保留所有权的动产买卖中出卖人的取回权问题

关涛

(山东大学法学院，山东 济南 250100;烟台大学法学院，山东 烟台 264005)

·物权法实施中的疑难问题（学术主持人：房绍坤）·

保留所有权的动产买卖中出卖人的取回权问题

关涛

(山东大学法学院，山东 济南 250100;烟台大学法学院，山东 烟台 264005)

最高法院《买卖合同司法解释》第六部分专门规定了所有权保留买卖中出卖人的取回权，尽管与台湾《动产担保交易法》的相关规定相似，如出卖人行使取回权并不产生解除合同的效力，但仍有所不同。动产所有权保留买卖中出卖人取回权的基础是所有权保留，尽管所有权保留是一种公认的担保方式，但我国《担保法》与《物权法》均未规定所有权保留，更无关于所有权保留登记公示的规定，这使得所有权保留与担保物权竞存的问题难以解决，赋予所有权保留以优先权地位是一种解决问题的思路。另外，《物权法》没有规定添附制度也会为取回权的行使带来不便。

所有权保留;动产;取回权

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第六部分专门规定了“所有权保留”，共4条，根据第34条的规定，所有权保留仅适用于动产;第35条、第36条、第37条规定的是出卖人的取回权问题。由于所有权保留中出卖人的取回权问题涉及若干重要的民法理论，所以在民法学界一直争议不断，王泽鉴先生称出卖人取回权的性质“最难究明”。①王泽鉴:《民法学说与判例研究(1)》，中国政法大学出版社1998年版，第173页。在《买卖合同司法解释》施行前，关于所有权保留的明确规定在《合同法》中只有一条，即第134条:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”我国内地民法学界关于所有权保留问题的研究多集中于德国法上的相关概念，以期为相关立法与实务提供参考。《买卖合同司法解释》中有关所有权保留的规定与我国台湾《动产担保交易法》中附条件买卖的相关规定有相似之处，而台湾的相关规定则源于美国《统一附条件买卖法》，甚至连“附条件买卖”一词也译自conditional sale。根据德国民法理论，台湾学者认为所谓附条件买卖实为物权变动附条件而非买卖合同附条件，因此附条件买卖应改为保留所有权为是。②郑玉波:《民法债编各论》(上)，台湾三民书局1981年版，第105页。1952年美国《统一附条件买卖法》后来被《美国统一商法典》第九编的相关规定所取代，依《美国统一商法典》第九编中的相关规定，附条件买卖称作价金担保权(purchase money security interests)。目前针对《买卖合同司法解释》中所有权保留问题的研究成果主要是李永军教授的论文《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》(以下简称李文)③李永军:《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，《法学论坛》2013年第6期。，笔者对其中部分观点深表赞同，也对部分观点有不同认识。以下就动产所有权保留买卖中出卖人取回权的若干问题试作论述，敬请方家指正。

一、出卖人行使取回权是否必须解除合同

李文认为《买卖合同司法解释》第3条即体现了物权与债权的分离思想④《买卖合同司法解释》第3条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”，而第35条与第3条并不一致，因为第35条规定出卖人行使取回权无须解除合同。李文先以反诘句的方式直接肯定不解除合同就不能取回标的物，然后提出《买卖合同司法解释》第35条有一个巨大的法律障碍没有克服，即，虽然所有权没有转移，但买卖合同依然有效，买受人可依买卖合同占有标的物，所以不解除合同就不能取回标的物。①李永军:《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和常理上的所有权保留评述》，《法学论坛》2013年第6期。关于出卖人行使取回权是否必须解除合同的问题涉及出卖人取回权的性质，属于民法理论中的难点问题，学界对此主要有三种观点，笔者试作如下分析评论。

