性和实施的有效性方面的优势还是很明显的。

上述案例说明了坦桑尼亚和南非两国在生物遗传资源获取与惠益分享过程中的保护与协调机制，是非洲国家在遗传资源保护与协调机制形成中的典型范例，其有效机制值得各国借鉴，以实现非洲各国对本国生物遗传资源的保护、获取和惠益分享。

三、存在的问题及前景

非洲各国现有的遗传资源保护与协调机制尚有待完善。首先，非洲各国没有健全的生物遗传资源管理法，就连现行的遗传资源管理法律条文也是附于其他法律法规之下，法律内容存在严重的缺陷。其次，现有的法律保护对象并没有涵盖所有的遗传资源，如尚未制定林业、渔业等遗传资源的法律条文。第三，各国现有的遗传资源管理条例对遗传资源获取与惠益分享等相关内容提及甚少。因此，非洲各国要严格按照《公约》中对遗传资源的获取和惠益分享的三项原则，即主权原则、知情原则和惠益分享原则来完善和保护本国生物遗传资源；要不断研究和整理非洲国家、地方社区，尤其是土著民族人民在创造、使用和保存地方土著优良品种方面的传统技术、知识和传统做法, 并将它们列入知识产权保护范围。[14]

在国际合作方面，首先非洲各国现有技术相对落后，各国可通过向发达国家提供遗传资源的方式进行技术合作来引进外资和先进技术，并申请获得专利使用许可。其次对非洲各国有一定基础的领域，可单独进行研发并申请专利，且积极参与WIPO等国际组织关于遗传资源利益分享问题相关条文的制定。此外，非洲各国要加强国际交流与合作，借鉴它国先进的生物技术和管理经验。

南非作为非洲大陆唯一的发达国家，蕴藏着丰富的遗传资源；而通常生物遗传资源获取的基本途径是发达国家通过攫取、合作研究等方式从发展中国家获取遗传资源。在国际社会中，发达国家以其发达的经济和先进的技术使得发展中国家边缘化，发展中国家成为生物遗传资源的提供者，欧美发达国家为技术研发者。在这种情况下，国际上先后出台了《生物多样性公约》《粮食和农业植物遗传资源国际协定》以及《波恩准则》三个国际性文件，并建立了相应的监督机制来保障发展中国家生物遗传资源方面的利益，同时，联合国环境规划署定期召开生物多样性缔约方大会来讨论目前国际上存在的诸多生物资源获取与惠益分享问题。随着生物技术及其相关产业的发展，生物遗传资源因其潜在的经济价值而日益受到各国政府的广泛重视。非洲各国在遗传资源保护政策、法规和管理制度方面尚存在诸多不足之处。因此，非洲各国要按照市场需求，在《生物多样性公约》和《波恩准则》等国际条例的指导下，健全和完善遗传资源方面的保护与管理立法，鼓励有关各方建立良好的行为规范和互信互惠的合作关系，以促进国家间的合作，实现遗传资源的惠益分享与可持续利用的目标。

参考文献

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[14] Jayash Watal.IntellectualPropertyRightsintheWTOandDevelopingCountries[M]. Kluwer law international, 2001:171.

(编辑：程俐萍)