植物新品种权的权利用尽

文/李瑞

植物新品种权的权利用尽

文/李瑞

权利用尽原则是知识产权法中非常重要的一个原则，其本质应是平衡利益。植物新品种权的权利用尽主要体现在销售流通环节的权利用尽，其有着严格的适用要件。基于知识产权法相关规定和实践展开分析，我国植物新品种保护领域同样适用权利用尽制度。

植物新品种权；权利用尽；利益平衡

一、权利用尽的法理基础

权利用尽原则(Exhaustion Doctrine)，又称“首次销售原则”(the First Sale Doctrine) 、“权利一次用尽原则”、“权利穷竭原则”、“权利耗尽原则”1“权利穷竭”是欧洲大陆法系国家的提法，“首次销售原则”是美国等英美法系国家的提法。参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第143页。，是知识产权法中非常重要的一个原则。权利用尽原则，通常认为是指受知识产权保护的产品、作品（下称 “受知识产权保护之物”2受到知识产权保护的作品、产品、商品等，可以将其统称为“受知识产权保护之物”，这里的“物”有可能是有体物，也可能是无体物，比如信息等。为什么不将“受知识产权保护之物”称之为“知识产权的客体”呢？一是因为“知识产权的客体”在知识产权法学术界仍是一个存在争议的话题；二是因为“知识产权的客体”较之于“受知识产权保护之物”是更为抽象之语，不宜在讨论带有具象性的“权利用尽”的语境中使用，故而本文使用“受知识产权保护之物”一语。），在经由知识产权权利人或经其授权的人第一次投入到市场进入流通领域后，权利人对受知识产权保护之物享有的法律赋予的特权即行用尽或丧失。此后任何对该受知识产权保护之物的依法处置，如使用、购买、转卖、租赁等，都不构成侵权，权利人无权就此提起侵权诉讼。3参见任军民：《我国专利权权利用尽原则的理论体系》，载《法学研究》2006年第6期。

（一）权利用尽的法理学说

1.默认许可理论。知识产权权利人或经其授权的人，一旦将受知识产权保护之物投入市场进入流通领域，即被认为默示同意他人可对受知识产权保护之物依法进行处置。根据这一理论，如果权利人或者经其授权的人没有明确提出限制条件，则意味着购买者获得了一种默认许可，可以对产品进行使用和处置。4任军民：《我国专利权权利用尽原则的理论体系》，载《法学研究》2006年第6期。默认许可理论是早期英国和美国相关司法案例判决适用权利用尽的法理基础。“我国学术界对此有一定介绍，如尹新天教授在其论著中曾多次提及，国家知识产权局在《新专利法详解》中也作了类似说明。”5参见尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社1998年版，第78、92页；国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版，第356页；张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版杜2004年版，第531页。转引自任军民：《我国专利权权利用尽原则的理论体系》，载《法学研究》2006年第6期。

2.行为延续理论。受知识产权保护之物，从其生产制造到市场流通，往往是知识产权权利人或经其授权的人的一系列连续性行为，其中包含受知识产权保护之物售出后的一些行为，例如受知识产权保护之物的再销售和零售等，同样可认为是符合知识产权权利人或经其授权的人的生产制造活动的目的和获取经济收益之后续不可缺少的行为延续。甚至“有一部分欧洲学者认为，实际上在产品的生产和对方法的使用后实施专利的特权就已经消失了。”6转引自任军民：《我国专利权权利用尽原则的理论体系》，载《法学研究》2006年第6期。此种看法尽管有矫枉过正之嫌，但确实也揭示了“行为延续理论”中关于受知识产权保护之物售出后必然需要再发生后续行为之客观存在的合理性。

3.利益平衡理论。该理论肯定和维护知识产权权利人或经其授权的人的特权，但认为权利应当合理使用，不得将权利滥用，应顾及到受知识产权保护之物流通后，其仍需继续流通的权利，7受知识产权保护之物继续流通，通常认为有利于自由市场经济的统一建立和促进市场繁荣，因而具有“公共利益”属性。因此知识产权权利人或经其授权的人应当接受其权利实现后相应的限制，即欧洲学者通常所讲的“权利正常使用”、“权利合理使用”和“权利不得滥用”理论，也是美国和德国司法中所遵从的“内在权利”和“内在权利限制”理论的延伸和发展。8任军民：《我国专利权权利用尽原则的理论体系》，载《法学研究》2006年第6期。知识产权权利人或经其授权的人享有因其权利之行使而获得利益的权利，在其利益实现后原则上不得再因知识产权的特权而限制第三人其他相关利益的实现。笔者认为，利益平衡理论与创立知识产权制度的理论基础是相通的，比如知识产权法律授予权利人实施知识产权的特权，但又都在法律上明确设置享有知识产权权利的时间，即知识产权的期限性，就是利益平衡理论最明显的例证之一。