第一，出卖人行使取回权产生解除合同的效力。《德国民法典》原第455条规定:“动产的出卖人在支付价金前保留所有权的，在发生疑问时应认为，所有权的转让是以支付全部价金为其推迟生效条件，并在买受人对支付价金有迟延时，出卖人有权解除合同。”②《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第89页。2002年德国债法现代化法导致《德国民法典》进行修正，所有权保留条款由第455条移至第449条，在内容上亦有所变化。新文本《德国民法典》第449条规定:“(1)动产出卖人将所有权保留到买卖价款支付时为止的，有疑义时，必须认为所有权系以支付全部买卖价款为停止条件而转让的(所有权保留)。(2)仅在出卖人已解除合同时，出卖人才能根据所有权保留而请求返还物。(3)所有权保留的协议使所有权的转移取决于买受人满足第三人的债权，特别是满足与出卖人相关联的企业的债权的，该协议无效。”③《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2004年版，第134-135页。依旧法第455条的规定，在买受人陷于支付迟延的情形下，出卖人可以立即解除合同而无需指定期间规定。《联邦政府债法现代化法草案说明》认为，“对于此种背离《德国民法典》第323条一般解除规定的做法，并不存在充分的理由，特别是指定期间根本不会实质性地增加出卖人的负担，再者说其在第323条第2款规定的一般性要件的情况下也不能是不必要的”④杜景林、卢谌:《德国债法改革:德国民法典最新进展》，法律出版社2003年版，第97页。。新增加的第449条第2款清楚表明，所有权保留买卖的出卖人只有在已经解除合同的情形下，才能够请求返还所有权保留的标的物。从内容上看，这一规定符合德国至今为止的判例。⑤杜景林、卢谌:《德国新债法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第230页。《德国民法典》没有规定保留所有权出卖人的取回权，但判例法允许出卖人行使这种取回权，认为出卖人取回标的物后买卖合同依然存在，只要价款请求权未因时效而消灭，出卖人即可主张，当买受人给付价款后，出卖人再返还标的物，可见出卖人行使取回权是为了撤回先行给付以恢复同时履行的状态。若将出卖人取回标的物视为解除合同，则当事人有义务返还受领之给付，这显然是为买受人着想。⑥王泽鉴:《民法学说与判例研究(1)》，中国政法大学出版社1998年版，第174页。

我国《合同法》第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”而《买卖合同司法解释》第37条规定:“出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。”出卖人行使取回权后，买受人还可以回赎，否则出卖人还可以另行出卖标的物，这显然不是解除合同的法律后果。出卖人行使取回权后，买受人已经无法使用标的物，买卖关系恢复到同时履行状态，已失去所有权保留的功能。

第二，出卖人行使取回权产生法定期限届满时解除合同的效力。我国台湾学者黄静嘉先生持这一观点，他认为，出卖人行使取回权属于附法定期间的合同解除，出卖人取回标的物时，买卖合同尚未解除，只有已过回赎期间，买受人仍未回赎时，合同才算解除。买受人在回赎期间即请求出卖人另行出售标的物，或在紧急情况下，出卖人不等买受人回赎即另行出售标的物，也产生解除合同的效果。解除合同后当事人双方有义务恢复原状，出卖人取回标的物，其所受领之价款应返还买受人，买受人应赔偿使用标的物之代价及所致损害。但使用标的物之代价及损害赔偿往往不易确定，一般采用标的物再出卖的方式来清算解约后当事人双方的权利义务关系，再出卖只是确定请求范围的方法，出卖人从自己因契约解除而应返还的价款中，扣除经由再出卖所确定买受人使用标的物之代价及损害赔偿，如有余额，应返还买受人，若不足，出卖人可继续追偿。买受人不在一定期间内请求再出卖，或出卖人在取回标的物后三十日内未为再出卖，视为双方放弃清算，出卖人即无义务偿还已受领之价款，出卖人也丧失其标的物使用费及损害赔偿请求权。①黄静嘉:《动产担保交易法》，台湾银行1964年印行，第44页。

《买卖合同司法解释》第36条第3款规定:“出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人;如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。”其中并未涉及买受人使用标的物的代价问题，我国《合同法》第167条第2款规定:“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”这是一款选择性规范，出卖人有权选择是否请求买受人支付标的物使用费。如果出卖人取回标的物后另行出卖能够产生解除合同的效力，就有了适用《合同法》第167条第2款的余地，若出卖人要求支付标的物使用费，则应从出卖价款中扣除。《买卖合同司法解释》第39条规定:“分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。”《买卖合同司法解释》中的所有权保留部分没有规定出卖人返还已受领价款，说明并非解除合同，若解除合同，依《合同法》第97条则须返还已受领价款。因此，根据《买卖合同司法解释》中所有权保留部分的规定，出卖人取回标的物后另行出卖也不能直接产生解除合同的效力。

