类别股东权的法律保护

张学文 ，刘 晔

类别股东权的法律保护

张学文 ，刘 晔

类别股制度的核心在于类别股东权利的保护。通过分类设置不同的股份可以构建多元化的股权结构，拓宽融资渠道，防范敌意收购，促进风险金融市场的发展。为此，许多国家公司法确立了类别股制度。我国类别股东权的法律保护措施，需要从立法模式、类别股的设定、类别股东大会制度、类别表决制度等方面加以完善。

类别股；股东权；法律保护

2013年11月，国务院发布了《关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《意见》）。2014年3月，中国证监会发布了《优先股试点管理办法》（以下简称《办法》）。这两个规范性文件的出台，意味着优先股开始登上我国资本市场舞台。优先股是一种典型的类别股，这两个文件的发布，标志着中国类别股制度的初步确立。虽说类别股制度涉及的内容比较广泛，但核心是类别股东权利的法律保护。《意见》对类别股东权利的保护做了较多规定，但也仍有不少问题值得进一步探讨。

一、类别股的功能

（一）拓宽融资渠道

市场主体需要通过一定的渠道融资，以维持其正常的生产经营活动。不同的市场主体会根据其自身需要和资本市场情况做出不同的融资决策，选择不同的融资渠道。有效的多层次资本市场应当是能够有效发挥资源配置的作用，并使产品、市场组织形式等呈现出多元化的发展趋势，充分满足不同市场主体的多层次性需求。①周小川：《资本市场的多层次性特性》，载《金融市场研究》2013年第8期，第6页。而类别股在很多情况下就能够满足不同投资者和融资者的不同需求。具体而言，对投资者来说，以优先股为代表的类别股股东可以优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，如此一来，此类股东所享有的优先分配权利对于市场中那些较为厌恶风险的投资者就颇具吸引力。可见，很多类别股可以满足一些具有特殊风险偏好的投资者的需要，从而将这些投资者手中的资金转到融资者手中。对于融资者来说，类别股对其同样具有很大的吸引力。比如，优先股在某种意义上说是一种困境融资，因此当普通股股价下跌时，融资者就更愿意发行优先股以提高融资的成功率。②谷世英著：《优先股法律制度研究》，法律出版社2015年版，第59页。并且，如果公司为扩大经营规模而发行普通新股，将会相应稀释原有股东的持股比例和对公司的控制权。选择发行没有普通表决权的优先股，那些谋划扩大公司经营规模的原有股东则能够在其对公司的控制权不被削弱的前提下对外获得融资。

总之，公司通过发行有别于普通股的类别股拓宽了公司的融资渠道，这对于公司的可持续营业具有积极的意义。

（二）改善公司治理

公司可以通过发行类别股以改善公司治理。具体表现在：第一，类别股有助于改善公司股东大会制度。股东大会不但是股份有限公司的最高决议机关，就公司之重大事项作出决议，而且还是全体股东组成的机关，其决议能够代表公司多数股东之意思。①参见王保树、崔勤之著：《中国公司法原理（最新修订第三版）》，社会科学文献出版社2006年版，第161～162页。传统公司法实行“一股一权”，即每一份股份只有一个表决权。依资本多数决规则，公司大股东就能够在很大程度上影响甚至决定股东大会的决议，相反，小股东的声音则很难在股东大会的决议中得到体现。而类别股东大会制度则可以改善这种状况。具言之，类别股东可以在专门为其安排的股东大会上表达其对公司经营管理的意见和诉求，从而降低普通股东大会决议损害其利益的可能性。第二，类别股制度可以改善公司的董事会制度。类别股制度的引入可以改变公司的股权结构，进而改变董事会的构成。具体地说，具有不同表决权的股份分类表决，分别选举产生一定比例的董事，这样，如果那些持股份额较少的股东持有的股份种类不同于大股东，就有可能将自己的代表选入董事会。第三，对大股东来说，类别股制度则可以让其保有对公司的控制权。我国当前股权融资的主要形式仍然是发行普通股。这会稀释公司原有股东的持股比例，导致大股东对公司的控制权被削弱。所以，如何一方面让公司外部投资者为公司之发展贡献财力，另一方面却又不至于削弱自己对公司的控制权，是他们颇为关注之问题。发行无表决权或者表决权受限股就能够很好地解决这个问题。通过发行无表决权或者表决权受限股，公司大股东就可以凭借其持有的多数普通股继续保有对公司的控制权，而持有此类别股之股东则可以在表决权受限的前提下获得更好的投资回报和投资权益保障。