另外，我国知识产权法学界一直以来对知识产权权利用尽的法理基础研究较之于欧洲、英美学者的相关研究还是非常薄弱。从我国不多的相关研究文献归纳分析来看，也有学者从“相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”、“符合保护权利和自由贸易的需求”、“经济利益回报”、“权利用尽制度是应知识产权专有性与商品自由流通性的矛盾协调的产物”、“权利与义务的辩证关系”、“个体利益与社会整体利益的平衡机制”、“分配正义理论”等视角不同程度研究论证了知识产权权利用尽的法哲学基础。9参见陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第113页；陈青：《权利用尽原则的国际适用与发展》，载《河北法学》2012年第6期；张丽莎：《权利用尽原则、地域性原则与商标平行进口》，载《民主与法制》2006年第7期；史平臣：《论“权利用尽”在我国植物新品种保护中的适用——由案情一致判决迥异谈起》，载《种子》2015年2月第34卷第2期；张仲波、阴花：《试述权利用尽的法理》，载《社会科学家》2005年10月。

（二）权利用尽的本质是利益平衡

任何一国的知识产权法授予知识产权人的垄断性权利都不是一种绝对权利， 而是一种具有限制性的相对权利，这往往是由“知识产权法的社会政策目标——促进社会经济、科技和文化事业的发展与进步”10冯晓青：《知识产权法的利益平衡原则--法理学考察》，载《南都学坛》2008年第2期。所决定的。而且，从国家层面而言，“知识产权制度是一个社会政策的工具”，“是否保护知识产权、对哪些知识赋予知识产权、如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。”11吴汉东：《政府公共政策与知识产权制度》，载《光明日报》2006年10月10日。实际上，世界范围来看知识产权的制度安排都具有一国一定的公共政策属性，从知识产权的历史发展轨迹中也能清晰看出这一倾向。

那么，知识产权制度的公共政策属性最主要的表现是什么呢？其在于：知识产权权利人之私人利益如何与国家利益、公共利益协调均衡，既防止知识产权私人利益过于膨胀而凌驾于社会公共利益之上，又要防止过分强调社会公共利益而损害知识产权私人利益进而导致危及无法实现知识产权制度的社会政策目标。所以，有学者指出：“知识产权限制尽管在知识产权的不同制度中表现和程度不一，它们的功能和目标却是相同的，即通过权利限制，平衡知识产权权利人和社会公众的利益关系，实现智力资源的分配正义。”12冯晓青：《知识产权法的利益平衡原则--法理学考察》，载《南都学坛》2008年第2期。

知识产权权利人之私人利益的法律保护是由法律规定的，而“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的。一句话，它具有不法的本能”，13马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》，人民出版社1995年版，第1卷，第179页。因此又需要法律对其进行限制。权利用尽制度是一种对知识产权的限制性制度，与知识产权的“期限制度”、“合理使用制度”、“强制许可制度”等一样，都具有类似的价值观念与价值功能：实现知识产权权利人之私人利益与社会公共利益之平衡。平衡利益，就是知识产权权利用尽制度的本质之所在。

二、植物新品种权权利用尽制度

植物新品种权权利用尽，是指品种权人或经其授权的人在将受品种权保护之物首次投入市场进入商品流通领域后，权利人对该受品种权保护之物享有的法律赋予的特权即行用尽或丧失。

