承诺期间要约人另订合同之所涉法律关系剖析

白 静

(哈尔滨商业大学，哈尔滨 150028)



承诺期间要约人另订合同之所涉法律关系剖析

白 静

(哈尔滨商业大学，哈尔滨 150028)

承诺期间要约人与第三人另行订立合同的效力分为有效、可撤销两种：要约未明确承诺期限的，要约人可撤销要约，另行订立的合同原则有效；明确了承诺期限的要约不可撤销，第三人主观为故意的，受要约人享有撤销权。合同有效的，通过竞价方式确定实际履行契约义务相对人，并对具有人身性质的合同，辅之以要约人选择权。至于各主体应承担的民事责任，要约人撤销可撤销要约不存在民事责任承担，第三人无论主观善意与否，亦无须向受要约人担责；受要约人被赋予撤销权的，不论其是否实际行使了权利，只要第三人主观为明知，与要约人间的责任分担就涉及过失相抵规则的运用。且受要约人行使撤销权产生的费用，可突破合同相对性向过错第三人主张。

承诺期间；撤销权；竞价；选择权；过失相抵

一、另订合同效力的分析

《合同法》第18条、19条规定，要约原则可以撤销，但撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知前到达受要约人；并排除如下情形：要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约不可撤销，并已为履行合同作了准备工作。第23条指出，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人；要约未确定承诺期限的，以非对话方式作出的要约，承诺应当在合理期限(对此法律无明确规定，通说应考虑要约到达受要约人、受要约人考虑是否承诺、承诺发出到达要约人共需时间)内到达。显然，要约未明确承诺期限，且不存在19条第二款规定情形的，要约人可撤销要约；即使要约人于合理期限内，与第三人就同一标的物另行订立合同，该合同原则为成立并生效，原因在于只要撤销要约的通知符合前述法律规定的条件，要约的法律约束力即归于消灭，无理由否认该期间要约人与第三人另行订立合同之效力。但若要约明确了承诺期限的，要约人与第三人另行订立合同的效力则须基于其他法律条款、学术理论作出判定。

受要约人基于明确承诺期限的事实作出一定投入，而合同之债尚未形成的，援引《合同法》第42条缔约过失责任获得救济；相对而言，若要约人与第三人订立合同后，受要约人作出承诺的，合同虽成立，但在确定了要约人实际履行合同义务相对人后，仍有受要约人竞价付出较约定更多价款(参见文章第三部分)，或无法取得合同标的物之可能，其债权易受侵害，作为相对权，只得要求要约人承担违约责任，无法通过《侵权责任法》获得救济。显然，现行法律制度悖于受要约人订立合同意在获取标的物的目的。且当受要约人未有损失时，前述规定缺乏适用性，而确定的承诺期限作为要约人为达到强化受要约人信赖于己的目的而施加于己身的一种限制[1]52，确使受要约人具有区别于其他一般要约之信赖利益。故另行订立合同的效力判定应兼以受要约人之订约意图及前述利益维护为底线。

