刑事证明责任分配规则之重构

汪振林， 王 俊

(重庆邮电大学 法学院， 重庆 400065)

刑事证明责任分配规则之重构

汪振林， 王 俊

(重庆邮电大学 法学院， 重庆 400065)

以无罪推定原则为主导的司法环境，在刑事案件争议事实不明时，往往由控诉方承担证明不能的责任。然而，传统的控诉方承担证明责任观念与无罪推定原则并无必然关联，一个追求公平正义、法律真实的司法，必然要独立于一切，还原事实真相。争议事实的存在是司法活动中不可避免的常态，由谁来承担争议事实不明时的责任，要摒弃传统的控诉方承担过重的证明责任，采取被告人承担对自己有利的证明责任，并适时让裁判者介入，均衡控诉方与被告人承担的证明责任，以追求案件真实，维护公平正义的终局裁判。

证明责任； 刑事案件； 争议事实； 司法

证明责任存在于诉讼之中，是诉讼风险的一种，需要在争议事实无法得到证明时由诉讼一方来承担不利后果。对于刑事案件，虽然证明责任的承担者只涉及控诉方和被告人，但由于其关系到被告人的人身自由、财产安全、人格尊严等，所以刑事案件在出现争议事实不明时，合理分配证明责任尤为重要。长期以来，理论界对刑事证明责任分配虽说众说纷纭，但刑事证明责任分配却一直影响着世界各国刑事实体法的运用与规则体系。演变至今，实务中主要由控诉方来承担刑事证明责任，如无例外，被告人无需承担证明自己无罪的责任。这使得控诉方的工作量远远超出其他方，承受着极大的负担，一旦被告人提出难以查实的抗辩理由，控诉方会疲于奔命地查证，难以查证时，裁判者最终又会基于无罪推定原则让控诉方承担证明不能的责任。对于一个注重诉讼效率、公正的时代，这无疑会拖延诉讼时间，增加诉讼成本，显失法律的公平正义，法律的权威性、合理性会遭到质疑，饱受批判。本文针对现有的刑事证明责任分配体系，探讨更具合理性、先进性及科学性的刑事证明责任分配规则。

一、现有刑事证明责任分配体系的分析

现行的刑事证明责任分配规则并没有一个确切的明文规定以规范，虽然理论界对刑事证明责任分配的研究激情澎湃，但却众说纷纭，各有其理，不宜择一而用。实践中，又基于认知的局限及操作的简便，由控诉方承担证明责任在各方都已形成了内心的确信。致使控诉方疲于奔命地证明被告人有罪或罪重，而忽视被告人无罪或罪轻；被告人又因无需承担证明责任而消极应诉；裁判者也将证明压力全部施加于控诉方。究其原因，主要有以下几个方面：

(一)无罪推定原则影响刑事证明责任分配

作为现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，无罪推定原则是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是现代法治国家刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。加之，无罪推定最早又是在启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的，所以无罪推定思想极易影响到刑事证明责任的分配。基于此，无论是理论界的学者还是实务中的控诉方、裁判者，甚至被告人，大多都认为无罪推定原则免除了被告人证明自己无罪的义务，而作为追诉被告人的控诉方，自然而然地应当承担起提出证据的责任及说服裁判者的责任。长此以往，无罪推定原则在实务操作中成为了普遍存在的刑事证明责任分配标准，只要控诉方举不出能够充分证明被告人有罪或罪重的证据，则依据无罪推定原则，控诉方需承担证明不能的责任。

刑事证明责任分配解决的问题是，当刑事案件出现争议事实不明时，由谁来承担证明不能的责任。而无罪推定原则是为了避免国家机关初始有罪的预断及错误的裁判，要求必须有足够、充分的证据以查明事实，任何不清的地方，都不能欲加其罪，这也是当今一个法治国家所推崇的公平审判理念。二者有着本质的不同，各自发挥着自己特定的功能，不能混为一谈。假设无罪推定原则要求由控诉方承担证明责任，那么控诉方为什么还要控诉被告人?打从一开始控诉方就没有对被告人推定无罪，而无罪推定原则又要求一开始就必须推定被告人无罪，就连立法上也声明，任何人在未经法定程序宣判有罪前，一律视为无罪。从这一角度分析，若要求控诉方承担证明责任反而与无罪推定原则相抵触。即便多年来在实务中，常常要求控诉方承担证明被告人有罪或罪重的责任，但这是基于多重原因所造成的，也是刑事司法发展必经的一个过程，并不意味着其与无罪推定原则是一致的，是不可分离的，不然刑事证明责任分配也就没有存在的意义了。试想一下，即使不存在无罪推定原则，也不一定会阻止控诉方承担证明责任，法律依然可以赋予控诉方承担证明责任。

