国家官员的刑事管辖豁免权在国际司法实践中的弱化*

杨 帆

(武汉大学国际法研究所，湖北武汉430072)

当今国际社会，当国家官员尤其是国家元首犯有国际罪行时，其在外国法院或国际法院是否享有豁免权是一个复杂、敏感且充满争议的问题。国家元首是一国的象征，为了发展国际间友好关系的需要，同时基于“平等者之间无管辖权”这一国际法古老信念和国家主权独立原则，传统国际法赋予国家元首以管辖豁免权，要求各国司法或行政机关无论基于民事还是刑事事由均不得对外国国家元首行使管辖权。然而，2002年发生的著名的“逮捕令案”引起国际社会对国家元首豁免问题的关注。国际法随着国际情势的发展也不断增添新的内涵，以国家主权原则为其理论基础的国际法正日益向纵深演进与嬗变［1］，尤其是人道法和人权法的成熟标志着国际法人本化趋势的兴起❶“国际法的人本化”趋势是国际法发展的新方向，国内外著名国际法学者都对它进行了研究，如美国学者Theodor Meron 在《国际法人本化》一书中认为国际法人本化是人权和人道法已经、正在对国际公法其他领域引起的变化或产生的影响。我国国际法学者曾令良教授认为所谓国际法的人本化，主要是指国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现。。以国家主权理论为基石的传统国际法理论需要有效响应一个新的全球性的社会结构。保护的责任和“对一切”义务的发展使人们意识到国家主权不再仅代表着权利，同时也是各国在国际法下的义务，当国家违反这些义务构成国际罪行的时候，作为国家代理人的国家官员不能再以“自己的行为完全归因于国家”为幌子而免于处罚。相反，以二次世界大战之后的“纽伦堡审判”和“东京审判”为开端，对犯有国际罪行的国家官员刑事责任的追究逐步为国际实践所承认，同时专门旨在追究国家官员刑事责任的国际刑事法院(ICC)、卢旺达问题国际刑事法庭(ICTR)、前南国际刑事法庭(ICTY)等国际性质的刑事法院的设立，标志着对国家官员刑事责任的追究制度化，常态化。不可否认政治因素依然会对追究国家官员刑事责任产生重大影响，但不应以此为由而忽视法律和司法的功能。

2002年，属人豁免和职权豁免:国际司法实践的理论基础。根据国际习惯法，国家官员享有的豁免权包括两类:属人豁免和职权豁免，这里有必要从享有豁免的主体、适用豁免的事由、效力持续时间来对二者进行区分，这有助于理解国际司法实践的理论基础。

2002年，属人豁免。属人豁免(Immunity Ratione Personae)主要是基于代表性说和职务需要说的理论，该项豁免主要是考虑到国家官员的身份和职位，是为使其正常行使职权，履行职责而赋予的。属人豁免只有当国家官员在职时才享有，一旦离职属人豁免权也随即终止。无论国家官员的行为是私人性质还是公务行为，也不论行为是任职前还是任职后做出，都可援引属人豁免权而不受外国有关机关的管辖。但国际社会对属人豁免的主体范围存在争议，例如，国际法委员会在对其《管辖豁免条款草案》(后来成为《联合国管辖豁免公约》)的评注中，对作为个人的主权者(包括国家元首)与外交代表进行了区分。前者的特殊地位使其享有属人豁免权，而后者与政府其他代表一样只享有职权豁免权。然而，在“刚果诉比利时”案的判决中，国际法院认为:在国际法中享有豁免权的主体不仅包括一国元首，还应包括政府首脑和外交部长，这是一项确定的国际法规则。属人豁免与程序法相关，其给予特定国家官员免于他国民事或刑事管辖的权利，换言之，属人豁免可以排除他国对特定国家官员实施民事或刑事管辖权［2］。

(二)职权豁免

职权豁免又称为属事豁免(Immunity Ratione Materiae)，其法理基础是国家行为理论、国家主权平等原则和平等者之间无管辖权原则［3］。这种豁免适用于国家官员履行职务的行为，即必须出于公共目的行使职权履行职责的行为，它不适用于国家官员的私人行为;另外，职权豁免适用的主体范围广泛，并不仅限于国家高级官员，一般认为任何有权行使国家权力，履行相应职责的国家工作人员均可以以此为由免受外国管辖。需要注意的是职权豁免的适用没有时间限制，即使是离职的国家工作人员对其任职期间的行为依然享有职权豁免而不受外国司法机关的管辖。此外，由于职权豁免涉及国家行为，亦涉及官员的职权行为是否可归因于国家从而免除个人责任的问题，它构成了实体法上的抗辩，这点也区别于属人豁免。