如前所言，承诺期间要约人与第三人另行订立合同致使受要约人被侵害的利益包括但不限于债权。依《合同法》52条第二项，“恶意串通，损害……第三人利益”的，合同无效。暂不论要约人、第三人的主观状态，只因损害受要约人利益即使合同归于无效便有深入思考之必要。对此，有学者认为导致合同无效的事由实均可涵盖于“损害社会公共利益”当中[2]，具有合理性*参见李庆、向少山：民法领域，国家利益可归入社会公共利益加以保护。国家利益基于社会公共利益产生、存在，不应有独立或凌驾于社会公共利益之上的特殊利益；“集体”为政治意义上的概念，缺少明确法律含义，若为不特定群体利益可归入社会公共利益以获保护，如果为其他单位或企业，不应作特殊保护；以合法形式掩盖非法目的，及违反法律、行政法规的强制性规定，属于对公共秩序的违反，自应纳入到社会公共利益当中。且当事人主观非欺诈、胁迫或恶意串通，行为损害社会公共利益的，合同有效，此推论无法被证成。。具体言之，“损害社会公共利益”兼具一般规定及兜底条款双重性质，其他各项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；违反法律、行政法规的强制性规定”，属于具体情形列举，发挥着指引司法实践的作用，而无须再苛究于各项法定主、客观构成要件之设定是否合理。“公共”构成了对纯粹“特定”受要约人利益的排斥，基于此，依据前述法律规定认定要约人另行订立的合同无效不再可采。排除无效情形，合同效力瑕疵尚包括可撤销与效力待定。可撤销合同于被撤销前，已经生效；撤销权消灭时，合同确定有效。效力待定的合同虽已成立，但合同效力的确定取决于他人是否同意。用一句话可形象地表述二者的区别：合同的生效是否以权利的行使为原则。限制行为能力人、无权代理人、无权处分人订立的合同之所以效力待定，根源在于行为主体与追认权人的分离，此致使权利人往往无法有效知悉合同本身，若以追认权行使为例外，会加重权利人的负担，而受要约人对于要约人与第三人另行订立的合同却不存在此类问题；且合同可撤销，给予了受要约人斟酌以决定是否维持合同效力的权利[3]，体现了当事人的要求；并在不违背国家意志的前提下，缩小了合同无效制度适用范围，维护了市场交易的稳定性。综上，针对承诺期间要约人另行订立的合同，应赋予受要约人以撤销权[4]。参照适用《合同法》第54条、55条、56条的规定，被撤销的合同自始没有法律约束力，受要约人为承诺的，合同生效，其获取合同标的物之订约意图自可实现；撤销的对象是意思表示不真实的合同，不以实际损失为要件，当且仅当受要约人的信赖利益受损时，其仍享有合同撤销权。

但受要约人撤销权的享有不具有必然性。前已提及，合同未成立的，受要约人受保护的为信赖利益，对此类利益的维护，《合同法》第42条列举如下情形“假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情报；有其他违背诚实信用原则的行为”；我国台湾地区“民法”亦规定“故意以悖于善良风俗之方法加损害与他人者，应负赔偿责任”[5]；即均要求行为人主观上具有故意。分析《合同法》52条第二项，于承诺期间另行订立合同的场合，是否应进一步达到要约人与第三人恶意串通的程度,此须理清合同无效之制度背景的转变。我国市场经济体制的逐步建立，使得当事人的意思自治日益愈受重视，合同无效的立法精神也由权力扩张向权力限缩演变[2]。为使合同得以生效，52条将当事人的主观状态上升为了“恶意串通”；如前段所设定，当合同“损害特定第三人利益”由无效转为可撤销时，同时实现了与此制度目的相脱离。而42条规定的诚实信用原则，作为经济活动的基本准则、商业社会的基本伦理，要求民事主体在民事活动中应当心存善意、诚实不欺,在不损害他人利益的前提下追求自己的利益[6]；于明确承诺期间内，第三人明知受要约人享有区别于其他一般市场利益之强化承诺资格，而与要约人订立合同，行为显然已悖于诚信，足以认定为对利益的侵害。受要约人为承诺的，合同有效成立，虽其债权有受侵害之可能，但受要约人绝对撤销权的赋予，会突破债权的平等性，数个债权人对同一债务人先后发生数个债权时，效力是平等的，故仍须以主观故意违背诚实信用原则作为问题解决路径。

第三人主观故意的判定与要约人对受要约人发出要约的时间密切相关。为图阐述之简洁、明晰，先行设定参与两合同订立的当事人分别为甲、乙，甲、丙。甲向乙发出要约，又于该要约承诺期间内与丙订立合同，即乙为受要约人，丙为第三人。具体情形可详列如下：

第一,甲在两合同中均为要约人：甲向乙、丙同时发出要约；甲向乙发出的要约先于丙；甲向乙发出的要约后于丙。

第二，甲与乙订立的合同中甲为要约人，与丙订立之合同中甲为受要约人：丙向甲发出要约的到达时间与甲向乙发出要约的时间同步；丙向甲发出要约的到达时间较早；甲向乙发出要约的时间较早。结合前文论述，无论甲为要约人或受要约人，若甲向乙发出的要约为可撤销要约，乙之承诺存在不确定性，不宜将负担强加于丙，无须赋予乙以可撤销权。若要约具有不可撤销性，甲为要约人，甲向乙、丙同时发出要约或甲向乙发出的要约后于丙，因不存在主观故意适用可能，故仍采前述处理规则；甲向乙发出的要约先于丙，如丙明知乙所受要约之不可撤销性，而仍为合同之订立，适用合同的可撤销制度；甲为受要约人，以发出要约时间为准，乙可撤销权的享有也仅限于甲向乙发出要约时间较早的情形。如此，一方面使得权利人对可让与权利进行处分的权限，非以法律行为排除或限制；另一方面，利于交易的顺利进行，避免因不确定的利益而对市场经济的发展形成阻力。

