物权法视野下土地承包经营权制度的价值刍议

2015-03-27黄周炳

湖北经济学院学报·人文社科版 2015年1期

关键词：价值取向物权法正义

黄周炳

（长沙理工大学文法学院，湖南长沙410015）

摘要：法的价值决定了制度的方向和运作功效，我国学者对土地承包经营权制度的价值理念有不同的观点，土地承包经营权制度的价值取向应以权利为本位，尊重农民意愿，保护农民利益，实现物尽其用，提高土地的利用效率，体现法律制度对正义和效率的追求。

关键词：物权法；土地承包经营权制度；价值取向；私权利；正义；效率

一、引言

法的价值作为基本理论极为重要，其直接关系着具体制度的构设思路和运作实效。任何法律制度都是在一定法的价值观指导之下的国家行为，这一行为的动因、意图、目标都无不由一定的价值需要所决定，并为这一价值需要服务。[1]尽管物权法已经确定土地承包经营权制度，但并不意味着其本身价值理论已经理顺。学者们对该制度的价值理念的认识中物权法色彩较淡，应对该制度的价值理念进行充分的思考与理清，探求物权法语境下土地承包经营权制度的价值内涵与精神追求，确实保证创制出来的具体土地承包经营权规则系统不偏离预设的路径。

二、土地承包经营权制度的价值评述

土地承包经营权制度的价值，就是要体现立法者在制定物权法过程中所奉行的基本理念与精神，就是要明确土地承包经营权制度建构所能实现的功能和在社会生活中发挥的作用。

（一）土地承包经营权制度的价值学说

1.土地承包经营权制度具有社会保障价值

有学者认为，我国农村土地从来就具有社会保障的功能，承包土地权利从来不是一种单纯的财产权利。我国人多地少，目前的农村土地利用制度还在相当程度上承担着农民生存保障的功能。土地仍然是农民解决生存问题的最后保障。因此，在土地承包经营权制度的价值定位上，土地的保障功能仍然是第一位的。[2]

2.土地承包经营权制度具有实现农业现代化的价值

土地承包经营权的核心价值有二，一是建立城乡统一的劳动力市场，二是实现农业现代化。土地承包经营权的转让及流转的登记对抗主义模式、土地承包经营权的抵押有利于上述核心价值的实现。[3]土地承包经营权的流转，有利于实现土地初始分配之后的土地资源的优化配置，有利于土地资源向效益更好、利润更高的农业领域流转。

3.土地承包经营权制度具有保障农民权益的价值

《物权法》对于农地问题的规定存在诸多不足．与其立法价值取向的多元化有直接的关系。那么．我国关涉农民土地权益的立法价值取向到底应当是什么呢？我们认为：应当是一元化的，即尊重农民意愿，保障农民权益。[4]

4.土地承包经营权制度具有提高土地的利用效率的价值

土地承包经营权的完善并不仅仅是上升为物权的问题,更重要是如何保障这种物权的有效行使。因为设立土地承包经营权的初衷是为了提高集体土地的利用效率。[5]

5.“混合”价值说

物权法中确立土地承包经营权的价值表现在：第一，有利于长期稳定农村土地承包关系，保障党在农村的基本政策得到贯彻落实；第二，有利于土地承包经营权人依法取得并长期拥有有保障的用益物权性质土地承包经营权，调动其生产积极性；第三，有利于真正实现对土地承包经营权的物权方式保护，维护土地承包经营权人的合法权益；第四，依法确立用益物权性质的土地承包经营权，有利于更有效地促进土地承包经营权的流转；第五，对土地承包经营权实行物权方式保护,有利于保护农用土地长期用于农业生产。[6]

（二）土地承包经营权制度价值剖析

1.价值理念的理论基础应体现法学价值

作为物权法的基本制度，其价值理念应当不能淡化物权制度的色彩，以上的几种价值说未能充分关注土地承包经营权属于物权体系下的一种制度。如土地承包经营权制度具有社会保障的价值，是从社会管理角度提出的价值理念，但社会保障是党和国家对社会经济生活进行干预的手段，并不是价值目标，只是一种具体制度。而我们说实现农业现代化的价值，现代化的农业把市场竞争和规模化经营引入农村社会将导致农业资源的重新配置，这是个经济学理论问题，现代化的过程，也是消除二元社会经济结构、改变城乡对立和分割的状态的过程，要通过农村在经济、政治、文化各方面的发展，完成农村的现代转型，实现国家对农村资源的整合，土地承包经营权制度仅仅是农业现代化历程中一个元素。

