论维持转售价格规制理论之争及其影响

王玉辉

（郑州大学 法学院，河南 郑州450001）

维持转售价格，作为相互间并不存在竞争关系的上游经营者对下游经营者实施的一种价格限制，除呈现限制经销商间价格竞争的违法性特征外，还涉及提升服务质量，便于新企业、新品牌进入相关市场等促进竞争问题。由此，该种特殊性导致了各国在反垄断法执法实践中，对于该行为的违法性判定一直存在很大的争议。在反垄断执法早期，各国多强调维持转售价格易于促成价格卡特尔等反竞争效果，采取本身违法原则予以全面禁止。美国1911年在“迈尔斯制药公司案”中首次确认维持最低转售价格协议应认定为本身违法［1］。随后，美国又将这一原则扩展适用于维持最高转售价格协议。进入20世纪80年代，各国开始采取规制缓和的态度。美国在1984年和1988年分别通过Monsanto判决和Sharp判决缩小维持转销售价格协议适用本身违法的范围［2］。1997年，美国在“国家石油公司诉卡恩案”中首度对维持最高转售价格转而采取合理原则”［3］。2007年，美国最高法院又在Leegin案件中推翻了一直以来对维持最低转售价格适用本身违法的规制传统，采取合理原则［4］。

20世纪80年代后世界各国之所以对维持转售价格协议规则态度发生根本性转变，主要原因即在于维持转售价格协议规制理论的发展与改变。与各国维持转售价格行为的规制实践相一致，在维持转售价格协议的规制理论中，也主要存在两种理论：一种理论认为维持转售价格协议有利于防止销售领域中的搭便车行为，促进竞争，具有正当性基础，该理论被称为促进竞争论，也称为“搭便车理论”，进入20世纪80年代后居于主导。另一种理论为限制竞争论，认为维持转售价格协议是一种限制市场竞争的行为，应当予以规制，在反垄断法执法初期居于主导。由此可见，各国在不同时期对维持转售价格协议采取不同的规制态度，根本原因在于维持转售价格不同规制理论在不同时期对执法实践所产生的不同影响。因此，系统研究维持转售价格协议的两大规制理论，探明两种规制理论建立的不同立论前提，并找寻出不同市场结构下维持转售价格协议市场效果的判定要素，对合理认定维持转售价格维持协议的违法性及完善我国现行转售价格维持规制制度具有一定的现实意义。

一、促进竞争论：维持转售价格有利于防止搭便车

促进竞争论认为，提高配置的效率性是反垄断法的唯一或最重要的目的，而维持转售价格协议恰恰可以提高配置的效率性，有利于防止销售商的搭便车行为，具有促进竞争的效果。该理论最早是由美国学者特尔赛提出。1960年，特尔赛在《为什么生产商需要公平贸易？》一文中指出：发起转售价格维持行为的是生产商而不是销售商，该行为的目的在于克服销售商间的搭便车现象［5］。该篇开创性论著的发表打破了长期以来转售价格协议予以全面禁止的传统做法，理论界开始重新审视维持转售价格协议的正当性问题，执法机关也开始根据合理原则分析其违法性。

20世纪80年代，该理论日趋完善。现今，历经几十年发展，已建立起一套完整的理论体系。促进竞争论认为，维持转售价格协议的目的在于提高产出，而非限制市场中的竞争。该行为有效防止了销售商的搭便车行为，促使销售商通过加强或提升服务等方式提升竞争力，其结果有利于提高生产者和消费者的共同利益，具有正当性的基础［6］17。美国芝加哥学派持有该种观点。在日本，一些学者也认为维持转售价格协议有利于防止搭便车行为，是一种促进竞争的行为［7］。具体来看，该理论主要基于以下几方面认为维持转售价格协议具有积极的市场效果。

