刑事二审程序司法制约的理性思考*



刑事二审程序司法制约的理性思考*

袁素华，王令己

(菏泽市中级人民法院，山东菏泽274000)

摘要：2012年修订的《刑事诉讼法》扩大了二审开庭审理范围、限制了因事实不清、证据不足发回重审的次数、完善了“上诉不加刑”原则。本文从刑事二审程序的立法修改切入，以修订后的《刑事诉讼法》实施前后，鲁西南某市中级人民法院刑事二审数据为分析样本，结合刑事二审程序的独立功能和价值，探讨《刑事诉讼法》修改对刑事二审工作的影响及应对措施，并提出由检察机关监督和限制二审法院“自己决定是否开庭审理”和“随意启动发回重审程序”的司法制约机制，真正发挥二审制度的审级作用。

关键词：刑事二审；司法制约；理性思考

我国传统刑事诉讼制度明显呈现“重一审、轻二审”的特点，长期的司法实践形成了二审程序定位模糊、监督缺失、功能异化的现状，极大制约了二审功能的发挥，为此，全国人大于2012年3月14日通过了《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》，对刑事二审审理方式作出了重大调整。

一、刑事二审制度的重新建构和完善

1.扩大了开庭审理案件的范围。由于刑事二审案件存在开庭率总体偏低、开庭审理的标准缺乏可操作性、是否开庭审理由法院自己决定、缺乏外界的监督和制约等问题，又考虑到我国目前的司法状况，二审全部开庭审理既不现实，也不必要，由此，2012年修订的《刑事诉讼法》对二审审理方式作出了重大调整，仍然坚持开庭审理为主、不开庭审理为辅的原则，该法第223条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： (一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；……(四)其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。……”。这就首次以列举的方式明确规定了应当开庭审理案件的范围，对被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件一律开庭审理，不能做限制解释，保留了不开庭审理的具体程序，并以兜底条款的形式规定其他应当开庭审理的案件。

2.限制了发回重审的次数。由于刑事二审案件存在发回重审率偏高、二审法院直接改判无罪少、少数案件被反复发回重审等问题，2012年修订的《刑事诉讼法》严格限定发回重审的范围，明确规定因事实证据问题只能发回重审一次。该法第225条增加一款，作为第2款：“原审人民法院对于依照前款第3项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”由此，发回重审的方式不能再成为解决二审问题的常态机制。对此类案件不能再次发回重审，一方面是减少人民法院面临来自受害人等外界的压力；另一方面是增强包括人民法院在内的司法机关的责任意识、证据裁判观念，进一步提高办理刑事案件的整体质量。［1］381

3.完善了“上诉不加刑”原则。司法实践中二审法院如果认为一审量刑偏轻，往往以变相加刑为目的，将案件发回重审，在事实证据不变的情况下，由一审法院直接加重被告人的刑罚，此举看似不违背“上诉不加刑”原则，实则严重侵犯了被告人合法权益。2012年修订的《刑事诉讼法》第226条第1款修改为：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”因此，发回重审的案件，只有同时具备“新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”两个条件时，才能加重被告人的刑罚。“新的犯罪事实”指原审判决没有认定的事实，包括之前的漏罪和所犯新罪，“人民检察院补充起诉”指在原审指控的犯罪事实基础上，增加指控新的犯罪事实，或者变更原审指控的犯罪事实，但不包括未改变事实，仅补充新证据的情况。［1］382

二、刑事二审程序运行中仍然存在的问题

通过对2012年修订的《刑事诉讼法》实施前后，鲁西南某市中级人民法院(简称该院)刑事二审案件开庭审理及发回重审情况的梳理，并比对相关数据指标，可以看出刑事二审程序运行中仍存在着一些问题。