《国际植物新品种保护公约（UPOV）》（1991文本）第16条规定：“育种者权利用尽”（1）受保护品种的材料或第14条（5）款所指品种的材料，14第14条（5）款所指品种的材料，指的是依赖性派生品种和某些其它品种：（a）上述（1）至（4）款的规定也适用于下列各项：（i）受保护品种的依赖性派生品种，而受保护品种本身不是依赖性派生品种；（ii）与受保护品种没有第7条所规定的有明显区别的品种；（iii）需要反复利用受保护品种进行生产的品种。（b）出现下列情况时，一品种被看作（a）项（i）中所述从另一品种（“原始品种”）依赖性派生的品种（i）从原始品种依赖性派生或从本身就是该原始品种的依赖性派生品种产生的依赖性派生的品种，同时又保留表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性；（ii）与原始品种有明显区别；并且（iii）除派生引起的性状有所差异外，在表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性方面与原始品种相同。（c）依赖性派生品种可通过选择天然或诱变株、或体细胞无性变异株，从原始品种中选择变异、回交或经遗传工程转化等获得。已由育种者本人或经其同意在有关缔约方领土内出售或在市场销售，或任何从所述材料派生的材料，育种者权利均不适用，除非这类活动：（i）涉及该品种的进一步繁殖，或（ii）涉及能使该品种繁殖的材料出口到一个不保护该品种所属植物属或种的国家，但出口材料用于最终消费的情况不在此例。（2）“材料”的含义，在（1）款所指“材料”的含义为与某一品种有关的（i）任何种类的繁殖材料；（ii）收获材料，包括整株和植株的部分；（iii）任何直接由收获材料制成的产品。（3）某些情况下所指的“领土”为（1）款之目的，属一个和同一政府间组织成员国的所有缔约方，可按其组织章程采取统一行动，使该组织成员国领土范围内的行动与各国领土上的行动协调一致，如果这样做，应就此通报秘书长。

尽管我国加入UPOV，目前适用的是1978年文本，并未明确规定植物新品种权权利用尽。但透过UPOV1991年文本对植物新品种权权利用尽之规定，我们可以直接清晰观察到植物新品种权权利用尽的内涵和外延，19忧虑、反对植物新品种权权利用尽的观点，大多是没有能够正确认识清楚植物新品种权权利用尽在哪些权利上用尽了，也就是没能够准确把握植物新品种权权利用尽的范围。91年文本关于植物新品种权权利用尽的规定具有不可辩驳的权威性。

（一）适用植物新品种权权利用尽的要件

植物新品种权权利用尽不是在任何情况下都可以适用的，作为限制品种权人权利的一项重要制度与其他知识产权限制制度一样，都需要具备适当的适用要件才可能发生植物新品种权权利用尽。首先，品种权人自己或经其授权的人已经将受品种权保护之物投入市场进入商品流通领域，这里暗含了品种权人或经其授权的人的商品流通意愿。“这种意愿来自权利人自身的心理动态，而非外力所强加，这就是为什么法国和欧盟否认强制许可制度下的产品活动适用权利用尽原则的理由。”15任军民：《我国专利权权利用尽原则的理论体系》，载《法学研究》2006年第6期。如果未经品种权人或经其授权的人明示或默示同意，将受品种权保护之物投入市场，就是一种违法侵权行为，当然就根本无适用植物新品种权权利用尽之可能。其次，购买或获得受品种权保护之物的人，16这里的“人”通常又称为“第三人”，“第三人”是实现自由市场经济统一建立和促进市场繁荣的主体，因而又常常被抽象化为体现“公共利益”之代称。只在受品种权保护之物上进行了合法的使用、再销售、零售等行为，而没有做出“进一步繁殖”、“违法出口”17UPOV1991年文本对植物新品种权权利用尽的规定，一般情况下“出口”是属于植物新品种权权利用尽而合法的，但出口到不保护该品种所属植物属或种的国家不属于植物新品种权权利用尽而是违法的，如果仅仅是直接用于最终消费而出口则又是合法的，属于植物新品种权权利用尽。等行为。购买或获得受品种权保护之物的人享有受品种权保护之物的物权而可继续行使商品流通的权利，符合“如果权利人已经从一个产品的第一次销售中得到了合理报酬，他就不应再从第二次、第三次及多次销售中得到好处，即不能对这个产品再享有控制权。”18谭洁、王倩雯、唐功远：《权利用尽原则的适用及相关纠纷的解决》，载《北京仲裁》2013年第4期。所以，植物新品种权权利用尽适用的两大必要条件就是：受品种权保护之物经品种权人或经其授权的人已合法投入商品流通领域，此其一；其二，购买或获得受品种权保护之物的人的后续行为符合法律规定。满足这两个要件的情况下，植物新品种权之权利即为用尽。

（二）植物新品种权权利用尽的范围

植物新品种权权利用尽是指品种权整体用尽吗？在哪些权利上已用尽？哪些权利又仍然保留？这些都是新品种权权利用尽制度中至关重要并值得认真研究、仔细厘清的关键性问题。19忧虑、反对植物新品种权权利用尽的观点，大多是没有能够正确认识清楚植物新品种权权利用尽在哪些权利上用尽了，也就是没能够准确把握植物新品种权权利用尽的范围。