2.价值理念应溯及并突出对正义与效率的追求

我们讲土地承包经营权制度具有保障农民权益和提高土地使用效率的价值的学说，或者说其具有实现社会保障或农业现代化的价值，只是触及表层，并没有涉及到核心。这些价值学说最终意义上是实现社会的正义与效率。作为社会保障，带有浓厚的公平色彩，社会保障就是为了满足社会公平的目标而采取的一种社会机制，用以弥补市场分配的不足。作为农业现代化，必须关注农村资源的集中和农民生活水平的提高之间的矛盾，也是把公平的价值追求作为农业现代化的目标

体系，把共同富裕作为价值追求的最终目的。

3.衡平制度规则与价值理念之间的冲突

法律制度本身价值是在不同的利益之间进行衡平的结果，任何制度内部都有一个本位的价值理念为中心的价值层次，以满足在不同情境下对不同利益的调整。而混合价值说，并无本位、次位的多层价值体系，会导致自身价值体系的冲突。如作为实现土地保障功能的需要，按照物权法规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”才能转让土地承包经营权、对农地的承包经营权主体只能是本集体经济组织的农户、禁止抵押土地承包经营权等等。这些规定，正是缘于我国坚守土地承包经营权具有的农村社会保障价值。但是，从保护农民权益或者实现农业现代化的价值考虑，以上这些规定则限制农民土地的流转,淡化了交换价值，恰恰与提高土地利用效率的价值理念相悖。

可见，在土地承包经营权关系的调整中，既存在体现社会保障为价值理念而制定的规则，又倡导提高财产利用效率为宗旨而设计土地承包经营权流转模式，现行立法将陷于顾此失彼的混乱与矛盾之中。土地承包经营权的社会保障功能和提高土地利用效率等方面，无论是制度基础、价值理念，还是基本规则，难以相互兼容。那么，“要想获得正确的价值判断,就必须首先正确认识在适用该法规的社会关系中,对立着何种利益,取舍何种价值。以此为依据才能做出决断”。[7]所以，对土地承包经营权制度价值定位的认识，就应该认识到土地承包经营权法律关系中对立的社会利益和个人利益，立法者如何摄入正义和效率的精髓进行衡平和取舍，最终形成自身价值理念。

三、土地承包经营权制度价值取向的正确定位

对土地承包经营权本身价值的认识，应该立足于物权法中定位为用益物权的基本前提，应该正视市场经济中私权主体地位，弘扬以私权为基础价值性导向，权利本位同样应该成为构设土地承包经营权制度的价值取向。

（一）土地承包经营权制度要以尊重私权利为本位

农村土地承包经营权似乎关注社会本位，其作为农村社会保障的一种替代而存在，但作为社会保障是国家为公民提供的一系列基本生活保障，涉及的是全体公民的经济利益，从某种意义上保障的是公民的生存权，是从社会生活的角度出发，为维护社会秩序、社会正常活动而提出的主张或愿望。因此，土地承包经营权承载的社会保障功能体现的是社会成员“总有”之利益，即公共社会而不是某个具体的人的利益，而且，就该社会保障的内容而言，不仅涉及到社会秩序，甚至影响到社会公德，不仅关系到现在的集体经济组织的成员，甚至影响到下一代。社会利益一旦被法律确认，就会转化为权利。相应地，利益主体变为权利主体，而公众在法律上是一个虚拟的主体，不能成为权利的承担者，因此，利益主体发生变化具体化为个人利益。[8]物权法本位是私主体利益为中心的权利本位，社会公共利益尽管是不特定多数人所组成的群体中每一个成员都可能享有的，但毕竟不是某一单独个体之专有利益，更不是个人利益的总和或最大化。如此一来，土地承包经营权制度设计以社会利益作为立法本位将有违私权崇尚权利本位之嫌，我们不应强调其具有社会保障、促进农业现代化的价值取向。应该以集体经济组织中的农民私权利为本位，尊重、保护农民的私人利益和自由意志，激发每个社会成员的创造力。正如权利本位是何等的重要，如果辅之以所谓的社会本位，则易使人们产生对权利本位的误解与怀疑，为权利本位的确立制造障碍，二则为统治者推行义务本位，限制和剥夺私法主体的权利提供堂而皇之的借口。[9]