首先，维持转售价格协议具有防止销售领域中服务提供方面的搭便车行为。最初，特尔赛在论证维持转售价格协议合法性时就曾指出，在食品、服装等领域中，一些销售商向消费者提供了获取产品信息的服务后，其他销售商在销售相同产品时往往可以搭便车，节省提供信息服务的费用，从而降低自己产品的销售价格，获取更多的市场份额［8］。然而，该种搭便车行为往往会导致提供信息服务的销售商丧失价格竞争的优势，最终阻碍整个行业的销售商进行信息服务的热情。为此，特尔赛提出可以用“转销售价格维持协议”的方式确保销售商进行信息提供等特别服务，以防止销售商间的搭便车行为。维持转售价格协议具有防止销售领域中服务提供方面的搭便车行为及提高产品服务质量的积极效果。

其次，维持转售价格具有防止销售领域中品质保证方面的搭便车行为。1984年，马维尔（Marvel）等学者在特尔赛理论的基础上，提出了更具有一般普适性的促进竞争理论，将再销售维持协议扩大适用于具有品质保证效果的服务中。马维尔等学者指出，当经营者销售的产品质量相同时，消费者若在信誉较高的销售商处了解到该产品，即可获得该产品品质保证的信息。然而，消费者最终并不会在信誉较高销售商处购买产品，反而会转向信誉不高但销售价格较低的销售商处购买。也就是说，信誉较高的销售商所持有的品质保证效果被信誉较低的销售商无偿利用。由此下去，信誉较高的销售商就会因为顾客的不断流失而导致经营上的困难。因此，为了防止信誉保证方面的搭便车现象，有必要实施维持转售价格行为［9］。

再次，维持转售价格协议还具有促进生产商实现销售策略、提高产品销售量、便于新企业、新品牌进入相关市场的作用。克莱因是这一理论的提出者。他指出，维持转售价格协议其实是生产商将自己希望的服务方式通过销售商予以实现的一种有效手段。生产商实施维持转售价格协议的原因还在于生产商和销售商间对于促销认识的不一致。一些情况下，销售商不乐于实施产品的促销活动，其结果往往导致产品的销售量随之下降。由此，为了防止该种情况发生，提高产品销售量，生产商可以实施维持转售价格协议。该行为也在一定程度上推动了新企业、新品牌进入相关市场，增加市场上品牌间的竞争。

从上述理论所论证的维持转售价格协议的正当性基础可以看出，促进竞争论认为维持转售价格协议并不是竞争者间达成的协议，其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高产品价格，对社会经济效率不具有消极的破坏作用。相反，维持转售价格协议中参加人的共同利益在于提高产量和销量。转售价格维持协议有助于防止销售领域中的各类搭便车行为，防止双重加价，提升产出，增加社会财富，促进新企业进入相关市场，增加品牌间竞争，对社会经济具有推动作用。该行为具有正当性基础。

二、限制竞争论：维持转售价格削减消费者福祉、限制竞争

不同于芝加哥学派所倡导的促进竞争论那样，该理论认为反垄断法的价值目标除包括经济效率外，还应当包含市场竞争秩序和消费者利益两个方面。“垂直价格限制，若非卡特尔的强化，就是多种产品的经销商剥削制造者及消费者，迫使边缘消费者购买不想要的服务”［6］17。总的来看，该理论基于下述几方面原因认定维持转售价格协议具有反竞争的市场效果。

第一，维持转售价格协议导致了消费者利益的减损。美国学者格兰姆斯指出，在维持转售价格协议中，某些销售商利用一些零售商和消费者获取信息能力较差的弱点，可能会诱导顾客购买特定的产品。该种诱导极有可能导致消费者购买错误产品［10］。具体来说，消费者利益是否增加应当根据界限性消费者获得的利益是否超过界限内消费者所蒙受的损失进行判断。其中，界限性消费者，是指如果没有经营者积极的促销活动，则不会轻易购买产品的消费者。而界限内消费者，则是指即使不实施促销活动，也不会轻易购买其他品牌产品的消费者。这样就会发现，一般情况下，界限性消费者对于某些产品并不具备专有知识，而界限内消费者具有该种知识。界限性消费者根据销售商提供的特别服务第一次获得产品知识，并由此支付特别服务费用具有合理性。界限内消费者已具备该产品的知识，实无必要再让其接受该种特别服务，并为此负担额外的特别服务费用。若生产商实施转售价格维持协议，再次让界限内消费者支付该特别服务费用，对于界限内消费者来说就是一种权益的减损。同时，现实中界限内消费者常常是一种具有强烈品牌倾向的消费者，即使销售商提高产品价格，他们也不会轻易更换其他产品。因此，在此种情形下，对知名品牌产品实施维持转售价格协议很容易导致消费者利益的减损。