1.刑事二审案件开庭比例不高。2011年该院共新收刑事二审案件253件，其中开庭审理40件，开庭比例15.8％；2012年该院共新收刑事二审案件349件，其中开庭审理48件，开庭比例13.8％； 2013年该院共新收刑事二审案件314件，其中开庭审理41件，开庭比例13.1％。通过数据对比可以看出，2012年开庭审理的案件比例较2011年下降2.0％，2013年较2012年下降0.7％。可见，二审案件开庭审理的比例并没有随着修订后《刑事诉讼法》的实施上升，反而下降，二审全面开庭的立法初衷并未得到实现，究其原因在于：

首先，开庭审理的适用条件语义含糊，没有明确的判断标准，导致二审法官选择二审审理方式的随意性。除“人民检察院抗诉的案件”应当开庭审理外(这是法律的明确规定，办案法官没有自由裁量权，应当做到无条件开庭) ；因事实、证据问题开庭审理的案件比例虽有所上升，但依然不高，也不能由此得出因“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”而引起二审案件大面积开庭的论断。因为对此项上诉理由，二审法官拥有一定的自由裁量权，即便被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议，如果二审法官自认为“不会影响定罪量刑”，就可以选择不开庭审理。其次，二审法官片面追求诉讼效率，更倾向于不开庭审理。部分法官认为大部分二审案件开不开庭结果都一样，甚至认为有些案件开庭审理浪费司法资源，缺乏对当事人尤其是上诉人的权利保障。最后，检察机关对二审案件不开庭审理的法律监督存在严重缺位。具体表现为：对于不开庭审理的案件，二审法院不用将上诉状副本送达同级检察院，同级检察院对被告人是否上诉并不知晓；二审法院决定不开庭审理的案件不用征求检察机关意见，检察机关对书面审理方式也无从监督；二审裁判文书送达检察机关不规范，造成检察机关监督乏力。

2.刑事二审案件发回重审比例居高不下。2011年该院共新收刑事二审案件253件，发回重审38件，发回重审比例15.0％； 2012年该院共新收刑事二审案件349件，发回重审53件，发回重审比例15.2％；2013年该院共新收刑事二审案件314件，发回重审45件，发回重审比例14.3％。通过数据对比可以看出，刑事二审案件发回重审比例，2012年较2011年上升0.2％，2013年较2012年下降0.9％。可见，发回重审的现象没有得到有效遏制，其比例仍居高不下。究其原因在于：

首先，发回重审的理由和标准太过笼统，可操作性不强，二审法官对决定发回重审的裁量权较大，随意性较强。修订后的《刑事诉讼法》第225条规定，原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。“事实不清、证据不足”的标准不够明确，实践中不好把握。有些事实、证据确有问题的案件，二审法院往往碍于上下级法院之间的面子，不愿意改判一审法院的案子，而是以附内部函的形式将案件发回重审。其次，部分基层法院一审案件质量不高，程序公正意识不强，或多或少存在程序违法现象，二审法官往往以“程序存在问题”为由将案件发回重审，从而回避矛盾，推卸责任。最后，发回重审案件缺乏检察机关的法律监督，由于是否发回重审由法院说了算，不用征求检察机关的意见建议，缺乏外界的监督和制约，二审法官往往置当事人的权利于不顾，动辄“找个理由发回去”，严重影响二审功能的实现。

3.刑事二审案件开庭理由单一。2011年，该院开庭审理的40件刑事二审案件中，其中因人民检察院提起抗诉开庭审理37件，占93％；因事实不清、证据不足开庭审理2件，占5％；因二审出现新的事实、证据开庭审理1件，占2％。2012年，该院开庭审理的48件刑事二审案件中，其中因人民检察院提起抗诉开庭审理42件，占88％；因事实不清、证据不足开庭审理4件，占8％；因二审出现新的事实、证据开庭审理2件，占4％。2013年，该院开庭审理的41件刑事二审案件中，其中因人民检察院提起抗诉开庭审理32件，占78％；因事实不清、证据不足开庭审理5件，占12％；因二审出现新的事实、证据开庭审理3件，占7％；因审判程序违法开庭审理1件，占3％。可见，人民检察院抗诉是引起二审案件开庭审理的主要因素，因一审事实不清、证据不足或二审出现新的事实、证据和因审判程序违法而开庭审理的案件较少。