无罪推定原则与刑事证明责任分配必然存在一定的联系，但两者是不同的概念，产生的基础也不同，不能一味的以无罪推定原则决定由控诉方来刑事证明责任。而且，无罪推定原则并没有否定被告人不能承担证明责任，也不是说只要让被告人承担了证明责任就违背了无罪推定原则。相反，被告人承担一定的证明责任更能体现无罪推定原则的本义，也能划清无罪推定原则与刑事证明责任分配的界限。

(二)被告人处于弱势地位

刑事案件不同于民事案件，被告人从一开始就被严格地限制着人身自由，即便其委托他人代为行使自己的权利，但由于诸多限制，行事多有不便。但控诉方不同，拥有国家赋予的特殊权利，无论在收集证据还是取得证据上，都远远优越于被告人及其委托人。因此，在双方地位明显处于不平等的情形下，多数人坚持认为控诉方应承担证明责任，而被告人无需承担证明责任，以维持控辩平衡。

虽说如此，但现行的控辩平衡最多也只能算是维持了形式上的平等。控诉方代表国家权力机关，拥有极强的控制性、强制力，即便被告人被允许请辩护律师为其权利辩护，但辩护途径受到极大的限制，特别是对于经济条件不好的被告人来说，更是一大障碍，更何况大多的被告人都是经济条件差的人。法律赋予辩护律师的调查取证权，且不说有多大操作空间，单从时间上来说，就显得很窘迫，最后能得到的证据，大多也都是基于控诉方已经实际控制，并掌握了的证据。同时，因为控诉方是代表国家行使职权，所以控诉方所收集、提供的证据，效力性极强，基本上都会得到裁判者的接受并认可，而被告及其委托人所收集、提供的证据，效力即便再强，也很难被裁判者接受、认可，裁判者早从内心上就已经认可了控诉方而否定了被告及其委托人。若此时，被告人再消极的应诉，更不利于被告人自身权利的维护。

裁判者经常会遇到争议事实不清的情形，而此时裁判者是不可能不裁判的，必然有一方要来承担证明责任，至于分配给谁，只是影响到裁判者如何裁判，与应该由谁提供证据无关，被告人举证不能不应成为辩方无需承担证明责任的理由。相反，让被告人承担一定的证明责任，积极参与到诉讼中，更有利于被告人权利的维护，更能维持控辩双方地位的平等。

(三)过于追求诉讼效率

不论在哪个国家，其司法系统都会有这样一种现象：司法资源有限，而案件数量无限。为了有效地利用有限的司法资源，提高诉讼效率，普遍认为，在刑事案件出现争议事实不明时，应由控诉方来承担证明责任，基其原因不只是因为控诉方行使着国家职权，无论在收集证据还是取得证据等方面都具有不可比拟的优势，还因为若控诉方与被告人承担相同的证明责任，在被告人人身受到种种限制的前提下，控诉方又没有承担证明责任的压力，会怠于行使自己的职权，不利于被告人权利的维护。

不可否认的是，由控诉方承担证明责任的确对诉讼效率的提高有所帮助，但也存在很大的问题。当且仅当控诉方一方承担证明责任时，被告人利用争议事实查证时间差，适时提供一些虚假信息，使争议事实不清而无限拖延，陷入“被告人抗辩—控诉方查证—被告人再抗辩—控诉方再查证”的无限循环模式。有意追求诉讼效率，反而造成诉讼时间浪费，成本增加，而且让真正有罪的被告人因此获得侥幸，迟迟得不到应有的惩罚，更有侥幸者因争议事实不清，由控诉方承担证明责任而逃脱惩罚。同时，为了避免司法资源的浪费，国家也对刑事追诉设置了时间限制，以谋求提高诉讼效率。但当仅控诉方一方承担证明责任时，正好与此限制相克，成为了真正有罪的被告人逃脱法律制裁的最佳途径。

如何利用有限的司法资源，缩短每一个案件的诉讼时间，并确保每一个案件的公正，这无疑是法治国家的一大难题。其实，在争议事实出现后，选择让相应事实证明成本较低的一方承担证明责任，不仅能激励各方积极参与，节省成本和时间，还能更接近的还原案件事实，维护公平正义。