第三，出卖人行使取回权是就标的物清偿价款债权。台湾著名学者王泽鉴先生持这一观点，他认为，台湾《动产担保交易法》关于附条件买卖所规定的取回权制度应解释为一种出卖人就标的物求偿价款的特别程序。既然出卖人保留所有权的目的在于担保价款债权，那么出卖人基于保留所有权而取回标的物之目的也是为了满足未清偿的价款债权。就整个取回权制度而论，其内容与强制执行基本上没什么差异。保留所有权出卖人取回标的物类似《强制执行法》规定的查封，买受人回赎标的物类似《强制执行法》规定的撤销查封，另行出卖标的物类似《强制执行法》规定的拍卖程序。《动产担保交易法》第19条第2项与第20条是分别参照《强制执行法》第72条和第74条拟定的，立法理由书对此曾有说明。从所有权保留制度的内容与功能而言，《动产担保交易法》关于附条件买卖中出卖人取回权的规定无疑是实现价款债权的程序。②王泽鉴:《民法学说与判例研究(1)》，中国政法大学出版社1998年版，第215-220页。

王泽鉴先生的观点涉及能否用债权人自己的财产受偿的问题，我国诉讼法学界也有民事执行标的只能是债务人财产的普遍认识。③王红岩、张文香:《论执行标的》，《政法论坛》2000年第3期。但动产买卖中保留的标的物所有权实际上已经具备了担保物权的功能，出卖人在买受人不履行付款义务时以其标的物受偿已经是实践中非常自然的事情，故针对特殊情况不必拘泥于形式上的逻辑概念，所以笔者赞同王泽鉴先生的观点。

二、保留所有权出卖人行使取回权的条件问题

《买卖合同司法解释》第35条规定:“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持:(一)未按约定支付价款的;(二)未按约定完成特定条件的;(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。”以下就该条规定的三项条件试作分析。

(一)未按约定支付价款

保留所有权买卖一般均为分期付款买卖，依约支付价款是买受人的主要义务，买受人若未按照约定支付价款，即使一期价款未付也构成本项规定情形。当然，若买受人一期价款给付迟延，而出卖人未提出异议而受领，则不得溯及主张因付款迟延而取回标的物。

为保护买受人的利益，是否需要明确未支付价款的数额来适当限制出卖人行使取回权呢?例如，我国《合同法》第167条第1款规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”与之相似的是我国《台湾民法典》第389条也规定:“分期付款之买卖，如约定买受人有迟延处时，出卖人得即请求支付全部价金者，除买受人迟付之价额已达全部价金五分之一外，出卖人仍不得请求支付全部价金。”都是对于分期付款买卖中出卖人行使解除权作的限制性规定，但《台湾民法典》第389条的规定有所不同，强调当事人的约定是前提，如有此种期限利益丧失约款，方能适用该条款，而《合同法》第167条第1款的规定并无当事人须有期限利益丧失约款这一限制。《买卖合同司法解释》第38条第2款规定:“分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。”该条款不属于所有权保留部分，显然是指债务人迟延履行价款金额不足五分之一债权人即请求支付全部价款的规定。

李文认为《合同法》第167条与《买卖合同司法解释》第38条规定的目的在于保护消费者而非商人，所以这二条规定仅适用于消费者而不适用于商人。如果当事人约定的解除条件符合法律规定，那么所有权保留的约定也就没有法律效力了。①李永军:《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，《法学论坛》2013年第6期。李文对其观点未作解释，难免令人困惑。笔者认为，区分消费者与商人的观点值得重视，关于《合同法》第167条仅适用于消费者的观点，我国内地尚未确立民商分立的立法模式，李文的理由只是消费者为弱势一点，而未作进一步说明，仍欠说服力。尽管分期付款买卖大都约定了所有权保留，但分期付款买卖并不都是所有权保留买卖，《合同法》第167条和《买卖合同司法解释》第38条第2款并非专门针对所有权保留的规定，实践中当事人往往在分期付款买卖中约定所有权保留，在买受人迟延履行的情况下出卖人当然可以解除合同，但依《买卖合同司法解释》第35条第1款第1项，即使买受人迟付份额不足总额的五分之一，出卖人仍可行使取回权。当买受人迟付份额达到价款总额的五分之一时，出卖人既可以解除合同也可以行使取回权，若出卖人选择解除合同，则无法行使取回权。