从UPOV1991年文本对植物新品种权权利用尽之规定来看，尽管其并未从正面明确权利用尽之范围，但至少从例外之规定明确了哪些权利不用尽：（1）植物新品种权权利用尽，但“进一步繁殖”的繁殖权不用尽，品种权人仍然保有“繁殖权”。众所周知，品种繁殖权在品种权人的权利束中地位至关重要，是品种权利人行使品种权从而获得经济回报的重要权利。因而，即便适用植物新品种权权利用尽，品种权利人的繁殖权也不会用尽，依然会受到法律的严密保护。（2）植物新品种权权利用尽，但特殊情况下仍保留“出口权” 而不用尽，将购买或获得的受品种权保护之物出口到“不保护该品种所属植物属或种的国家”就侵犯了品种权人的“出口权”，但“出口材料用于最终消费的”又不会侵犯品种权利人的“出口权”。因而，植物新品种权权利用尽时，品种权利人保有的“出口权”是不完整的、有条件的。（3）植物新品种权权利用尽的地域范围。知识产权权利用尽按照地域范围可分为“国内用尽”、“区域用尽”和“国际用尽”三种类型。20杨光明：《后 WTO 时代国际贸易中的知识产权保护法律制度》，载《现代法学》2007年第3期。从UPOV1991年文本对植物新品种权权利用尽之规定来看，植物新品种权权利用尽原则上是“国际用尽”（“出口权”特殊情况下例外）。因此，适用植物新品种权权利用尽时，原则上就允许平行进口，21平行进口又称为“灰色产品”或者“平行交易”，通常是指销售商从一知识产权保护区域合法购得商品进口到该商品的另一知识产权保护区域内进行销售的行为。即适用UPOV1991年文本时，植物新品种平行进口是合法的。

植物新品种权权利用尽，通常认为用尽的主要是受品种权保护之物的销售权之穷竭，22本文作者建议在讨论我国植物新品种权权利用尽时也可以直接使用“首次销售原则”一语，以避免“权利用尽原则”容易引起字面理解的疑惑感，甚至误解进而反对这一重要制度。或者说植物新品种权权利用尽主要体现在垄断商品流通环节的权利会用尽，从而使得受品种权保护之物能够实现“物畅其流”，而并非品种权的整体用尽。因此，植物新品种权的“用尽”并非指受品种权保护之物的整个知识产权都穷尽了，而是“为了使知识产品在进入流通领域以后，作为产品的物权所有人有权再使用、销售该产品，从而达到物尽其用的目的。”23熊敏琴：《浅析商标权权利用尽》，载《电子知识产权》2003年第1期。

三、我国植物新品种权权利用尽制度

关于我国植物新品种保护领域是否适用“权利用尽”，至今理论研究中仍存在着巨大争议，司法判决实践中也出现过一些不同的做法。24史平臣：《论“权利用尽”在我国植物新品种保护中的适用——由案情一致判决迥异谈起》，载《种子》2015年2月第34卷第2期。反对我国植物新品种保护领域适用“权利用尽”的理由主要有：“直接将《专利法》中的权利用尽原则适用于植物新品种保护，在实行制定法的中国，为法律所不容”、“由于繁殖材料上存在品种权，造成繁殖材料的所有权人对该繁殖材料所有权的行使，不得侵犯品种权人的品种权，即品种权限制了所有权”25武合讲：《植物新品种权利用尽原则的适用》，载《种子世界》2011年第5期。；“支持权利用尽司法裁判中关于植物新品种权利人应得经济利益已在其首次生产和销售中获得，以及新品种权利人可能存在过度垄断的主观判断，不但与植物新品种权利人生产、经营客观现状明显不符，也说明一些司法机关当下对于植物新品种研发现状认识不到位和对植物新品种权人正当权益保护力度薄弱。”26史平臣：《论“权利用尽”在我国植物新品种保护中的适用——由案情一致判决迥异谈起》，载《种子》2015年2月第34卷第2期。

关于适用“权利用尽”是否一定需要我国相关立法中必须有明确规定时司法判决实践才能够裁判适用的问题，笔者认为不尽然。目前，在我国除了《专利法》、《集成电路布图设计保护条例》等法律法规中明确直接规定了“权利用尽”以外，《商标法》、《著作权法》等中也都没有直接明确规定“权利用尽”，但学界和司法判决实践却惊人一致的认可在商标权、版权保护等领域可以适用“权利用尽”。27尹锋林：《建构中国著作权权利用尽规则》，载《中国社会科学报》2012年1月4日第A07版。个中缘由，重要的在于“权利用尽”是知识产权领域一项平衡利益的法律原则。在民商法领域（包括知识产权法领域），较多案件的审理裁判会适用法律原则解决相关纠纷。所以，说我国相关立法中无“权利用尽”之明确规定，就否定“权利用尽”在植物新品种保护领域的适用，这一理由无法让人信服。