三、刑事二审程序要体现司法制约

1.理论界对于司法制约的误解。修订后的《刑事诉讼法》实施一年来，二审案件开庭审理的比例不高，案件发回重审的比例较高的现象并没有得到有效遏制，总体实施效果似乎出乎立法者的预料。于是，理论界提出新的观点，应由最高人民法院出台司法解释、细化开庭审理的条件和标准、明确规定可以不开庭审理的案件范围。比如对下列案件可以明确规定不开庭审理：原审事实清楚的案件；上诉人对事实有异议，法院审查发现原审事实不清、证据不足需要发回重审的案件；上诉人仅对原审量刑有异议的案件；原审审判程序违法需要发回重审的案件，等等。同时，在发回重审方面，建议重新界定发回重审的理由、严格限定发回重审的次数。比如：对事实不清的案件可以查清事实后改判，也可以发回重审；对证据不足的案件，应坚持“疑罪从无”原则，宣告被告人无罪；同时明确区分“程序违法”和“程序瑕疵”的概念，二审法官应严格把握“程序违法”的界限，不得滥用“程序违法”的理由随意将案件发回重审，对程序上仅存瑕疵的案件，不允许发回重审。

上述种种观点都试图用“完美的立法”来克服刑事二审制度“司法现状”的缺陷和不足，该思路认为只要发现法律规定不完善、不具体，就应该启动立法程序，查缺补漏、细化规则、明确标准。但他们却忽略了法律制度在司法运行过程中功能异化的现实，因为法律不可能详尽规定全部社会现象、司法实践中的个案案情千差万别、法官判案受制于法律之外的其他社会因素，等等。这些情况都会导致法律制度的实施出现异化或者折扣。因此，我们必须走出“立法依赖”的思想误区，用“司法制约”的理念来解决刑事二审程序运行中存在的问题。

2.发挥检察机关的司法制约作用。检察机关作为国家的法律监督机关，本应对刑事二审程序进行诉讼监督，但因为立法方面的缺陷，使得检察机关无法、也不能有效监督二审法院。因此，要真正完善刑事二审制度，必须深刻认识我国的审级结构，在对二审程序的地位和功能重新定位的基础上，真正将刑事二审制度纳入法律监督的轨道上来，明确刑事二审制度中检察机关的地位和职能，赋予检察机关监督和制约二审法院随意启动“决定不开庭审理”和“发回重审”的权力。

人民检察院应当制约法院，防止其随意启动“决定不开庭审理”的权利。首先，二审法院决定不开庭审理的案件，应当及时通知同级人民检察院查阅案件材料，并书面征求检察机关的意见，检察机关认为法院不开庭审理的理由不充分，并提出合理建议的，法院应当决定开庭审理，如果检察机关同意不开庭审理的，应当附相关检察意见。其次，完善上诉案件相关法律文书报送制度。针对目前检察机关不能及时了解上诉案件进展情况的问题，可针对不同情形，做如下规定：对于被告人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人通过原审人民法院提出上诉的案件，原审人民法院应当在上诉期限届满后三日内将上诉状副本送达同级人民检察院，人民检察院应当在收到上诉状副本后三日内向上一级人民检察院报送；对于当事人直接向上一级人民法院提出上诉的案件，原审人民法院应当在接到上一级法院移交的上诉状之日起三日内将上诉状副本送达同级人民检察院，人民检察院应在收到上诉状副本后三日内向上一级人民检察院报送。最后，二审裁判文书应当在送达当事人的同时送达同级人民检察院，以实现检察机关对上诉案件的全程监督。