（二）包容土地承包经营权制度价值取向的政策背景

我们倡导在土地承包经营权制度的建构或完善过程中，应该奉行权利本位，弘扬私人利益，这并不代表着立法者对农村土地在社会发展过程中和制度变迁的长河里所发挥的社会保障意义视而不见，作为立法者无法回避的是土地的社会功能在现实中处于首要位置上，必须予以优先考虑。[10]土地承载的社会功能是通过我党和国家若干政策而逐步予以体现的，现行关于农村土地承包经营权流转相关法律规范的立法目的很大程度上是对现实中长期存在并为相关农地政策所规范的流转行为和方式在法律上的稳定化,这从《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》的立法目的中即可窥见一斑。当法学家们理解或争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是疑难案件中,当本文与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时,他们使用的不是作为规则发挥作用的标准,而是作为原则、政策和其他准则而发挥作用的标准。[11]因此，以特定的农地政策作为农村土地承包经营权流转制度构建的基础的做法是由我国长期以来的立法传统所决定的,是独具中国特色的农地法律规范形成方式。对农村土地承包行为的规制，主要是通过在农业、农村经济发展的各个时期发布的一系列农业综合性政策进行调整。这些综合性政策，更多的是从社会发展的角度，为维护社会利益，或为保障农民的生存发展，或为加强农村集约化规模经营，或促进农业现代化，在很大程度上影响了我国农村土地承包经营制度构设的方向和基本理念。实际上，即使作为私法神圣的民法或者物权法，在权利和个人本位的前提下，带些社会顾虑的原则，也要考虑到社会性，这里的社会性充其量只是次位，而不应是本位。唯有如此，包括物权法的民法作为私法的主干才可与所谓的社会法、公法之社会、国家本位性视角相制约、相抗衡，达成整个法律体系的和谐平衡。[12]因此，在设计土地承包经营权制度中，也应顾及该制度体系中包容偏重社会公共利益的些许原则和规则，只不过这些理念不应成为立法的主流观念和精神，仅仅是次位而已。

（三）土地承包经营权制度价值取向的“社会化”调整

我国农村土地上多种利益并存，土地承包经营权制度的发展过程正是这些利益冲突协调与选择的过程。众学者对其价值的认识，也是对土地承包经营权法律关系中存在的各种利益选择的过程。实际上，对某一社会关系的调整，就是对冲突的各方利益取舍，在同一法律体系下，或同一部门法中，甚至同一法律规范下，在不同程度上都会存在冲突，如何解决，则是研习法律者或立法专家的恒常追求。在土地承包经营权制度体系中，具体的法律规则调整不同的社会关系，其中存在的社会利益、公共利益、集体利益、国家利益、个人利益等，作为土地承包经营权制度设计的本位在于弘扬权利本位，尊重个人利益，以此来架构制度体系。作为立法的宗旨和精神，它

只说明大多数情形下本该如此，在任何一部法律制度中，利益冲突无法避免，我们说权利本位，并不代表在调整冲突的所有利益各方时千篇一律向个人利益倾斜，即不乏在有些情况下，土地承包经营权中某些具体规则应当选择社会利益或公共利益等而限制私人权利自由。毕竟，在物权法下的土地承包经营权制度如同其他物权法制度一样，存在社会化的趋势，但并不能淹没在社会化的大潮中，其本身并没有发生彻头彻尾的变化，法律的发展已不是诸法合体，不同情况当由不同原则及至不同本位和价值取向的法律去调整，这当是法律人乃至普通市民或公民的共识。对社会利益或公共利益的选择和尊重，若还不能到位，则由所谓的社会本位及至国家本位的社会法、经济行政法等公法去调整。[13]因此，在土地承包经营权制度的制定过程中，应该顾及到国家基本经济制度的稳定、限制农民私权自由来保护稀缺、不可再生的农地资源等方面的利益，在具体规则设定时，要求土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（2）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；……（3）受让方须有农业经营能力……”，规定采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”等。[14]我们姑且不去争议这些条款是否具有合理性，仅从这些条款包含的用意来说，立法者选择的价值取向则非私人的权利。即便如此，我们不能因此就认为土地承包经营权制度的价值取向是为社会利益或公共利益，不能将社会保障、发展农业生产、保护农地资源等作为制定土地承包经营权的宗旨。