在我国植物新品种保护领域适用“权利用尽”，实践中到底可能会产生哪些重大危害？笔者认为，把这个问题研究厘清后，在很大程度上就能消解人们对“权利用尽”这一法律原则的误解、忧虑。从笔者所收集到的引起较大社会反响的司法机关的相关判决来看，28最高人民法院（2013）民申字第2348号、（2008）苏民三终字第 0220 号判决、（2011）长民三初字第260号民事判决、（2010） 陕民三终字00050号判决、（2011）南市民再初字第 4 号判决等等，由于本文篇幅所限，无法详述案情并逐一评析，拟另作相关论题专门研讨这些极具研究价值的典型案例。品种权人往往都不是原告，而出现在原告位置上的更多是品种权人授权的“独占许可人”、“独家销售人”等，起诉的目的除了想获得赔偿外，更为重要的诉讼目的是想提升、加强受品种权保护之物在其授权地域内销售流通的垄断性。基于这个抽丝剥茧揭开迷雾的判断，可以看得出我国植物新品种保护领域适用“权利用尽”制度，对品种权人而言在经济回报上是不存在损失的，因为通过授权模式品种权人的经济利益已经实现。再加上，在我国农业领域对种子销售存在严格的资格准入制度，购买或获得的受品种权保护之物的人再销售、零售等行为如果遵守了这些行政管制，就必然有助于降低种子价格、方便农民购买，对推动商品自由流通、建立统一市场等等都具有更为重大的社会价值，并且其中包含促进商品自由流通的社会公共利益保护之必需。而品种权人授权的“独占许可人”、“独家销售人”如果认为自己的权益确实受到侵害了，欲求保护自己的利益，只能依据《合同法》等另辟蹊径维权；无法、也不能以否定“权利用尽”在植物新品种保护领域的适用之代价来实现自己的私人利益。

法律制度的构建与实施，在遇到两种利益需要保护时，同样遵循常理“两利相权取其重”。因而，在我国植物新品种保护领域适用“权利用尽”制度，是非常必要的；并且，如今相关司法判决实践中更多的倾向是可以适用“权利用尽”解决相关争端，最高人民法院（2013）民申字第2348号的裁决理由 “兴桂公司指控的被诉侵权产品系廖小兰从湖南省永州市零陵区种子销售中心合法购进的产品。兴桂公司并无证据证明该中心未经权利人许可销售了侵权产品。因此，廖小兰销售被诉侵权产品不属于《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条规定的侵犯植物新品种权的行为”29此案是我国最高司法机关在植物新品种保护领域明确表述适用“权利用尽”的典型案件，我们可以将其称之为“廖小兰案”。，即认定廖小兰从销售中心购得种子的再销售行为符合适用“权利用尽”的构成要件而不侵犯植物新品种权，从而明确表达支持在我国植物新品种保护领域适用“权利用尽”。这一重要论述将对我国日后相关司法判决实践产生深远而积极的影响。

四、结语

权利用尽，是知识产权制度发展演变历史的必然产物，具有平衡利益的重大价值功能，已成为知识产权法的一项法律原则。尽管我国植物新品种相关法规尚未明确直接规定“权利用尽”制度，但实际上相关司法实践已经开始越来越多地适用此制度。因而，不能否认在我Exhaustion of Rights in the Protection of New Plant Variety

Exhaustion of Rights principle is a very important principle in the law of intellectual propertyand， its essence is to balance the interests.The exhaustion of rights of new plant variety right is mainly embodied in sales of circulation，it has the strict applicable condition.Based on analyzing the regulations and practice of the relevant intellectual property law， in our country new plant varieties protection fi eld also applies to the exhaustion of rights system.

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李瑞，华南农业大学法律系副教授，“双千计划”挂职广东省龙门县人民法院院长助理。

本文系国家社会科学基金项目《转基因技术背景下的中国植物新品种保护立法研究》（项目编号：15BFX139）和广东省科技计划项目《转基因技术背景下的广东省植物新品种保护地方立法研究》（项目编号：2014A070703037）的阶段性成果。