(四)缺乏确切的统一规范标准

证明责任分配早在罗马时期就已经有人提出了一些概括性的原则，但时至今日，对刑事证明责任分配规则的学说仍然众说纷纭，不仅是因为其分配的难度大，还因为其重要性程度大。具有典型代表学说的有：待证事实分类说(又称为要证事实分类说)，该学说又产生了三类分支学说(即：消极事实说、外界事实说、推定说)、基础事实说、法律要件分类说、法律要件分类修正说、特别要件说、因果关系说、规范说、完全性说、盖然性说、损害归属说、利益衡量说等多种学说①。这里就不一一论述了，但通过各学说我们不难发现，任何一种学说都有其一定的科学性和合理性，但同时也有不足之处。不过学术就是这样，任何一种学说的出现都会受到支撑和批判，无谁对谁错之分。但正因为如此，裁判者没有一个统一的分配标准适用，虽然汉斯·普维庭曾说过：“主张按照一个原则分配证明责任是多么不明智”②，即便身在再健全的法治氛围中，证明责任分配规则没有科学的指导，裁判中没有释明，裁判者对待案件的广度、深度及角度又不同，裁判者对证明责任分配就会疑惑不解。因此，实务中自由裁量权大，经常出现同案不同判现象，所以汉斯·普维庭又说：“法官裁量分配证明责任——这里面误解颇多而且很多研究是非常肤浅的。呈现在我们面前的是混乱和令人惊讶的结论。”③可见，提取各学说的共性及精华，制定完整的、科学的、理性的、合逻辑的证明责任分配标准是多么重要。

二、刑事证明责任分配规则的重构

基于以上对刑事证明责任分配体系的分析，我们不难看出，长期以来由控诉方承担证明责任已是不成文的规则，虽说是基于多方面的因素而合理形成的，但问题也在日益暴露，控诉方的工作量不但超负荷，还承受着来自多方的压力。只有勇于改进，不断完善，刑事证明责任分配才更具合理性、科学性及适应性。

(一)被告人承担对自己有利的证明责任

纵观各国法制史，刑事案件最初一开始就是由被告人承担证明责任的。法治文明的发展，才演变成了今天的控诉方承担证明责任。不可否认的是，控诉方承担证明责任的确更符合现代法治理念，但要讲求快速、高效、真实、公平、正义的诉讼，仅仅让控诉方承担证明责任是不可能全部办到的。比如：有罪或罪重的被告人隐瞒、藏匿了关键性证据，控诉方无法找出该证据以证明被告人有罪或罪重，待最长诉讼时间一过，有罪或罪重的被告人就会从此逍遥法外；再比如：无罪或罪轻的被告人在控诉方无法查证其无罪或罪轻时，个别控诉方为完成工作目标或基于报复、仇恨、教训等心理，故意陷害无罪或罪轻的被告人，制造虚假有罪或罪轻的证据或刑讯逼供或颠倒事实将有罪或罪重证据指向无罪或罪轻的被告人，等等诸多不利因素萦绕其中。尤其是在控诉方还担任着法律监督方的角色。

控诉方在收集证据和取得证据过程中，不可能做到面面俱到，难免不会遗漏有利于被告人的证据，裁判者也难免不会遗漏有利于被告人的事实。而对于拥有有利于自己的事实和证据相关线索的被告人本人，有着得天独厚的优势，尤其让其承担证明责任时，既可以及时还原事实真相，也可以节约司法资源，提高诉讼效率，避免被告人提出幽灵抗辩(幽灵抗辩，即控诉方无法查证的抗辩。如：被告人供述的主谋是一个早已失踪的人、被告人提出的有利证人是一个已死的人、被告人描述的罪轻作案工具是一个虚构的工具，等等)。因此，让被告人承担有利于自己的证明责任，对于诉讼效率有着极其重要的意义，对有限的司法资源利用率高。同时，裁判者让被告人承担其提出的无法查证的、违背常理的事实的证明责任，既不违反无罪推定原则又符合诉讼规则。

(二)裁判者适时的查证权

刑事案件不同于民事案件，民事案件证明责任的分配较刑事案件证明责任的分配简单得多，民事案件的主体，在权利、地位、限制上都是平等的，无所谓谁分配到了更多的证明责任，谁承担着更多的证明责任，它的分配规则有严格的文书规定。而刑事案件却不具备这种优势，被告人的人身自由不但受到严格限制，还有可能面临罚则，轻则罚款，重则性命不保。在这样的情形下，控诉方承担过多的证明责任也是应该的。但刑事诉讼存在的本身意义不在于惩罚被告人，而在于还原事实真相，让被告人得到一个公平、公正的裁判，在这一点上，同民事诉讼又有共通点。因此，在刑事证明责任分配上可以借鉴民事实践的运用，适时让裁判者介入，并由辩论一方承担裁判者介入的责任。