综上所述，属人豁免和职权豁免可能会有所重叠，尤其对于高级国家官员(特别是国家元首)而言，他们往往同时享有两种豁免，但由于两种豁免权的豁免范围、存续时间不同，因此司法实践中往往将现任和前任国家官员区别对待。为了弄清实践中属人豁免和职权豁免各自的效力范围，笔者将研究对象聚焦于享有两种特权的高级国家官员，并且根据需要会对现任和前任分别探讨。随着越来越多国际性司法机构的设立，传统国际法中“平等者之间无管辖权”的原则受到了很大的冲击，有关国家官员刑事责任豁免的司法实践也在国际性司法机构和外国法院呈现不同的态势，总体上来讲，在国际实践中国家官员所享有的豁免权正在被弱化。

二、外国国内法院对两种豁免的司法实践

在众多国内法院进行的对外国领导人提起诉讼的案件中，发生在1998～1999年之间的“皮诺切特案”最为典型。在该案中，皮诺切特的律师援引传统国际法上的管辖豁免权作为抗辩理由，认为国家元首享有豁免权而不受英国法院的管辖，更援引政治犯罪不引渡原则，认为对皮诺切特的指控属于政治犯罪，构成拒绝引渡的强制性理由，因而不应被引渡到西班牙［4］95。然而，经过审理，上诉法庭做出决定:认为作为前任国家元首，皮诺切特在英国不再享有豁免权，因此驳回了其代理律师提出的管辖豁免请求，批准将其引渡到西班牙❶参考案件:Regina v．Commissioner of police for the Metropolis and others，Ex Parte Pinochet［1999］UKHL 17。。该案驳回豁免权主张的判决结果对传统的国际法产生重大影响，可以说是国家官员豁免领域的一大突破性发展，同时法官们在该案中提出的支持该判决结果的理由也具有重要意义。例如，布朗尼·威尔金森勋爵指出:现任国家元首或大使所享有的豁免是一种依附于国家元首或大使身份的完全的豁免权，使其免于所有民事或刑事指控，对于前任国家元首在职期间犯下的违反《酷刑公约》的罪行不属于行使国家职权的行为因此不应享有管辖豁免。克雷格德法官认为:为了保障国家高级官员正常履行职务，进行对外交往，需要赋予这些国家官员一些特权以使其不会因为履行职能的行为而在国外被起诉。尽管如此，这种豁免并不是绝对的，若国家高级官员以国家名义追求个人利益或实施的行为违反了国际强行法，其享有的豁免权将不能排除其他国家的管辖权。霍普勋爵称“现任国家元首所享有的身份豁免具有强行法的性质”。切维利法官的观点则较为保守，他认为法庭应当尊重国际法赋予给国家官员的豁免权，不能仅仅因为行为构成犯罪就剥夺其管辖豁免权。［5］

总结来看，通过考察英国对皮诺切特案的审理可以得出以下结论:首先，现任国家元首在外国法院享有绝对的管辖豁免权，这主要是基于属人豁免的绝对性。英国上议院上诉法庭在其判决中也表示，若皮氏仍然在任，英国法院将不会对其行使管辖权。其次，已卸任的国家元首享有的豁免由属人豁免转向为职权的豁免，其在外国法院不能以职权豁免为由而免除其因犯下国际罪行而产生的刑事责任。英国有关现任国家元首豁免权的做法也反映在它之后的相关实践上并得到了他国家实践的支持。2009年针对以色列时任国防部长巴拉克提起的刑事诉讼被英国法院驳回，理由是巴拉克作为现任国家高级官员享有外交豁免权。然而同年12月，同样在英国法院对以色列前外长齐皮·利夫尼提起的战争罪诉讼却得到了受理❶❶作为以色列外长，她在2008年底支持以军在加沙地带发动“铸铅”军事行动，并导致巴勒斯坦平民丧生。根据武装冲突法中的比例性原则，战争的伤害与痛苦与预期军事利益成比例，以军的做法被认为违反了国际人道法。。2001年法国最高法院在审理卡扎菲案中认为卡扎菲作为利比亚领导人在法国享有管辖豁免权，即使其犯下国际罪行;同样西班牙法院在“卡斯特罗案”中，美国法院在“塔齐尔那诉美国案”中，均认为卡斯特罗和穆加贝作为国家现任元首享有外交豁免权而在本国免于起诉。