（三）创新风险金融工具

风险金融主要指风险企业进行的融资活动。②布井千博、朱大明：《论日本法中的公司种类股与风险金融》，载王保树主编：《商事法论集》2010年第18、19合卷，法律出版社2010年版，第27页。而风险企业基本是创新型企业。一个国家经济的可持续发展不但需要传统企业的不断发展，也需要创新型企业的不断成长。通常，风险企业在初创时期都存在资金不足问题，单凭创业者的财力经常无法满足企业所需。此时，外部的风险投资就显得非常重要。而外部风险投资者参与初创风险企业，就必须与该企业及其原始股东订立风险投资协议。这种风险投资协议的具体表现形式有三种，分别为股权比例调整、现金补偿和优先股。③王东光著：《类别股份制度研究》，法律出版社2015年版，第32页。有学者指出，在我国公司法下，尤其对于股份有限公司，以非类别股的方式实现创业投资契约特别条款的最大障碍在于股东平等原则，因为大多数特别契约条款都有违反该原则之嫌。类别股份则可以突破此障碍，实现投资协议的目的。④刘小勇、周朴雄：《创业投资中类别股份的利用与公司法制的完善》，载《证券市场导报》2011年第6期，第56页。并且，此类投资协议的效力经常会成为问题。⑤在我国法院审理的“对赌协议第一案”，也就是海富投资与甘肃世恒增资纠纷案中，最高人民法院认定风险投资者与目标公司原股东订立的对赌协议的部分条款因损害了公司及其债权人的利益而为无效。该案具体案情以及最高人民法院的详细判决内容可参见最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决。在这三种协议表现形式中，优先股形式具有其优势：一方面，优先股不是简单的股东之间的约定，而是公司按照法定形式发行的股份，是与公司之间的法律关系，具有公开性和确定性。①王东光著：《类别股份制度研究》，法律出版社2015年版，第32页。另一方面，这种安排对各方当事人均为有利。风险投资者可以通过持有优先股以满足其投资回报和投资安全关切；公司原始股东既为公司寻得外部投资，却又不至于威胁到他们对公司的控制权。事实上，这种以优先股形式实现的风险投资早已获得我国政府相关部门的原则性认可。比如，2005年11月15日，国家发展与改革委员会等国务院10部门联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》第15条就规定，经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市公司企业进行投资。而《意见》则为创业投资企业利用优先股提供了明确、具体的规范。

（四）防御敌意收购

现在，企业之间的并购时有发生。善意的并购可以实现并购双方当事人的共赢，敌意的并购则会使并购双方当事人之间陷入成本高昂的收购与反收购争夺战，对目标公司的正常生产经营也会造成一定程度的影响。而类别股不但在资金筹集方面有重要作用，还可以通过对不同股份设置不同类型的表决权达到防御敌意收购的效果。例如，事先发行无表决权之股份，待敌意收购发生时将其转换为普通股，以此稀释敌意收购方之表决权，进而达到防御敌意收购之目的。又比如，公司还可以事先发行一种类别股，当公司被收购时，持有此类股份之股东有权要求公司溢价回购其持股。此回购请求权的行使无疑将使目标公司之价值降低，且被回购之类别股转换成普通股后还将稀释公司普通股，从而增加了敌意收购公司的难度。

二、我国类别股制度的立法

（一）《公司法》的规定

虽然我国《公司法》至今尚未对类别股制度做出明确规定，但假如我们仔细分析《公司法》的相关条文，不难发现《公司法》已经在实质上涉及了类别股制度的部分内容。

首先是有限责任公司的规定。《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”由此可见，《公司法》对红利的发放未做强制性规定，股东可以通过约定来决定红利的分配方式。这样，部分股东在利润分配事项方面就有可能享有特别权利，在实质上也有可能形成不同类别的股份。另外，《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”据此，表决权之行使方法已经不再严格按照出资比例确定，还可以通过股东之合意约定其行使方法。这意味着可以确认与表决权行使有关的类别股的合法性。

其次是股份有限公司的规定。《公司法》第82条第1款第9项和第10项明确指出“公司利润的分配方法”及“公司的解散事由和清算方法”属于股份有限公司章程应当载明之事项。此规定在解释上可以认为《公司法》已经授权公司章程自主决定公司利润和剩余财产的分配方式。在股东之间达成合意的前提下，不同股东之间的权利义务可以不一样，享有不同权利义务的股东成为不同类别股东。此外，《公司法》第127条第1款规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。”该条规定明确提出了同一种类股份同等权利，也就是所谓的“同股同权”。对该规定做反对解释，那么我们就可以认为，法律认可股份种类不同，股份上的权利自然不必一样。更进一步的规定出现在《公司法》第132条：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”可见，我国《公司法》其实并不禁止发行其他类别的股份，并且法律将规范不同于普通股的其他类别股份发行的权力授予了国务院。