第二，维持转售价格导致市场效率降低。一般来说，维持转售价格协议往往会导致以下两种市场情况的出现：（1）生产商利用再销售协议提高产品的零售价，促使销售商实施高水准的促销服务。（2）因为提高了产品利益，销售商还会诱导消费者购买自己销售的其他产品。无论哪种情况，只要生产商用这种方法抢夺竞争对手的顾客，提高销售额，其他生产商也会采取相同或类似的维持转售价格行为与之对抗，相互争抢顾客。这样，其所产生的直接后果就是价格上涨，市场整体销售量的减少，从而带来市场效率的降低。另外，施泰纳还认为维持转售价格协议妨碍了品牌内的竞争，延缓了一些新型销售方式的出现，损害了市场的动态效率。

另外，限制竞争论还从以下几方面驳斥了促进竞争论。其一，针对其认为同种产品价格不同是由于有些销售商将用于宣传产品的费用加入产品的销售价格，而有些销售商因搭便车无需支付宣传费用而致使销售价格较低的观点。限制竞争论认为，该种观点具有一定的前提性，即产品销售所需要的其他经费，如运费等，在所有销售商中的成本是相同的。而事实并非如此，销售商间销售价格不同的主要原因在于销售商的经营效率而非服务。

其二，即使维持转售价格协议可以防止搭便车，提高产品的供给量，但是总剩余量却未必增加。因为对于销售商而言，其所提供的服务一般仅限于特定的消费者，因而并没有完全满足市场整体的需求。况且，这种服务也往往会在相互争夺顾客中结束，对市场不会起到实质性的促进效果。

由此，限制竞争论就从正反两方面驳斥了促进竞争论存在的前提性和不当。不过，这里值得注意的是，两种理论之争，并不是仅仅源于对反垄断法目的的不同认识，更多的还是站在市场的不完全性较大的市场结构上进行的批判。

三、两种理论之争揭示的原理：不同市场结构、不同市场效果

通过对上述两种理论的梳理可以看出：两种截然相反的理论的提出，并非基于相同的市场结构前提，在同一假设前提下展开论辩；而是分别基于不同的市场结构，对于市场不完全性的不同认识。其中，促进竞争论基于不完全性较小的市场结构，提出了维持转售价格协议可以防止搭便车行为的发生，增加产出，提高配置的效率性，是一种促进竞争的行为。而限制竞争论则基于不完全性较大的市场结构，认为用促进竞争论所能解释的维持转售价格协议非常有限，并从提高配置效率、动态效率及确保消费者利益的观点出发，认为维持转售价格协议都是限制市场竞争的。由此可见，两大规制理论并未基于同一立论前提（同一市场结构）展开论辩，此种论证方式值得商榷。但同时，我们也应看到，在不同的市场结构下，两大规制理论都有其存在的合理性一面。该种合理性，为执法机构在不同市场结构下判定维持转售价格协议的违法性提供了可资借鉴的理论基础，具有积极的指引作用。

具体来看，两大规制理论之争揭示了如下原理：维持转售价格协议之所以呈现不同市场效果的主要原因，就在于不同的市场结构。不同的市场结构对维持转售价格协议限制竞争的效果会产生不同的影响。在有些情况下，该协议对市场竞争具有一定的积极作用，可以推动企业进入相关市场、减少企业间的搭便车、改善商品售后服务、遏制市场价格上涨等。但是，在某些情况下，维持转售价格协议还可能具有限制竞争的消极影响，如推动价格卡特尔形成、侵害消费者福祉等。因为，上游经营者对下游经营者实施的价格或者地域方面的限制或保护在实际中往往还可能对某个特定产品的竞争产生直接影响的效果，限制或排除该产品领域中的竞争。因此，对于维持转售价格协议市场效果的判断应当区别不同情况进行判断。