(二)未按约定完成特定条件

在所有权保留买卖中，当事人还可以约定除付清价款外其他买受人取得所有权的条件，例如支付违约金、提供担保以及标的物损毁灭失时的通知义务等等，买受人若违反此类义务即构成本项规定情形。若特定条件单一，则适用时没有问题。若当事人约定须完成数项特定条件，则须全部完成还是完成部分即可尚未待明确。若出卖人同意，则完成部分特定条件即可。

李文认为，《合同法》第134条中的“或者其他义务”与《买卖合同司法解释》第35条中的“未按约定完成特定条件”，为所有权保留制度的适用留下了可以扩展的空间，结合德国民法的有关规定，李文提出了六种所有权保留形式:一是简单型所有权保留，二是延长型所有权保留，三是余额结转型所有权保留，四是康采恩所有权保留，五是事后所有权保留，六是转交所有权保留。李文认为，根据《买卖合同司法解释》第35条的规定，我国立法和司法不允许处分标的物的所有权保留形式存在，从而可以排除第五种和第六种所有权保留的存在。第二种因事先经过出卖人同意，所以不属于《买卖合同司法解释》第35条所禁止情形。②李永军:《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，《法学论坛》2013年第6期。笔者认为，《买卖合同司法解释》第35条规定的是出卖人行使取回权的条件，并非对所有权保留形式的限制。取回已经转移占有的标的物是出卖人的权利，出卖人既可以行使也可以放弃，也符合《合同法》作为任意法的特点。即使作为裁判规范，也不能解释为对所有权保留形式的限制。

(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分

动产所有权保留买卖中买受人虽然可以占有使用标的物，但不得处分，若擅自处分即构成本项规定情形。《买卖合同司法解释》第36条第2款规定:“在本解释第三十五条第一款第(三)项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”与台湾不同的是，我国内地目前尚无所有权保留登记制度，所以会出现第三人善意取得的问题，从而使出卖人无法行使取回权。所谓“其他不当处分”可以是有害于出卖人的损坏标的物行为、抛弃对标的物的占有、在标的物上设定抵押权等。

出卖人行使取回权的条件除上述三种情形外，尚须给出卖人造成损失，如果买受人擅自出卖标的物所获价款用于清偿对出卖人的欠款，并未给出卖人造成损失，则不能行使取回权。又如，买受人擅自将标的物出租给他人而将所得租金用于清偿出卖人欠款，也不属于行使取回权的情形。李文认为，《买卖合同司法解释》第35条规定了一个不该存在的条件，即“对出卖人造成损害”，若出卖人不能证明损害，则很难适用该条规定。③李永军:《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，《法学论坛》2013年第6期。其实，《买卖合同司法解释》第35条与我国台湾地区《动产担保交易法》第28条的规定基本相同，《动产担保交易法》第28条规定:“标的物所有权移转于买受人前，买受人有下列情形之一，致妨害出卖人之权益者，出卖人得取回占有标的物。一、不依约定偿还价款者。二、不依约定完成特定条件者。三、将标的物出卖、出质或为其它处分者。出卖人取回占有前项标的物，其价值显有减少者，得向买受人请求损害赔偿。”①林纪东、蔡墩铭、邱聪智、郑玉波、古登美、苏永钦:《新编六法参照法令判解全书》，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第636-639页。差异可能在于“损害”与“妨害”的不同表述，证明损害以求偿乃各国通例，据笔者了解，在台湾的司法实践中极少出现因出卖人举证困难而无法适用《动产担保交易法》第28条的问题。

三、保留所有权出卖人行使取回权的方法问题

《买卖合同司法解释》第35条至第37条虽涉及法院是否支持的问题，但出卖人行使取回权并非只有通过诉讼途径才能解决，出卖人也可以自行取回标的物。《美国统一商法典》将所有权保留在内的各种动产担保方式作了统一规定，其第9-609条②违约发生后担保物权人的占有权规定:“(a)③占有;废弃不可用的设备，在债务人财产所在在处分。违约发生后，债权人(1)有权取得标的物的占有;且(2)有权不移动担保物而废弃不可用的设备并依第9-610条的规定在债务人财产所在地处分担保物。(a)④司法和非司法程序。担保物权人可依以下方式行使(b)的权利:(1)依司法程序;或者(2)在不违反公共秩序的前提下，可不经过司法程序。(c)⑤担保物的整理。如果有约定，担保物权人可于违约情事发生后要求债务人整理好担保物，并在担保物权人所指定的且对双方当事人均属便利的地方交付于担保物权人。”⑥美国法学会、美国统一州法委员会:《美国统一商法典及其正式评述》第三卷，高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第384页。根据这一规定，保留所有权出卖人既可依司法程序占有标的物，也可在不违反公共秩序的前提下不经过司法程序而占有买卖标的物，我国台湾《动产担保交易法》也有类似规定可供借鉴。