（二）国务院及其直属机构的规定

虽然《公司法》将对类别股的设定权力授予国务院，但在很长一段时期内，国务院并未行使此权力。直到2013年11月，国务院才决定开展优先股的试点并发布了《意见》。《意见》对优先股股东的权利与义务、优先股发行与交易、组织管理和配套政策等提出了明确的要求，做了较为详尽的规定。《意见》指出，所谓优先股，是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。《意见》还对优先股转换和回购、表决权限制和恢复，以及优先股的发行人范围、发行条件、交易转让、信息披露、公司收购等做了规定。

为了进一步贯彻落实国务院的《意见》，中国证监会于2014年3月发布了《办法》，对优先股的发行主体、发行方式、发行对象、投资者资格、面值股息等内容做出了明确而具体的规定。依《办法》之规定，上市公司和非上市公众公司均可以申请发行优先股，非上市公众公司限于以非公开的方式发行，上市公司中也只有三类公司具备公开发行优先股的资格。①参见《优先股试点管理办法》第26条。发行方式则规定为一次核准，分次发行。②参见《优先股试点管理办法》第40条。《办法》对发行对象的资格做出规定，同时单次发行对象总数不得超过200人，同一系列优先股发行对象总数累计不得超过200人。③参见《优先股试点管理办法》第34条。《办法》将优先股的票面金额规定为一百元，并对票面股息率做了限制。④参见《优先股试点管理办法》第32条。根据《办法》之规定，发行的优先股均不得转换成普通股，但商业银行在触发事件发生时，可以将非公开发行的优先股转换成普通股。⑤参见《优先股试点管理办法》第33条。就商业银行发行优先股问题，中国银监会和中国证监会于2014年4月联合发布了《关于商业银行发行优先股补充一级资本的指导意见》（以下简称《指导意见》）。由于商业银行发行优先股有助于其构建多层次、多元化的资本补充渠道，进一步夯实资本基础，故《指导意见》出台后，几乎所有的银行业上市公司均制订了优先股发行计划。

三、类别股东权的法律保护

类别股制度的价值核心在于为类别股东的利益提供有效的保护，以平衡其与其他普通股股东之间的利益关系，从而实现不同种类股东之间的实质平等。类别股东权的法律保护涉及类别股的立法模式、类别股的设置、类别股东大会制度、表决权的恢复等方面。

（一）类别股的立法模式

类别股的立法模式主要有两种：一是 “授权式”，二是 “法定式”。这两种模式分别在不同法系国家流行，并与各自法律传统密切相关。

授权式立法模式主要流行于英美法系国家。这种立法模式与英美法系国家的法律传统相符合。法律只对类别股的基本问题做出规定，有关类别股的发行、具体内容等，则由公司在章程中自行做出规定。例如，美国《标准商事公司法》第6.01条规定，“公司章程必须规定授权公司发行的股份的类别、同一类别中股票的系列以及每一类别和每一系列的股份的数量。如果公司被授权发行一种以上类别或者系列的股份，公司章程必须对每一类别或者系列规定不同的名称，在发行一个类别或者系列的股份前必须对该类别或者系列股份的条件做出相应规定，包括优先股、权利和限制。”可见，美国法仅是以类别或者系列为标准对股份进行区分，而不是以普通股为基础对其他股份种类进行区别。普通股与类别股的重要区别在于股份上的权利存在一定不同，类别股在某种意义上是普通股权利的变种。①谷世英著：《优先股法律制度研究》，法律出版社2015年版，第82页。《标准商事公司法》第6.02条则更进一步规定，如果公司章程将设置类别股的权力授予董事会，则董事会无须股东同意即可设置类别股。英国《2006年公司法》同样未对类别股做统一和明确的规定，只是在其第629条中规定，为公司法之目的，如果依附于股份的权利在所有方面都是相同的，则这些股份归属同一个类别。