首先，要考量维持转售价格协议实施的市场结构要素。如果达成维持转售价格协议的当事人都处于一个有效竞争的市场上，即相关市场中的品牌间竞争较为充分，且该市场结构的不完全性较小，那么该维持转售价格协议虽限制了品牌内的竞争，但并不会严重阻碍相关市场中品牌间的竞争，且有利于增加产出，对市场具有一定的促进作用。相反，如果一个市场品牌间竞争较弱，实施转售价格维持协议的生产商又居于市场支配地位，且其所在的市场结构的不完全性又较大，那么，该协议则会产生促成价格卡特尔形成，严重阻碍市场进入等消极后果。若一方当事人在上游或下游市场具有支配地位，纵向协议具有明显危害性［11］。现今，美国、欧盟等国家或地区均依此认为。在我国锐邦诉强生纵向垄断协议案中，法院认定维持最低转售价格协议不能仅以是否存在限定转售价格条款为标准，当然认定其违法，而应当全面考量该条款是否具有排除、限制竞争的效果，即经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素，进行判断。该案中，法院以锐邦未能证明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况，以及强生能够证明在相关市场上存在多家同类产品的供应商为依据，认定该纵向协议并未限制相关市场竞争，不构成违法。上海法院的判决恰恰体现了现今世界各国的通行标准。

另外，维持转售价格协议是否具有反竞争性效果，除了以经济目的为中心，市场结构是最重要的决定要素以外，消费者利益也是评判其市场效果的关键性因素。因为，在现代反垄断法理念下，消费者利益已经成为反垄断法的主要价值目标之一。反垄断法通过对消费者利益，尤其是消费者选择权的维护，能够根本性保障市场机制所需要的竞争结果的实现。反垄断法正是一方面通过规范市场主体竞争行为，维护市场竞争秩序；另一方面通过维护消费者权益，确保竞争结果得以实现，来保障维护竞争与经济民主使命的实现。上述两个方面是反垄断法实现确保经济民主、维护竞争的“一体两翼”。因此，在现代反垄断法理念下，评定维持转售价格的违法性，消费者利益是重要的判断要素之一。当上游经营者与下游经营者达成维持转售价格协议时，如果导致消费者利益减损，则维持转售价格协议可能具有限制竞争之违法效果。该种情形就如前面所论述的就知名品牌商品达成的维持转售价格协议，会导致界限内消费者利益的减损，因此该类转售协议市场危害较大，应予禁止。反之，如果因维持转售价格协议而使消费者利益得以增加，如便于消费者获得更高质量的服务，则该维持转售价格协议具有合理性之可能。

四、两大理论对我国维持转售价格法律规制的影响

在我国，《反垄断法》第14条规定，执法机构禁止经营者与交易相对人达成维持最低转售价格、固定转售价格及其他转售价格协议。从该条的语义表述来看，我国对维持最低转售价格协议、固定转售价格协议均采取全面、严格禁止的方针。然而，从前述两大规制理论之争揭示的原理不难看出，我国还应当从以下两方面来防止维持转售价格规制过度之危害，完善我国相关立法之规定。

其一，为防止维持最高转售价格法律规制之过度，我国首先应当根据一定的市场结构甄别出对维持转售价格适用合理原则的情形。从两种理论之争中，我们可以发现，维持转售价格协议呈现不同市场效果的主要原因，就在于不同的市场结构。不同的市场结构对维持转售价格协议限制竞争的效果产生不同的影响：（1）当实施维持转售价格协议的相关市场处于有效竞争，该产品领域的品牌间竞争较为充分，且市场不完全性较小的情况下，转售价格维持协议有助于防止销售商间的搭便车行为，增加产出，便于新企业、新品牌的进入，对市场具有一定的积极作用。（2）当市场处于非有效竞争，品牌间竞争较弱，且市场不完全性较大的情况下，维持最高转售价格协议则易于促成价格卡特尔，减损消费者利益、妨碍市场效率，具有违法性。因此，在对维持最低转售价格、固定转售价格进行规制时，为防止一律适用本身违法原则规制之过度，以及全部适用合理原则规制之效率低下，我国首先应当通过一定的市场结构对其规制原则进行选择。如果实施转售价格维持行为的市场结构属于情形（1），我国则可以对该类转售价格维持协议适用合理原则，通过市场竞争、经济效率、消费者利益三大方面进行经济分析，判定其具体的市场效果，进而规制。实施转售价格维持的行为若属于情形（2）的市场结构，则可以迳行适用本身违法原则认定其违法，予以禁止。