(一)出卖人自行取回标的物

《台湾动产担保交易法》第30条规定:“第二章第十七条第二项第三项及第十八条至第二十二条，对于附条件买卖之出卖人及买受人准用之。”该法第18条规定:“抵押权人依前条第一项规定实行占有抵押物时，应于三日前通知债务人或第三人。前项通知应说明事由并得指定履行契约之期限，如债务人到期仍不履行契约时，抵押权人得出卖占有抵押物，出卖后债务人不得请求回赎。抵押权人不经第一项事先通知，径行占有抵押物时，如债务人或第三人在债权人占有抵押物后之十日期间内履行契约，并负担占有费用者，得回赎抵押物，但抵押物有败坏之虞，或其价值有显著减少，足以妨害抵押权人之权利，或其保管费用过钜者，抵押权人于占有后，得立即出卖。”根据此条三项规定，出卖人应提前三日通知买受人以外实际占有标的物的第三人将取回其标的物，当然出卖人通知时应说明行使取回权的理由及履行期限，如买受人不支付到期货款、擅自将货物出售、质押等。为防止买受人或者第三人将标的物转移、藏匿，影响到出卖人债权的实现，出卖人可不经通知直接取回标的物。虽然一般认为出卖人应和平行使取回权，但在实务中不宜作过苛解释。在未事先通知买受人，由出卖人直接取回标的物的情况下，买受人有十天法定回赎期，到期不赎出卖人可另行出卖，若标的物属于鲜活食品不宜保存，则出卖人有权即刻出售，不受十日之限。值得注意的是，《买卖合同司法解释》第37条第1款规定:“出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。”如果出卖人在行使取回权之前就通知了买受人，那么当事人会约定或者由出卖人指定回赎期限，但在出卖人未事先通知买受人而直接占有标的物的情况下，也应该给予买受人回赎的权利，而《买卖合同司法解释》却没有规定出卖人未经事先通知即取回标的物后买受人的法定回赎期限，对此，台湾《动产担保交易法》第18条的规定可供借鉴。

(二)出卖人向法院请求取回标的物

如果出卖人未自行取回标的物或者买受人拒绝交付标的物时，那么出卖人只能向法院请求。出卖人可以根据我国《民事诉讼法》第196条规定的特别程序起诉，如果情况紧急，也可以根据第101条的规定向买受人住所地法院申请诉前保全，申请时须提供相应的担保，法院将在二十四小时内作出裁定并立即执行。那么法院采取保全措施时是否可以将标的物交出卖人占有呢?《民事诉讼法》第103条规定:“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”其中“法律规定的其他方法”是否包括交出卖人占有标的物呢?严格地讲，法律是由全国人大及其常委会制定的，最高法院的司法解释不是法律，但是，若法院将标的物交出卖人占有是否有问题呢?因保留所有权，标的物所有权仍属于出卖人，法院交出卖人占有也可以免去诉讼后执行之累，出卖人可以自行出卖标的物，也可以申请法院拍卖，因此，交出卖人占有并无不妥。

王泽鉴先生认为，出卖人取回标的物只是实现其价款债权的程序之一，因买受人有权回赎，故出卖人取回占有后应妥善保管，尽到谨慎的注意义务，不得任意处分标的物。根据《买卖合同司法解释》第35条第2款的规定，“取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。”但是，出卖人取回标的物后保管不善致标的物价值减少，买受人回赎时能否要求出卖人赔偿?对此《买卖合同司法解释》没有规定，台湾《动产担保交易法》也没有规定，但台湾学者从兼顾买受人的利益出发持肯定态度。①刘春堂:《动产担保交易法研究》，台湾三民书局有限公司2004年版，第165页。