值得注意的是，与多数国家承认现任国家高级官员基于属人豁免权而在外国法院不被起诉的国际实践不同，比利时布鲁塞尔法院于2000年4月根据本国制定的《关于惩处严重违反1949年日内瓦公约法》而对刚果外交部长努道姆巴西发出了国际逮捕令，对其违反人道法的国际罪行行使管辖权，这一做法遭到刚果的反对，随即将比利时诉至国际法院，这就是著名的“逮捕令案”，案件的结果是比利时败诉，这表明国际法院在国家高级官员豁免权的问题上仍然坚持传统观点，现任国家官员的属人豁免是绝对的。比利时也被迫修改了本国的法律，先是对行使普遍管辖权规定了限制条件，不久又彻底将普遍管辖权原则从国内法中删除。这一案件也反映出西方国家法院对现任国家高级官员的起诉不符合当今的国际实践［4］101。

三、国际司法机构对两种豁免的司法实践

与国内法院不追究犯有国际罪行的现任国家高级官员的刑事责任这一普遍做法不同，国际性司法机构追究这类高级官员的刑事责任已经制度化、常态化，体现了国际性司法机构对法律原则的宣示以及对相关国际性制定法的阐释。尽管如此这些国际性司法机构做法在一些方面还是存在差别。当今追究国家高级官员国际罪行的国际性司法机构主要有:国际刑事法院(ICC)、卢旺达问题国际刑事法庭(ICTR)、前南国际刑事法庭(ICTY)，以及一些混合特别刑庭，如塞拉利昂特别法庭，同时国际法院(ICJ)就国家间有关高级官员豁免权的争议做出的判决对国际社会的影响力值得高度重视。

2002年，ICC 追究国家官员国际罪行的司法实践。国际刑事法院对性质最为严重、严重违反人道主义原则和严重侵害国际社会共同利益的“核心罪行”享有管辖权，并追究犯有上述罪行的相关责任人的个人责任［6］。而有能力犯下上述罪行的责任人大多具有高级别的身份职务。2005年美国默许安理会将苏丹总统的案件提交给国际刑事法院，这是安理会第一次将类似案件提交给国际刑事法院［7］。2009年3月4日和2010年7月12日，国际刑事法院第一预审庭分别就苏丹现任总统巴希尔涉嫌的战争罪、危害人类罪和灭绝种族罪签发逮捕令，这是国际刑事法院第一次向现任国家元首颁布此命令，这一行为也对现任国家元首的豁免权产生巨大影响。ICC 为实现对国家高级官员管辖权而继承了“官方身份无关性原则”，并且将它规定在《罗马规约》中，有助于增强它的普遍适用性。该原则具体来讲就是无论被指控人身份如何、也不管国内法或国际法赋予其何种特权与豁免，均应接受国际刑事法院的管辖。这一原则极其重要，它是国际刑事法院存在的法律基础，使得国际罪行真正的能被司法机构所追究，维护国际正义。从法理上来讲，ICC 成员国自批准《罗马规约》那一刻起，就接受了该规约尤其是规约27 条的约束，各国就主动放弃了其高级官员享有的管辖豁免权，这种豁免权既包括职权豁免，也包括属人豁免。但必须注意到上述管辖豁免的放弃必须是针对规约的成员国而言，虽然规约根据属地原则有可能对非成员国国民进行管辖，非成员国仍然享有传统国际法上的抗辩权。

该案的一大争议在于苏丹并不是《罗马规约》成员国，国际刑事法院行使管辖权的依据是安理会做出的决议❶安理会根据《联合国宪章》第7 章通过1593 号决议，决议要求将有关涉嫌由非缔约国苏丹总统实施的犯罪情势提交给国际刑事法院检察官．，这就涉及到安理会的决议能否使国际刑事法院取得对非《罗马规约》缔约国管辖权。尽管这一问题目前仍然存在争议，但是有一点可以确定，一国一旦批准成为《罗马规约》缔约国，其就承担了将本国官员交由ICC 审判的义务，无论该官员在职还是已卸任。并且，从安理会的决议也可以看出，为了实现国际和平，真正对国际罪行进行惩罚，它鼓励国际司法机构主张更宽范围的管辖权，从国际刑事法院判例有关管辖权做出的解释也证明了这一趋势。