所以，定好土地承包经营权制度构设的本位，我们不再以土地为农村社会保障的载体作为立法者构设的价值理念，应当回归土地承包经营权是私权的神圣地位，彰显权利本位，以之决定该制度的价值取向和基本原则，以之为前提来架构基本体系，定出具体规范，利于把握土地承包经营权的宗旨和精神。

四、土地承包经营权制度的价值理念：实现正义与效率

传统大陆法系讲求体系和逻辑，将法律事实概念化、类型化，然后借着解释去实现规范目的和立法者的价值判断，因此，法律概念有所谓“价值储藏”的功能。[15]从物权法体系而言，其本身高度的类型化与体系逻辑完整使然，物权法本身对正义和效率的追求渗透在土地承包经营权制度之中。

（一）尊重农民权利，保护农民利益，体现法律制度对正义的追求

要充分保护农民利益,必须赋予农民完整的土地财产权。物权法承认承包经营权为物权，这表明其是一种长期稳定的财产权利，不是一种短期的财产利益，法律上之所以给承包经营者物权地位，就是要保护其长期稳定的合理期待利益。[16]

1.土地承包经营权制度是归属性正义

现代产权理论认为产权是一种社会契约,是实际中行使的权利。其具体实现主要在三个要素:使用权要明确,收入的享受权要明晰,转让要自由。财产权利归属的确定，对于促进财产及所有权权能的转移，使主体更有效地利用各种资源，具有决定性的意义。[17]

正义是社会主义制度的首要价值，正义包括归属性正义，归属性正义是给予每个人按权利属于他自己的东西并把他真正所是的东西赋予他。[18]在物权法中确定土地承包经营权的地位，就是要给予农民将属于他自己的东西真正赋予他，即使没有所有权的使用者也应通过法律的规定拥有所使用财产的完全产权。因此，作为土地承包经营权制度的价值理念，所体现的正是一种归属性的正义。

2.社会保障是对分配正义的维护，并非物权法追求的归属性正义

正义还包括分配正义，所谓分配正义，是指“正义的应用范畴是财物，而正义的作用是妥善‘分配物品’，并建立适当的规范以限制财物占有欲。[19]但是，笔者认为，作为物权法基础的正义原则上不能是分配正义，只能是归属性正义。只能是一种如白舍客所言的“归属性正义”。

尽管有学者认为，坚持土地承包经营权保障性质，那么公平与正义则是第一位的，应当实行“人人有份”、“成员平等”的分配方案，以实现社会保障基本的公平与正义。[20]选择农村土地对农民的生存保障价值目标，就必然奉行“需要就是权利”的价值理念，与此相适应，无偿取得、人人平等、不重复享受、禁止流转、权利基础消失权利也应当随之消灭等这样一些规则，便构成了承包土地使用权社会保障性权利制度的基本特征。[21]

从社会保障的理念上说,社会保障权属于生存权范畴,具有平等性，坚持社会保障的价值取向要解决的是农民最终全体平等获得一种生存的结果，或者保证个个拥有土地获得财物数量的多寡，这是一种结果上的平等，其旨在实现的却是分配正义。由于物权法原则上旨在实现归属性正义而非分配正义，因此，这种试图让土地承包经营权制度扮演财富分配角色的观点是不妥当的，不能基于结果平等、实质正义的政策考量而刻意进行规范设计。

3.区分私益性和公益性，体现物权法对私益的保护

建立农村社会保障体系就是要改变农村现行的以土地保障为核心的非正式制度安排，不再一味的强调农村社会保障对土地的依赖性，对农村土地发挥社会保障作用要有一个正确的认识。农村土地体现了私益性和公益性的结合，土地的私益性，不仅包括以土地作为确保生活或生存的生存性利益，还包括土地使用人或所有人将土地作为资产加以保有或利用的财产性利益。就土地的社会保障功能而言，从土地本身蕴含的私益性出发，在某种程度上可以理解为对农民私人利益的保护，我们若强调土地制度以社会保障或农业现代化等为价值取向，则是将土地本身的私益性和公益性连同一体，偏重于土地的公益。故物权法中通过对土地承包经营权地位的确认，本质上应是对农民个人和土地之间的支配状态的确认和保护，由于主体对土地的持有是有权利的，也就具有伦理上的正当性，它允许各个主体独占对土地资源的享有，亦即各个主体不仅可对一定资源享有利益而且可以排斥他人对其利益享有的干涉与侵犯。