四、买受人破产时出卖人的取回权问题

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第1款第7项规定:“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，不属于破产财产。”我国《企业破产法》第38条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”因此，在所有权保留买卖中的买受人被宣告破产的情形下，出卖人有权依照《买卖合同司法解释》第六部分的规定行使取回权。与我国《企业破产法》第38条相似的是，我国台湾《破产法》第110条(一般的取回权)规定:“不属于破产人之财产，其权利人得不依破产程序，由破产管理人取回之。”

尽管台湾《动产担保交易法》将动产担保方式作了统一规定，但债务人破产时动产所有权保留与动产抵押权的效力有所不同，出卖人依其保留之所有权可取回标的物(行使取回权)，而抵押权人可行使别除权。台湾《破产法》第108条对别除权的定义是:“在破产宣告前，对于债务人之财产的质权、抵押权或留置权者，就其财产有别除权。有别除权之债权人，不依破产程序而行使其权利。”②林纪东、蔡墩铭、邱聪智、郑玉波、古登美、苏永钦:《新编六法参照法令判解全书》，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第902页。

对于破产人或破产管理人将所有权保留买卖标的物出售给第三人的问题，王泽鉴先生认为应视该第三人为善意或恶意而论，若为恶意，则出卖人基于所有权的追及效力而行使取回权;若为善意，则依附条件买卖是否登记而定，台湾《动产担保交易法》第5条规定:“动产担保交易，应以书面订立契约。非经登记，不得对抗善意第三人。”若未登记，则善意第三人即时取得标的物所有权，若已登记，出卖人可以此对抗善意第三人。在这种情况下，无论破产管理人是否接受对待给付，标的物已经不在其手中，如何保护出卖人的取回权呢?《德国支付不能法》第48条(代偿取回权)规定:“一个原本可以请求取回的物在支付不能程序开始之前被债务人、或在程序开始之后被支付不能管理人不正当让与的，以尚未履行对待给付为限，取回权人可以请求让与对待给付的请求权。取回权人可以由支付不能财团请求对待给付，但以对待给付在财团中尚可区别为限。”③《德国支付不能法》，杜景林、卢谌译，法律出版社2002年版，第27页。对此我国《破产法》没有相应的规定。

《买卖合同司法解释》第36条第1款规定:“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”李文对这一规定是否适用于买受人破产的场合提出质疑，以出卖2亿元文物保留所有权举例，如果在还有3千万元未清偿时买受人破产，以5%的清偿率计算，出卖人只能获得150万元，以此怀疑该司法解释是否考虑到了这种实际情况，认为应适用我国《企业破产法》第18条规定:“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”破产管理人要么支付3千万剩余款项使出卖人无法取回文物，要么解除合同而要求出卖人返还已经支付的1亿7千万元(允许出卖人取回文物)。④李永军:《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，《法学论坛》2013年第6期。依李文的观点，即使买受人支付了75%以上的价款，出卖人仍可行使取回权，只是要依照《企业破产法》第18条来行使取回权，但适用《企业破产法》第18条的前提是将出卖人行使取回权视为解除合同的后果，从而使出卖人的取回权成为不当得利返还请求权，出卖人的债权因成为普通债权而难以实现。笔者赞同王泽鉴先生的观点，在买受人已支付大部分价款的情况下，出卖人行使取回权则属于权利滥用，违反了诚信原则，故不得行使。①王泽鉴:《民法学说与判例研究(1)》，中国政法大学出版社1998年版，第221页。因此，《买卖合同司法解释》第36条第1款的规定应适用于买受人破产的场合，出卖人的债权只能按照破产债权求偿。

五、保留所有权出卖人取回权的消灭问题

出卖人取回权的基础是其所有权，若在买卖合同中保留的所有权消灭，则出卖人的取回权也随之消灭。首先，买受人完成约定条件，无论是付清全部价款还是其他约定条件，即取得标的物所有权。其次，标的物被第三人善意取得也是出卖人所有权消灭的原因，《买卖合同司法解释》第36条第2款也有明确规定。第三，出卖人抛弃所有权也是其取回权消灭的原因，当然并不影响其价款请求权，若免除价款债务，须另行作出明确意思表示。第四，保留所有权标的物与他物发生添附，由买受人或第三人单独取得所有权时，出卖人的所有权消灭。我国《物权法》没有关于添附的规定，台湾《民法典》第811条第812条第814条可供参考。