控诉方承担的证明责任过多，会导致某些细节使控诉方注意不到，而且有时控诉方为了收集被告人有罪、罪重的证据，会先入为主地在内心确定被告人有罪，那么在之后的证据收集、分析、整理、确认的整个过程中，都会以有罪、罪重证据为主，而忽略无罪、罪轻证据。被告人在这样窘迫的环境下是无法得到一个公正、公平的裁判的。相反，裁判者可能对控诉方没有注意到的细节注意到，而且该细节对还原案件事实具有关键性作用，那么裁判者可以要求控诉方对该细节进行查证，或者在能有效节约司法资源和诉讼时间，且便利的前提下，主动查证核实，给被告人一个公正、公平的裁判。更重要的是，裁判者作为中间方，对案件事实看得更广、更深，且不偏向任何一方，由其调查收集的证据更客观公正。当被告人认为控诉方调查收集的证据不具客观公正性，申请要裁判者调查收集，且裁判者更容易获得时，裁判者应主动查实。

当然，这里就有问题出现了，在裁判者无法查证时，应由谁来承担证明责任呢?肯定不能由裁判者来承担，毕竟裁判者是最终的决定者。有人可能会说，让裁判者介入案件调查，有违公平正义原则。实则不然，刑事案件与民事案件不同，刑事案件必须尽量查清事实，还被告人、被害人、社会一个公道，任何知道、了解案情的人无论在何时何地都应当主动还原事实。因此，刑事裁判者在综合所有因素，应当介入时，必须介入，还原案件事实，使被告人能够得到公平公正的裁判。既然，裁判者不能承担证明责任，那么根据无罪推定原则，由控诉方来承担此证明责任吧，此时无罪推定原则又影响了刑事证明责任分配的科学性。由谁来承担裁判者无法查清的事实证明责任，应根据情况而定。当无法查清被告人有罪或罪轻的事实时，而控诉方又有证据证明被告人有罪或罪重的证据，应由被告方承担该证明责任；当都无法查清被告人有罪或罪轻的事实时，则应该由控诉方承担证明责任。

三、结论

刑事证明责任分配是一个复杂的概念，加之刑事案件的复杂性，还很难以明文的形式确定具体由谁来承担证明责任，这也是为什么长期以来实务中不成文的要求控诉方承担证明责任，但却始终不给其正当的名分。刑事证明责任分配注定会在今后的长时间里备受关注。作为实体法与程序法之间的桥梁，在一个追求公平正义、诉讼效率的现代法治社会下，刑事证明责任分配需要在实践中不断的发展完善。

注释：

①夏良田.证明责任分配法理分析[J].社会科学家【法学与法制建设】，2009(1):141.

②[德]汉斯·普维庭，吴越.现代证明责任问题[M].北京：法律出版社，372-373.

③[德]汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社,2000:264.

[1]汪海燕，范培根.论刑事证明标准层次性——从证明责任角度的思考[J].政法论坛(中国政法大学学报)，2001(5)：81-91.

[2]胡学军.法官分配证明责任：一个法学迷思概念的分析[J].清华法学，2010,4(4):82-103.

[3]马菁.试论刑事诉讼中的证明责任[D].济南：山东大学，2010.

[4]赖早兴.美国犯罪成立要件与证明责任分配[J].法学家(域外法与国际法)，2007(3)：153-160.

[5]程捷.论刑事证明责任分配之迷思——兼谈二元分配方法论的提出[J].法学评论(双月刊)，2012(4)：147-153.

[6]夏良田.证明责任分配法理分析[J].社会科学家(法学与法制建设)，2009(1)：77-79.

[7]张弘.刑事诉讼中证据责任的分担——比较法的分析[J].西安交通大学学报(社会科学版)，2012，32(3)：84-89.

Reconstruction of the Distribution Rules of the Burden of Proof in Criminal Procedure

WANG Zhen-lin， WANG Jun

(SchoolofLaw，ChongqingUniversityofPostsandTelecommunications，Chongqing400065)

In the judicial environment dominated by the principle of presumption of innocence,when the disputed facts of a criminal case are unknown,often the public prosecution party shall be facing the unfavorable result for the lack of proof.However,the traditional concept of public prosecution parties bear the burden of proof is not necessarily associated with the principle of presumption of innocence.A trial aiming at the real fairness and justice shall be independent of all surroundings,only to recover the truth.The disputes are inevitable in the usual judicial activities.When it comes to bear the unfavorable result,the traditional over-burden of proof on the public prosecution party shall be abandoned.The accused person should undertake his own advantageous proof responsibility and the referee is involved at the right moment to balance the proof responsibility between the prosecution and the accused person,in the aim to purchase the truth,trying to get a final referee.

proof responsibility； criminal cases； specific performance； disputed facts； judicial

2015-08-01

汪振林，1965年生，男，安徽安庆人,副教授，法学博士后，研究方向：诉讼法学、证据法学； 王 俊，1991年生，男，四川广元人，硕士研究生，研究方向：诉讼法。

D915.3

A

1671-9743(2015)09-0070-03