二、合同履行相对人的判定

该部分探讨以要约人与受要约人、要约人与第三人订立的合同均有效成立为前提。若撤销要约的通知未在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，或要约具有不可撤销性，则要约人与受要约人签订的合同原则有效成立；受要约人不享有撤销权或其未在法定期限内行使撤销权，且要约人与第三人订立的合同不存在其他无效事由的，合同有效成立。须指明的是，此时要约人与第三人于受要约人明确承诺期限内另行订立的合同因已经过受要约人行使撤销权阶段的筛选，第三人基于合同所享有的债权与受要约人的权利地位平等。

以尚未发生物权变动的多重买卖为例，确定数个债权的履行顺序或实现顺位，理论上主要有以下几种处理方案：(1)出卖人选择说。即基于意思自治理论，由出卖人根据个人的意思决定如何履行合同的债务。(2)先行支付价款说，实质属履行在先说。(3)合同成立在先说。按照合同成立时间或生效时间的先后确定债权实现顺位[7]。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条、第10条采取了第二、第三种学说。(4)竞价购买及变价受偿说。即在数个买卖合同均依法有效且买受人皆未取得标的物的所有权，亦无优先因素情形下，在自愿的基础上由法院与各买受人协商，通过竞价的方式确定标的物的归属，竞得人所支付的价款按比例偿付其他买受人的债权；协商不成或数个买受人之间形不成竞价的，可以拍卖、变卖标的物，根据各买受人付款的数额和应得的赔偿金数额按比例分配所得价款[7]。

出卖人行为已然违背诚实信用原则，仍赋予其履行相对人选择权，于理不合；且出卖人选择与第三人订立合同，往往是基于自身利益考量，一旦赋予其选择权，其一般会向第三人交付标的物，而对其他当事人承担违约责任，因在买卖合同中违约导致的损害相对较小，除非当事人对违约金或定金作出约定，否则要约人承担的违约责任少之又少。从便于实践操作角度言，采先行支付价款或合同成立在先方式确定债权履行顺位虽具优势，但明显违背了普通债权的平等性原则，缺乏制度理论根基。就竞价购买及变价受偿说，各个买受人均享有平等竞争而获得标的物所有权的机会，有可取之处，但亦存在欠缺有待解释、完善：由价高者得，并将竞得人所付价款按比例对其他买受人的债权进行偿付，存在竞得人分担出卖人违约责任之嫌；依《合同法》现有规定，虽竞得人获得了标的物所有权，因竞价往往导致竞得人支付超出约定价款的数额，出卖人此时亦构成违约，系对合同约定价款之违背，但违约责任的承担又会导致竞价制度形同虚设。在要约人与受要约人、与第三人订立合同均有效成立的场合，受要约人、第三人就参与竞价获取标的物或要求要约人承担违约责任有选择的自由，当投入到竞价中时，意味着对价格变动的默许，一旦竞得标的物，双方当事人已就合同内容变更达成合意，无所谓违约；对于其他交易相对人，要约人应依约定或法定承担相应责任，而非直接将竞得人所付价款按比例偿付其他买受人。

以上论述皆围绕买卖合同进行，对类似买卖合同的其他纯粹财产性质的契约，其履行顺序的判定自可参照适用前述论证规则，但除此之外的其他合同则不可一概而论。劳务合同中要约人实际履行合同义务之当事人确定，除应考虑所支付报酬高低外，同时辅以要约人选择权为宜，因此类合同具有人身性质，一律采“价高者得”方式确定可获得实际履行的相对人存在不合理之处；且法律机械采报酬标准，反而不利于合同的高效履行。