(二)临时国际法庭和混合刑庭的实践

为了惩治卢旺达大屠杀和前南斯拉夫人道主义灾难中犯下国际罪行的两国领导人，联合国安理会通过决议决定建立临时国际刑事法庭，即前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭。为了真正实现对国际罪行的惩治，防止外交豁免权对管辖权造成阻碍，《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第7 条和《卢旺达国际刑事法庭规约》第2 条第2款分别规定了“官方身份无关性原则”。其中南斯拉夫领导人米洛舍维奇被指控犯有“种族灭绝”等多项国际罪行。虽然米洛舍维奇受审和科索沃脱离塞尔维亚很大程度上是美国策划和推动的结果，但当初米洛舍维奇和塞尔维亚自身对于科索沃局势的不断恶化也负有不可推卸的责任［8］。如前所述，国家元首的属人豁免可以保证其在位期间无论出于何种理由都不被外国法院起诉，前南刑庭的实践则表明即使是属人豁免在临时国际性司法机构中也面临被剥夺的可能。在本案中一般认为属人豁免之所以被剥夺是由该刑庭的性质决定的:宪章将维护国际和平与安全的职责交给了安理会，安理会为了履行职责可以根据具体情形做出决议，决议对联合国所有成员国具有约束力。在该案中，安理会做出的建立临时国际刑事法庭的决议要求各成员国必须放弃本国高级官员所享有的任何形式的豁免权，以追究个人的刑事责任，否则决议所欲达到的目的将无法实现。

然而根据联合国和塞拉利昂政府签订的双边协定设立的塞拉利昂特别法庭又有其特殊之处，该庭旨在追究利比里亚总统查尔斯·泰勒在塞拉利昂内战期间犯下的战争罪和危害人类罪。泰勒认为自己是利比里亚现任总统，享有外交豁免权，任何针对他的指控都应当被撤销;特别法庭认为主权平等原则是豁免权产生的法律依据，这是基于“平等者之间无管辖权”的理论逻辑的自然延伸，故而只能在平等者之间主张，不能针对有国际性质的特别法庭法庭［9］。塞拉利昂特别刑庭的这一理由使得仅仅具有半国际性的国际法庭也获得了审判一国现任元首的权利，进一步弱化了国家官员享有的管辖豁免权。

综上所述，国际刑事司法机构，无论临时还是常设，都寻求实现对国际罪行的无障碍管辖，他们的做法无一例外地采取了要求主权国家放弃国家高级官员享有的各种形式的豁免权，可以预料在不远的将来国际刑事司法实践将会对有关豁免权的国际习惯法造成重大冲击。

(三)国际法院对国家官员豁免权的影响

国际法院以《联合国宪章》为基础建立，是联合国六大机构之一，承担着解决国家间争端的重要职能。国际法院对案件做出的判虽然仅对当事国有法律约束力，但是却为存在相似争端的其他当事方提供了重要指引，影响国际法的发展。因此就国际影响力而言，国际法院要超过上述的国际性法庭。前面所提到的“逮捕令案”就是国际法院就国家官员豁免问题做出的判决。

2002年，比利时法院发布逮捕令，要求各国和国际组织将犯有国际罪行的刚果外长努道姆巴西逮捕归案。这一举动引起了比利时与刚果政府的外交争端，最终诉诸国际法院予以解决。国际法院在该判决中认为:一国现任外长在外国享有管辖豁免权、不受外国司法行政机构的侵犯是国际法赋予国家的一项确定的权利。任何国家都不得对外国官员行使职权造成障碍，比利时颁布国际逮捕令的行为显然侵犯了他国的主权权利，因此努道姆巴西作为刚果外交部长享有绝对的刑事管辖豁免权。

国际虽然做出了有利于刚果的判决，但并不意味着努道姆巴西可以逃避国际司法机构对自己罪行的惩罚。国家法院在该案中证实了现任国家高级官员在外国法院享有绝对的豁免权，不论该官员所犯罪行性质如何，同时也指出追究其刑事责任的四种途径:“第一、由相关官员所属国国内法院依国内法进行起诉。第二、官员所代表或曾经代表的国家放弃管辖豁免权，则这些官员将不会再受刑事豁免权的保护。第三、若因为其所担任职务而享有豁免权的官员不再担任这项职务，那么他也不应再受豁免权的保护，任何有管辖权的法院都可以对其违法犯罪行为进行管辖。这类行为包括担任某项职位前和卸任后所从事的行为，还包括在职期间以私人身份所从事的行为。第四、享有管辖权的国际性法庭可以对现任国家官员的国际违法行为行使管辖权。”［10］国际法院在“逮捕令案”中所做的判决对于今后国家官员刑事责任豁免的处理具有重要的指导意义，就国家层面而言，由于属人豁免权各国应限制对外国现任高级国家官员行使管辖权，对于已卸任官员可以在国际礼让和不破坏国家间友好关系的基础上行使管辖权。从国际层面上来看，在判断国家高级官员的属人豁免是否被排除时应考虑国际性法庭据以建立的条约、联合国做出的相关决议、所犯罪行的严重性等相关情形。