其二，运用附随性限制理论修正本身违法原则在判定最低转售价格协议和固定转售价格协议违法性时可能产生的规制过度。运用本身违法原则规制转售价格行为时，执法机构只要认定该行为存在即可，无须另行判断该行为对市场竞争及消费者的具体危害。该种规制方式一方面在一定程度上极大提高了执法机构规制的效率性，但另一方面，由于其简化了违法认定的要素，并不考量限制内容与商业行为的关系等问题，常常会在实际执法中导致一些促进正当商业行为只是附属性限制竞争的转售协议也被认定为违法。该种情形可能会严重阻碍市场经济的高效发展和社会福祉的提升。因此，20世纪80年代以来，为防止本身违法原则适用之不灵活及合理原则扩大运用之风险，附随性限制论（ancillary restraints theory）开始被各国所采用。美国和欧盟先后在Polk Bros Inc v.Forest City Enters，Inc和Remia and Nutricia v.Commission案中，认定附随性限制竞争的价格协议具有正当性可能，并不必然违法。由此，我国在运用本身违法原则对维持最低转售价格和固定转售价格协议进行规制时，且不能机械进行，还应当通过附随性限制理论对其予以补充和完善。

具体来看，我国在评定维持最低转售价格协议违法性时，首先应判断维持转售价格行为是属于附随性限制还是直接限制。若属于附随性限制，即为了实现某些促进市场竞争的经营行为（如提高服务质量、实现新品牌进入相关市场）而不得不附加于该行为，那么该种限制，只是为了实现另一个合法经营活动而必须附加的附随性限制，仅是该合法商业活动的伴随物，存在合法性之可能。因此，对于这些仅出于实现共同经营活动的正当目的所实施的附随性限制的固定转售价格协议或者维持最低转售价格协议，应当通过合理原则对其市场效果进行具体判断。反之，如果实施维持转售价格协议属于经营者间进行共同经营活动的直接或主要目的，即此种限制属于直接限制，而非附随性限制，则应当对固定转售价格协议和最低转售价格协议依照本身违法原则进行判定，认定该种协议本身违法。这样，在对维持转售价格协议进行违法性评定时，通过附随性理论的运用，可以有效进行事前的筛选，筛选出那些对市场竞争具有直接危害作用的纵向限制行为予以规制，从而防止执法机构根据本身违法原则判定固定转售价格协议或维持最低转售价格协议时可能出现的规制过度情况的发生，保障那些具有积极市场效果的维持转售协议得以发挥功用。

［1］Hodges v.WSM.Inc.，26F3d36（6th cir 1994）.

［2］Monsanto Co.v.Spray－Rite Service Corp.，465U.S.752（1984）.Business Electronics Corp.v.Sharp Electronics Corp.，485U.S.717（1988）.

［3］Atlantic Richfield Co.v.USA Petpoleum Co.495U.S.328（1990）.

［4］Leegin Creative Leather Products，Inc.，PSKS，Inc.，551.U.S.87（2007）.

［5］Lester G.Telser.Why Should Manufactures Want Fair Trade？［J］.Journal of Law and Economics，1960（3）.

［6］赖源河.公平交易法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.

［7］大槻文俊.垂直的制限の反競争的効果［M］／／経済法学会.公共調達と独禁法入札契約制度等.东京：有斐阁，2004：149.

［8］Richard A.Posner.The Next Step in the Antitrust Treatment of Restricted Distribution：Per Seillegality［M］.Chicago：University of Chicago Law Review，1981：19－20.

［9］Horward P.Marvel ＆Stephen McCafferth.Resale Price Maintenance and Quality Certification［J］.Rand Journal of Economics，1984（15）：346.

［10］Warren S.Grimes，Brand Marketing.Intrabrand Competition and the Multibrand Retailer：The Antitrust Law of Vertical Restraints［J］.Antitrust law，1995（64）.

［11］张占江.反垄断法与行业监管制度关系的建构［J］.当代法学，2010（1）.