在实践中，占有标的物的买受人或者第三人因生产经营往往会对标的物进行加工和再转让，若出卖人同意这种加工与再转让，则出卖人会因加工与再转让而丧失其所有权。在这种情况下，为保护出卖人的利益，不少发达国家和地区都有一些关于将所有权保留的效力延伸至加工物或再转让所得价款的规定，可称为“延长保留所有权”。

(一)标的物被加工时延长保留所有权

我国台湾《动产担保交易法》第4条之一规定:“动产担保交易之标的物，有加工、附合或混合之情形者，其担保债权之效力，及于加工物、附合物或混合物但以原有价值为限。”根据美国《统一商法典》第9-335条规定:“担保物权可以在添附物上创设并可在已成为添附物的担保物上存续。”第9-336条规定:“如果担保物成为混合物，则担保物权在产成品或者结合物上有效成立。”②美国法学会、美国统一州法委员会:《美国统一商法典及其正式评述》第三卷，高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第275页。

在英国的商业实践中，销售者和购买方不但可以约定原材料的所有权保留，还可以约定销售者价款债权未清偿前对加工其原材料的制成品保留所有权。另外，根据英国判例法，若买方仅投入劳力，未经卖方同意动用货物或有过错将货物加工成产品的，卖方有可能获得该产品的所有权而取回该物。买方投入劳力、其他原料且无过错的，生产出的新产品将被认定为共有。在卖方提供原料，经买方加工成新产品，若双方有约定归双方共有或一方单独所有，原则上法律认为该约定有效。但新产品的价值因买方投入的劳力或原料而有很大的增加，那么当事人之间关于新产品归出卖人单独所有的约定可能被认定是担保，如果买方是公司时，这种担保须进行登记，否则，这种约定被认定为无效。③辛焕平:《所有权保留条款在英国法上的效力》，《西南政法大学学报》2000年第4期。

《德国民法典》第950条规定:“加工，(1)通过加工或者改造一件或者两件以上的材料制作新动产的人，取得新物的所有权，但加工或者改造的价值显著小于材料的价值的除外。书写、作记号、绘画、印刷、雕刻或者对表面其他类似的处理，也视为加工。(2)新物的所有权被取得时，存在于材料上的权利归于消灭。”④《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2004年版，第298页。为避免《德国民法典》第950条的适用，买卖双方可以通过所有权保留延伸的加工条款约定加工物归出卖人所有。德国人认为，添附物为一物而不得复原属于强制性规定，至于添附物归谁所有则属于任意性规定。⑤王泽鉴:《民法学说与判例研究(1)》，中国政法大学出版社1998年版，第226页。因此，当事人可以通过约定排除第950条的适用。根据《德国民法典》第93条规定，物的重要组成部分不能成为特别权利的标的物。⑥《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2004年版，第25页。如果一动产因添附而与不动产或其他动产结合而成为另一物的重要组成部分，该动产上所设立的所有权保留消灭。如果一动产对于物的非重要组成部分而言，可为所有权保留。德国司法实践中认为汽车的发动机、轮胎均为非重要组成部分，发动机或者轮胎的供货者对发动机或轮胎的所有权保留不会因它们与汽车的结合而丧失，若汽车的所有权人破产，供货者对发动机或汽车的所有权是可以从破产财产中单列出来的，不属于破产财产。⑦［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第389页。

(二)标的物再转让时延长保留所有权

若买卖双方在合同中约定买受人转售标的物所得归出卖人所有，则属于延长所有权保留条款，当然这也属于将来债权让与。由于涉及债权的确定性问题，德国学界对于此种将来债权的转让颇有争议。德国法院判例对于让与债权的确定性问题也出现由紧到松的迹象。①王泽鉴:《民法学说与判例研究(1)》，中国政法大学出版社1998年版，第226页。