法定式立法模式流行于大陆法系国家。大陆法系法律传统追求法的确定性和可直接执行性。在类别股制度上，公司法通常对公司可以设置的股份类别及其内容做出明确规定，很少将自由设置类别股的权力授予公司自由行使。例如，德国《股份法》首先在第11条对公司发行类别股做了原则性的许可规定。该条规定：“股份可以具有不同的权利，特别是在盈余分配和公司财产分配方面。具有相同权利的股份构成一个种类。”在此基础上，该法第12条进一步规定优先股可以作为无表决权股发行。德国《股份法》第139条、第140条、第141条则对无表决权优先股的发行数量、优先股股东的权利、优先股股东会的议决事项和表决方法等做了详细规定。与德国相似，《法国公司法典》从优先股的发行条件、发行限制、发行程序、优先股的转换及回购、优先股股东的权利保护等方面对优先股做了详细、具体的规定。②同上，第95页。

选择授权式模式，公司的自由决定空间更大，也更有效率。但从类别股东权利保护考虑，选择法定式模式显然更有确定性，也更有保障。鉴于我国法律传统、现实国情和公司实践，选择大陆法系国家的“法定式”模式更为妥当。随着将来类别股制度在我国不断走向成熟，立法再考虑过渡到自由模式，赋予公司创设类别股的自由。

（二）类别股的设置

如前所述，我国《公司法》尚未对类别股制度做出明确规定，《意见》和《办法》仅对优先股做了规定。立法效力层次还不够高，有必要在《公司法》中对类别股制度做系统规定。

首先，《公司法》应对类别股的定义、类型予以明确规定。鉴于我国当前股份分类比较混乱，我们认为应对股份类别进行重新划分。重新划分的标准应当以股权内容的不同为依据。根据其他国家的公司立法经验，可以设置类别股的事项包括但不限于盈余分配、剩余财产取得、表决权、偿还权以及转换权。公司可以选择其中某一个事项发行类别股份，亦可以将这些事项进行组合后发行类别股份。基于法定式立法模式，类别股类型的规定在《公司法》中应采用列举的方法做出详细规定，以此防止过分扩大类别股的范围。

其次，《公司法》应适当授予公司自由设置类别股的权力。如何在国家的合理干预和公司的意思自治之间寻求平衡已成为了一个永恒的话题。法律在对类别股的类型范围进行限制的同时应授予公司自由选择设置的权力。公司章程、股东会和董事会应享有在法律规定的范围内自由选择发行类别股的类型、数量、资格及附带的限制性条件的权利。此外，《公司法》还应要求公司章程载明已发行类别股的各种事项，包括但不限于各种类别股的利润、剩余财产取得比例、取得顺序以及表决权的行使等，以此保障普通投资者的知情权。公司必须将其类别股的发行情况以及形成的股权结构进行公开披露。

最后，《公司法》应对公司股份中类别股所占比例做一定限制。在一个公司全部发行在外的股份中，类别股所占比例不宜过高。大多数类别股份皆以表决权受到限制，作为取得利润分配和剩余财产取得优先的代价。如果类别股比例过高，容易出现普通股股东控制由类别股股东承担主要出资义务的公司。另外，从对债权人保护的角度来看，类别股份占比过高的公司极易进行资本伪装，将其财务指标美好，外人不容易识别，容易损害债权人的权益。为了防止这种不公平现象的出现，法律应对类别股的发行比例做出限制。

（三）类别股东大会制度

假如一家公司发行不同权利、不同种类的股份，当公司某项决议会给某一种类股东带来损害时，各国公司法一般规定在普通股东大会做出决议外，有可能受损害之类别股东亦需单独做出决议。为此而召开之会议称为类别股东大会。①[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第434页。类别股东基于自治原则对决议进行表决，决议的生效以类别股东大会的通过为前提条件。如果该决议的生效可能对该类别股东的利益造成损害，类别股东也必须接受利益被侵害的后果。此后果可视为该类别股东对其他类别股东的一种让渡。可见，类别股东大会可以成为类别股东维护自身权益的一个重要途径。而类别股大会制度在内容上主要包括了表决事项和召开程序。

首先是类别股东大会的表决事项。既然只有当某个待决事项可能对某一类别股份利益造成损害，才需要将该事项提交该类别股东做出决定，那么，提交给类别股东大会进行表决的事项范围不能过大也不能过小。范围过大会影响公司的决策效率，同时还干涉了董事会的日常经营管理权力。范围过小则无法起到对类别股东利益的保护作用。合理的表决范围必须在公司的日常经营管理和类别股东利益的保护上达成平衡。这不仅取决于各国的具体国情，也与每个国家的立法技术和价值追求有关。综观各国的立法例和有关理论，一般认为类别股东大会的表决事项范围应限定在对类别股东利益可能构成侵害之事项上。鉴于我国的实际情况，我们认为总体上采用概括式立法，可防止出现漏洞，另外也通过一些事项的列举提高立法的明确性。具体可参考《赴境外上市公司章程必备条款》第80条的规定，因为该规定对需要表决事项的规定已经十分详尽。同时，基于公司自治原则，公司章程也可自行规定必须提交类别股东大会表决的事项。这可以实现对类别股东利益更加全面的保护。