三、相关民事责任的承担

要约未明确承诺期限的，要约人撤销对受要约人发出的要约，不存在民事责任承担问题。其一，《合同法》第19条，意在保护相对人的信赖利益。在先前部分所列情形中，要约人既有撤销权，必不存在19条规定情形，即使受要约人为履行合同作了准备工作，只要要约人不满足《合同法》第42条规定之主、客观条件，法律也无须对要约人过分苛责。其二，信赖保护，指在交易中，一方对来于另一方的意思外观或重要交易事实的真诚相信，应得到保护的原则。信赖保护的适用条件依其法律效果的不同，可分为两种类型：发生期待利益保护的信赖保护与发生信赖利益保护效果的信赖保护。其中后者应当满足以下条件：表意人向相对人作出了确定的意思表示；相对人对表意人的意思表示发生了合理信赖[1]32。要约人发出的要约依照法律的规定既可撤销，则该意思表示具有不确定性，自无法满足信赖保护的适用条件，即使符合第42条规定的缔约过失责任中损失这一要件。基于相同理由，无论第三人主观为善意或恶意，其亦均无须对受要约人的利益受损担责。综上，此时受要约人自担因要约撤销所造成的损失。当然，要约人存在42条列明情形的除外。

要约明确承诺期限，受要约人行使撤销权的(第三人主观故意应由受要约人举证。若由第三人举证，则会导致即使其主观为善意，仍需承担举证之累的后果。如此，会增加交易成本，阻碍市场经济效益)，要约人与第三人所订合同归于无效。其法律后果适用《合同法》第58条，合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因受要约人享有撤销权以第三人主观故意为前提，要约人于不可撤销要约之承诺期间另行订立合同亦有过错，运用过失相抵进行处理。要约人与受要约人、要约人与第三人所订合同均有效成立，且皆未发生物权变动的，采竞价购买方式确定要约人实际履行合同义务之相对人。竞价结果无外乎两种：受要约人为竞得人，于此场合，要约人须向第三人承担违约责任；第三人为竞得人，违约责任相对方为受要约人。结合文章第一部分，受要约人不享有撤销权的，要约人对受要约人、第三人之违约责任承担采一般处理规则即可。若受要约人为撤销权利人，第三人主观上存在过错，适用过失相抵；受要约人未行使撤销权的，导致了与第三人竞价后果的发生，进而增大了要约人无法对其交付合同标的物的可能性，因此，从违约角度言受要约人的行为作为助力存在，但权利人对是否行使权利有选择的自由，加之要约人对违约预见之可能，此处违约责任宜以通常方式确定。综合上述，第三人为竞得人的，要约人对受要约人所担责任不涉及过失相抵规则的运用；而要约人对第三人之责任判定，以第三人主观故意为界分标准。第三人明知受要约人之确定承诺地位，仍与要约人订立合同，足以推定其对受要约人撤销合同及合同虽有效成立但无法获取标的物之预见可能，其对自身损失原因力方面，较要约人更大，故当事人就合同责任承担未为明确约定的，法院依职权甚至可免除要约人的赔偿责任。

受要约人行使违约责任请求权及合同撤销权所生费用，要约人当然为义务人或责任人，但于第三人主观存在过错场合，受要约人是否可直接对其为主张？前已提及，赋予受要约人以撤销权，原因在于要约人与第三人所订立合同有害于受要约人确定性的信赖利益，即契约内容涉及当事人之外的特定第三人，那么，基于其所生撤销权之行使费用自可突破合同相对性，要求要约人或第三人为全部偿还。而要约人对受要约人承担违约责任，发生于受要约人无撤销权或未行使撤销权情形，受要约人竞价失败所生违约责任请求权自始未突破债的相对性，因此违约责任只得请求要约人承担。

[1]朱广新．合同法总则[M]．北京：中国人民大学出版社，2008．

[2]李庆．论无效合同的判定及其处理[D]．郑州:郑州大学，2005．

[3]冀诚．合同法：规则与原理[M]．北京：北京大学出版社，2013：178．

[4]向少山．论无效合同的认定[D]．成都：西南财经大学，2012．

[5]王泽鉴．侵权行为法[M]．北京：北京大学出版社，2009：173．

[6]李建华．民法总论[M]．北京：科学出版社，2007：28．

[7]刘保玉．论多重买卖的法律规制——兼评《买卖合同司法解释》第9、10条[J]．法学论坛，2013，(6)．

[责任编辑:刘 庆]

2015-09-10

国家社科基金一般项目“服务业消费者权益的民法保护研究”(14BFX076)；哈尔滨商业大学研究生创新基金项目“论人格权的积极权能”(YJSCX2014-300HSD)

白静(1990-)，女，山西和顺人，2013级民商法学专业硕士研究生。

D913.6

A

1008-7966(2015)06-0070-03