因此，为实现上述价值目标，在物权法中规定了土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。土地承包经营权人有权按照自己的意愿，将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转的规定，同样的，应赋予土地承包经营权人在土地征收中作为一方当事人的地

位,土地承包经营权人理应有权参与“征地的补偿标准、安置办法”的确定,最大程度上尊重农民的意愿。

（二）实现物尽其用，提高土地的利用效率

1.土地承包经营权的设定蕴涵效率

波斯纳提出了判断财产权制度效率的三个标准：财产权的普遍性、财产权的排他性、与财产权的可转让性。凡是越符合这三个标准，财产权就越有效率。换言之，物权的排他性、可转让性越强，财产有主亦即成为物权标的物的现象越普遍，物权就越有效率。土地承包经营权是一种实实在在的财产权,是对承包土地进行生产经营的自主权利。土地承包经营权具有的诸如排他性与绝对性之类的特性，而农民对土地使用的排他性越强，对土地的利用效率则越高，法律赋予农民对承包土地的排他性使用、收益或处分，显然是为了创造有效率利用土地资源。而且，土地承包经营权的排他性越强，土地使用上发生的转让性则越有效率。

2.土地承包经营权主体规则的设定体现效率

要实现财产权利用效率，还有一个经常被学者所提及的标准，那就是财产权人的支配自由。法律规定农村土地所有权的主体是“农民集体，但这种由集体农民共同共有的产权制度，是无法明晰农村集体所有权主体。而且，以影响财产权效率的标准来衡量这种共同共有的财产权，在共有人支配共有物时要受其他共有人的意志或利益的制约，其实是较无效率的。因此，从我国农村土地1978年安徽凤阳小岗村18户农民的“大包干”实践一直到现在，都将土地承包经营权主体规则的设定来实现集体土地所有权与使用权的分离，便成为农村土地制度改革的一条主线。以此为理念，在物权法确定土地承包经营权的用益物权地位，就是要在土地资源的利用上保证农民基于成员权的身份可以单独的使用自己的土地,在保证农地集体所有权的基础上保证了农户的独立经营权。

3.土地承包经营权流转规定的设定彰显效率

从理论上讲,不再让农村土地直接承担农民的生存保障社会责任,不仅不会损害农民的根本利益,而且还会由于承包土地利用物权的建立而极大地提高土地利用效率,最终改善农民生存状况和社会保障水平。[21]理所当然，法律制度的目的不仅在维护个人自由，更在于促进资源的有效运用，以增进社会效益。[22]土地承包经营权的流转制度的设定能最大限度的实现财产权效率，农民通过转让土地承包经营权获得土地的财产性收益，对于受让人而言,得到的是用于农业生产的权利。受让人可以通过土地流转将分散的土地适当集中，农业的发展才会有集约化、规模化的前提条件，为农业现代化创造基础。只有这样，才会实现土地资源的优化配置，极大地提高土地利用效率，实现土地最大效益。

（注：本文系湖南省哲学社会科学基金项目“物权法视域下土地承包经营权流转制度创新研究”，基金主持人：黄周炳，项目编号：12YBA015）

参考文献：

[1]卓泽渊.法的价值论[M].北京：法律出版社，1999.51.

[2]柴晓宇.社会保障视野下农村土地制度完善之思考[J].东方法学，2010，（1）：56.

[3]郭平.土地承包经营权流转的核心价值[J].沈阳师范大学学报（社会科学版），2007，（4）：152.

[4]彭真明.《物权法》视野中的农地问题——农地立法价值取向的多元与一元[J].江汉论坛，2008，（9）：88.

[5]王晓慧.土地承包经营权的性质与制度选择[J].当代法学，2006，，（4）：68.

[6]丁关良：物权法中土地承包经营权条文设计研究[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2005，（3）：50.

[7][日]星野英一.民法解釈论序說[G].民法论集·第一卷.[M]东京：有斐閣，1970.

[8]吕忠梅，廖华.论社会利益及其法律调控——对经济法基础的再认识[J].郑州大学学报，2003，（1）：107.

[9]刘凯湘.民法的性质和理念[J].法学论丛，2000，（2）：28-34.

[10]张广伟.对农村承包土地流转问题的思考[J].中国社会科学院研究生院学报，2003，（6）：56.