人民检察院应当介入案件是否发回重审的问题。建议将修订后的《刑事诉讼法》第225条第1款第3项作如下调整：原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以经同级人民检察院同意后裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。同时，建议将修订后的《刑事诉讼法》第227条调整为“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当经同级人民检察院同意后裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……。”法律条文如果能做这样的修改，一方面，从主体来看，我国宪法规定人民检察院是国家的法律监督机关，由检察机关对发回重审程序启动予以监督和制约，名正言顺，而且发回重审案件是按照一审程序重新审理，检察机关必须重新出庭支持公诉，审判机关在发回重审之前征求检察机关的意见，无可厚非。［2］另一方面，从实现立法意图来看，在检察机关监督和制约的情况下，二审法官不可能将案件随心所欲地发回重审，从而更有利于查明案件事实及强化审判监督，进而促进发回重审制度的功能归位。

四、实现刑事二审程序的独立价值

二审终审制是我国的基本诉讼制度，刑事二审程序又称上诉审程序，是指对尚未生效的一审判决或者裁定提起上诉或者抗诉而由上级法院进行复审的程序，在性质上属于普通救济程序。刑事二审程序尽管并非案件审理的必经环节，但它有着独立的价值和功能。因此，应发挥刑事二审程序的功能，实现法律追求公平和正义的价值。

1.发挥其权利保障和救济功能。首先，刑事二审程序为被告人提供了强有力的权利保障。地方各级人民法院初审的案件(死刑案件除外)经过两级人民法院审理即告终结，所以刑事二审程序是权利保障的最后一道屏障。这是因为：首先，明确规定“上诉不加刑”原则。只要被告人对一审裁判不服，不论基于何种理由，均可提出上诉，且不用担心二审作出对其不利的判决，消除被告人上诉的后顾之忧，是对被告人权利的极大保障。相反，如果允许二审加刑，不仅违背“不告不理”、“控审分离”原则，还会威胁上诉权的行使，损害法院公正、中立的形象。其次，二审终结后判决即生效并产生既判力，不得对被告人的同一行为再次追诉或处罚，即诉讼制度中的“一事不再理”原则。这一方面保障个人权利不受无休止的重复追究，另一方面为公权力的行使划上休止符。再次，刑事二审程序为被告人提供充分的救济机会。无救济则无权利，一审中被告人的诉讼权利可能因为个案遭到形式或实质上的侵害，在这种具有“侵权性”的审判中，很难做出令人信服的裁判，被告人必然要寻求救济，从而启动二审程序，可以说，救济功能是刑事二审程序的一项天然使命，为保障被告人的合法权益提供了现实可能性。

2.发挥其纠错防错功能。二审这一功能是基于权力制约原则，对审级制度进行的科学设计。为了补救单一层级的判决可能存在的因主、客观原因，导致的种种不公正，建立多层审级可以减少和降低裁判错误的几率，两次审判比一次审判更有利于确保裁判的正确性。［3］刑事二审程序对一审裁判中的事实认定、证据采信、审理程序、法律适用进行着全面而严格的审查，从更高效力层次上约束一审法官的自由裁量行为，使错误裁判得到及时纠正。体现了二审的“特别预防”功能。同时二审程序对一审裁判的未然错误具有防错功能。［4］由于二审法院拥有改判、发回重审的权力，二审制度的存在就对一审裁判形成一种潜在的威慑。由于当事人和检察机关拥有上诉权和抗诉权，使得二审程序很容易启动，所以一审法官不会心存侥幸，在办案时会认真考虑控辩双方的意见；初审法官在处理疑难复杂案件时也会考虑二审法院对此类案件的处理方式，主动和二审思维趋同，避免错误的发生。