在英美法上，出卖人可基于所有权保留而取得买受人转售所得的利益或对被转售人的价金债权。对出卖人权益的保护取决于法院对所有权保留个案当事人之间法律关系性质的认定，如果法官认为所有权保留当事人之间存在信赖利益关系(fudiciary relation)，那么出卖人的所有权将受到保护。若买受人转让标的物，则出卖人有权行使衡平法上的追索权。若法官认为买受人在出卖物上为出卖人设定了担保权益(按揭或债务负担)，则出卖人不享有追索权。追索转售价款在英国法中分两种情形:第一种为转售经过卖方同意或授权。此种情形主要依据衡平法的原则处理，在衡平法上，由于卖方保留所有权，买方如不履行有关义务，其持有、转售以及接收转售价款，均以出卖人的信托人身份进行，转售价款被认定为是卖方的财产，买受人必须单独存放，不得与其它款项混同。但在卖方给买方的信用期内，买方可自由地转售标的物及使用转售价款，不受追索。英国法认为卖方追索转售价款的权益属担保利益，而非绝对利益。尤其在买受人对货物生产加工并投入了第三人的原料时，这种担保利益体现得更为明显，这种担保须进行登记，否则在买受人破产时，出卖人不具有优先债权。第二种为转售未经卖方同意或授权。此种情形下，因为买受人对出卖人不负有信托人的义务，所以出卖人在衡平法上无追索转售价款的权利。出卖人依据普通法对转售价款的权利仅仅是一般债权，若买受人将转售价款与其他款项混同，出卖人要追索转售价款，普通法便无能为力了。②辛焕平:《所有权保留条款在英国法上的效力》，《西南政法大学学报》2000年第4期。

六、余论

依德国民法与我国台湾民法的相关理论，所有权保留是物权转移附条件而非买卖合同附条件，也是严格区分物权与债权的体现。《买卖合同司法解释》第34条规定:“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”不动产物权变动只有登记一种方式，属强制性法律规定，因此当事人不得约定不动产物权变动的条件。李文对第34条的规定提出质疑，理由是，在登记生效模式下，就不动产买卖无法约定所有权保留，但在登记对抗模式下即可约定不动产买卖的所有权保留，所举之例是我国农村宅基地上的房屋转让原则上不需要办理登记，因而可以适用所有权保留。③李永军:《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，《法学论坛》2013年第6期。随着我国农村城镇化的深入发展，城乡分制的二元化结构已被打破，《物权法》也没有规定农村宅基地上的房屋转让无须登记，若城镇化后的农村宅基地上房屋产权仍实行登记对抗主义，则有悖于法制统一原则。因此，即将消亡的旧体制不应成为适用《买卖合同司法解释》第34条的障碍。

李文认为，在第三人善意取得的场合，所有权保留起不到任何担保作用，所举之例是，甲将电脑以分期付款方式出售给乙并且交付，约定乙付清全部价款前，甲保留电脑所有权。而乙却把电脑又卖给丙，并未告知丙电脑属于甲，丙构成善意取得就能对抗甲的物上请求权。④李永军:《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，《法学论坛》2013年第6期。其实，所有权保留是可以办理登记的，根据台湾《动产担保交易法》第5条之规定，若当事人办理了所有权保留登记，则具有对抗善意第三人的效力。于是，如果买受人将标的物擅自转让给第三人，那么出卖人以其登记的所有权保留对抗善意第三人，依《动产担保交易法》第28条的规定取回占有标的物，而该善意第三人只能向买受人请求损害赔偿。

为保障买受人持续融资的机会，将动产所有权保留作为一种优先权在发达国家和地区已成为发展趋势，美国更是将价款担保权称为超级优先权，尽管《美国统一商法典》规定了价款担保权的登记制度，但登记在后的价款担保权仍优先于登记在先的浮动抵押权受清偿，这表明登记并非确认优先清偿顺序的决定因素。⑤关涛:《关于所有权保留与质押权竞存时的优先受偿问题》，《烟台大学学报(哲社版)》2013年第4期。与德国相似的是，我国内地目前还没有动产所有权保留登记的规定，因此，在处理所有权保留与质押权竞存的问题时应借鉴德国判例的处理方法，在买受人已经支付大部分价款的情况下，将买受人设定的质押权视为期待权的转让，质押权人付清剩余价款即取得标的物所有权，这种处理方法是衡平保留所有权与质押权的妥善之举。⑥关涛:《关于所有权保留与质押权竞存时的优先受偿问题》，《烟台大学学报(哲社版)》2013年第4期。

(责任编辑:张婧)

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1003-4145［2015］05-0088-08

2015-03-01

关涛，山东大学法学院博士研究生，烟台大学法学院教授。

本文系国家社科基金项目“非占有型动产担保交易问题研究”(项目编号:09BFX031)的阶段性成果。