管建强认为国际法院做出的有利于刚果的判决坚守了传统的管辖豁免原则，忽视了国际司法实践的新发展［11］，笔者并不认同这种观点。首先，国际法院是解决国家之间争议的机构，其做出的判决为今后国家实践指明了方向。在“逮捕令案”中，国家之间的争议是一国能否对他国的现任高级官员行使管辖权，即现任国家官员的属人豁免权能否对抗外国的普遍管辖权的问题。国际法院做出的否定回答并不违背当今的各国实践。其次，国际法院也没有忽视国际性司法机构的司法实践，在判决第61 部分规定:在一些情形下，享有管辖权的国际性法庭可以对现任外交部长所犯国际罪行进行审理。因此国际法院实际上肯定了国家官员享有的属人豁免无法对抗国际性司法机构管辖权的现实，为以后追究现任国家高级官员打开了一扇大门。如果说国际法院的判决存在争议，那应该是指第61 部分第三款:“若因为其所担任职务而享有豁免权的官员不再担任这项职务，那么他也不应再受豁免权的保护，任何有管辖权的一国法院都可以对其违法犯罪行为进行管辖。这类行为包括担任某项职位前和卸任后所从事的行为，还包括在职期间以私人身份所从事的行为。”这一款首先肯定了属人豁免是有时限的，一旦卸职就不再享有这种豁免，这时外国法院就有权利追究其因违反国际法而产生的责任，这是不存在争议的，但是国际法院将这些责任限于以私人身份犯下的罪行，也就是说由于职权豁免，前任国家官员依然对其任职期间行使国家权力犯下的国际罪行依然享有豁免权，依然属于各国国内法院管辖权之外的事项，这一点是存在争议的。支持者认为各国法院所主张的普遍管辖权原则并不是绝对的，它应当受到“平等者之间无管辖权”这一国际法原则的限制。正如前面所述，职权豁免的法理基础正是这一古老国际法原则，国际官员代表国家做出的行为即使在该官员卸任后都应当是有效的，职权豁免也不应消失，仍然可以限制普遍管辖权的适用。同时考虑到国际社会依然以主权国家为主体，主权原则依然是国际法最高原则，如果急于超越现有国际法的正统理念，就有可能为“新干涉主义”的入侵打开方便之门［12］。卡塞斯则不完全认同这一观点，他认为国家官员的职权行为若造成的一般性损害，则其他国家不得行使对这些官员在国内法院提起诉讼，这时职权豁免权应当排除管辖权的适用［13］。但是，若职权行为构成了国际罪行，考虑到维护人权、民主、和平、自由等价值的重要性，这时职权豁免适用的优先性应当让位于追究个人刑事责任的重要性，外国法院可以对他国已卸任国家高级官员以官方身份实施的构成国际罪行的行为行使管辖权。马尔科姆·肖对于两种观点采取了较为暧昧的立场，他认为:这一领域的法律还可能处于进一步发展之中。国际法的最终目的，乃是促进人的全面保障和自主发展，维护人类基本道德和国际社会共同利益［14］。

结语

二战结束以来，为了维持国际和平、制止战争，保护全人类的生命和财产安全，除了在《联合国宪章》中明确规定禁止使用武力，国际人权法和国际人道法的迅猛发展也起了重要作用，如比例性原则在战时保护平民，避免平民物质损害，减轻战争对环境的影响方面发挥巨大效用［15］。人权法和人道法的迅速发展引发了国际法发展的新趋势:国际法的人本化。国家官员刑事豁免权在司法实践中的弱化就是人本化发展的结果，受国际法的人本化影响，国家官员对于其犯下的反人类、严重侵犯人权的国际罪行不能再受到刑事管辖豁免权的庇护，鼓励追究这些高级官员的刑事责任以实现全人类的正义似乎已经成为大势所趋。但是应当认识到国家官员的豁免不仅是一个法律问题也是一个政治问题，追究官员刑事责任很容易被滥用，成为干涉一国内政的工具，最终慢慢侵蚀国际社会存在基础:国家主权原则。如何在顺应国际法发展的新趋势和维护国家主权、避免豁免权被滥用之间找到平衡点是下一步需要解决的问题。有关这一点，笔者认为国际法院在“逮捕令案”中的判决已经提供了初步指引，接下来还应当关注后续的国际和国内司法实践。

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