其次是类别股东大会的召开程序。类别股东大会之存在系因某一类别股东需要对在普通股东大会上做出的可能损害其利益的决议重新进行审议并表决。表决结果是这些决议的生效要件。类别股东大会与普通股东大会并不是相互排斥的，类别股东大会理应是普通股东大会的重要补充。所以，类别股东大会的很多程序规定完全可以适用普通股东大会的程序规定。

类别股东大会的出席者应为受决议事项影响的类别股东。无论其表决权之前是否受到限制，一旦自身权益受到议决事项的影响，皆可参加类别股东大会并参与表决。另外，为了避免出席之类别股东所持股份过少、代表性不足，法律应该对类别股东大会出席股东所需持有股份数的最低标准做明确规定。具体同样可以参考《赴境外上市公司章程必备条款》第83条的规定执行。①《赴境外上市公司章程必备条款》第83条第2款规定，拟出席会议的股东所代表的在该会议上有表决权的股份数，达到在该会议上有表决权的该类别股份总数的1/2以上的，公司可以召开类别股东会议；达不到，公司应当在5日内将会议拟审议的事项、开会日期和地点以公告形式再次通知股东，经公告通知，公司可以召开类别股东会议。至于召开方式，目前主要有单独召开和一并召开两种方式。考虑到公司的决策效率和决策成本，可以考虑将召开方式授权给公司自主决定。

类别股东大会的表决方法体现着对类别股东利益的保护程度。《赴境外上市公司章程必备条款》第82条对此已有所规定。②《赴境外上市公司章程必备条款》第82条规定，类别股东大会的决议应当经出席类别股东大会的有表决权的2/3以上的股权表决通过。我们认为，决议表决方法应根据一般事项和重大事项做不同的区分。涉及类别股东一般性利益之事项可以规定多数通过，即由出席股东所持表决权数达二分之一以上通过；涉及重大利益之事项则需特别多数通过，即由出席股东所持表决权数达三分之二以上通过。当然，如果公司认为表决门槛应该更高，则可由公司章程做进一步的规定。

（四）表决权的恢复

作为一种典型的类别股，优先股的设计一般是以牺牲表决权来换取公司利润和剩余财产分配的优先权。所以，从某种意义上说，优先股无表决权属于“状态依赖”的特性，而非绝对一成不变之特性。如果该优先股在财产利益分配上的优先权无法实现，理应恢复其对公司决策的发言权，也就是重新授予此类股东以公司普通表决权。一旦优先股表决权获得恢复，公司的股权结构和控制权结构必将发生变动，控制股东可能不得不为继续维持控制权而付出额外的成本。由是之故，控制股东并不希望优先股表决权得以恢复。为了避免优先股被恢复，控制股东也就只能同意支付优先股股息。可见，表决权恢复制度可以有效地保护优先股股东的利益。所以，很多国家公司法中都有规定表决权恢复制度。例如，德国《股份法》第140条第2款规定，“在一年内未支付或者未全部支付优先款项，并且下一年在该年度的全部优先利益之外未补付所欠金额的，该金额被支付之前，优先股股东享有表决权。”《意见》也对优先股表决权的恢复做了明确规定：“公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。对于股息可累积到下一会计年度的优先股，表决权恢复直至公司全额支付所欠股息。对于股息不可累积的优先股，表决权恢复直至公司全额支付当年股息。公司章程可规定优先股表决权恢复的其他情形。”《意见》虽然规定公司章程亦可确定表决权的恢复条件，但这仅能作为补充，而不能限制或剥夺法定之表决权恢复。③王东光著：《类别股份制度研究》，法律出版社2015年版，第56页。

D922.287;D922.291.91

A

1674-8557（2015）04-0038-07

2015-10-18

张学文（1971-），男，福建福州人，福建社会科学院法学研究所研究员。刘晔（1983-），男，福建福州人，中信证券（浙江）有限责任公司福建分公司运营管理部职员。

苏 婷）