3.发挥其统一法律适用功能。法律的统一适用功能是二审纠错功能的自然延伸，是实现从个案正义到普遍正义的桥梁。二审法院通过对辖区一审上诉案件的审查、判断和个案指导工作，为辖区法院统一法律适用标准、衡平对具体案件定罪量刑提供参考。如该院通过理论研讨和个案指导，对下辖县、区法院审理的寻衅滋事案件，从严掌握，一般不准许适用缓刑，这就统一了尺度，避免了“同案不同判”现象的发生。可以说，纠错功能是基础，指导审判和统一法律适用是延伸。加强二审的统一法律适用功能，不仅可以有效规范一审法官的自由裁量权，防止暗箱操作和司法腐败，尽可能做到“同案同判”，还有助于抑制大量存在的请示汇报、个案批复等非诉讼性的案件处理方式，缓解法院系统长期存在的“司法行政化”倾向。

4.发挥其解决纠纷的功能。西方著名法学家边沁首创的法律功利主义思想认为，“法律追求的应当是最大多数人的最大幸福”，简单来说就是“以小换大”。［5］刑事诉讼作为解决严重社会冲突的一种方式，当案件诉至法院，当事人双方都希望一审法院作出对自己有利的裁判安排，而愿望没有得到满足的一方希望借助二审程序进一步表达诉求。［6］二审法院通过对一审法院裁判结果的重新审查，通过充分听取双方尤其是上诉一方的意见，以化解双方的不满情绪，安抚受害方的心灵，平衡多方利益，最大限度地消除矛盾和冲突。

2012年修订的《刑事诉讼法》对刑事二审程序作出的重大修改，再次凸显了刑事二审程序的重要地位。司法实践中如何贯彻落实好其精神和内容是迫在眉睫的问题，我们认为不仅要依靠细化法律条文、依靠法官自觉遵守，还要引入检察机关对刑事二审程序运行的司法制约机制，这样才能一方面有效规范法官的自由裁量权，防止二审法官随意决定不开庭审理、滥用发回重审的权利；另一方面可以强化检察机关的法律监督职能，有效防止二审案件审理过程中可能存在的暗箱操作现象；同时，有利于充分发挥刑事二审的审级作用、真正实现刑事二审程序的独立价值。

参考文献：

［1］张军.新刑事诉讼法法官培训教材［M］.北京：法律出版社，2012.

［2］伍金平.新刑诉法二审发回重审制度修改的立法解读和思考［J］.中国刑事法杂志，2012(8) ：86-92.

［3］周国均，张建.刑事审级制度的哲学与法理基础［J］.河北法学，2005(12) ：28-32.

［4］谢佑平.刑事二审程序的功能与检察机关的作用［J］.人民检察，2007(10) ：5-7.

［5］陈增辉.法治与情理视野下的刑事和解制度再谈［J］.菏泽学院学报，2014，36(4) ：93-98.

［6］刘振岩.我国刑事二审程序问题研究［D］.保定：河北大学，2011.

(责任编辑：王佩)

A Perspective of Judicial Restraint in the Second Criminal Trial Procedures

YUAN Su–hua，WANG Ling-ji

(The Intermediate People＇s Court of Heze City，Heze Shandong 274000，China)

Abstract：Code of Criminal Procedure revised in 2012 has expanded the scope of the second trail procedures，perfected the principle of the appealing without additional punishment.The new criminal procedure law has also limited the retrial times which are due to the unclear fact or the lack of evidence.Considering the independent functions and values of the second trail procedures，we are taking an example of the data of a city in Southwest Shandong to discuss the influence in the trail procedures and relative measures，resulting from the modification of the law.We put forward to establish a judicial supervision and restriction scheme，executed by procuratorates，to make a better use of the second trial procedures.Therefore，no second trial court will randomly decide to begin a court session or start the retrial procedures.

Key words：the second criminal trail procedures； judicial restraint； rational thinking

作者简介：袁素华(1963-)，女，山东单县人，菏泽市中级人民法院审委会委员，研究方向：刑事法治、刑事司法。王令己(1981-)，男，山东单县人，菏泽市中级人民法院刑一庭助理审判员，研究方向：刑事司法。

*收稿日期：2014-10-20

文章编号：1673-2103(2015) 01-0066-05

中图分类号：D925.2

文献标识码：A