审前羁押程序控制探究

2015-03-26蓝向东

河南社会科学 2015年8期

蓝向东

（北京市东城区人民检察院，北京 100062）

一、我国审前羁押制度存在的问题分析

（一）侦查阶段刑事拘留制度的问题

一是拘留对象的扩大化。我国虽未明确规定采取拘留前置主义，但是绝大多数由公安侦查机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人已经被采取刑事拘留措施并处于被羁押状态。然而，我们通过侦查机关提请批捕案件的不批准逮捕率来看，有相当一部分刑事案件犯罪嫌疑人属于不构成犯罪的情况。以北京市A 区检察院为例，2014年1月至9月，该院受理侦查机关提请批准逮捕的已经刑事拘留的犯罪嫌疑人1288 人，逮捕1019 人，作出不批准逮捕255 人，其中不构成犯罪不捕85 人，证据不足不捕57 人，无社会危险性113 人。从以上数据看，不构成犯罪而被刑事拘留的人占拘留人员总数的6.59%①。这说明刑事拘留措施有被泛用甚至滥用的危险。

二是拘留期限的最大化。为了防止对拘留的人提请批准逮捕出现不必要的拖延，《刑事诉讼法》第八十九条根据案情复杂程度和侦查工作需要，将提请批捕的时间划分为三个层次，即3 天、7 天和30天。但实际上，司法实践中出现了明显违反立法精神的做法，30天成为提请批准逮捕期限的常态，而7天内提捕的情况甚少，3 天内提捕的几乎没有。出现这样情况，除了司法实践中，一些基层公安机关现案侦办压力大，本身难以在短时间内查清案情之客观原因外，更为主要的原因，是人为地扩大适用“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”的条件，对于那些偶犯、单独犯罪也适用了上述条件②。

三是不当拘留的行政化。公安侦查机关对于检察机关不批准逮捕的拘留案件的处理，通常有转为劳动教养或行政拘留两种解决方式。在劳教制度废止之前，犯罪嫌疑人已经被刑事拘留但被检察机关作出不批准逮捕的，往往由公安机关直接作出劳动教养的决定。劳教制度废止之后，对于不捕的犯罪嫌疑人往往采取“倒裁”的方式，即倒签日期对嫌疑人作出行政拘留处罚的决定③。尽管这种“无奈之举”并不针对所有在押但不捕的犯罪嫌疑人，但是这种由刑事拘留强制措施转化为行政处罚的做法在司法实践中十分普遍。

（二）我国逮捕制度存在的问题

我国逮捕制度在执行过程中反映出的最为突出的问题是高逮捕率，换言之，是强制措施的比例原则未能得到很好的贯彻，实际上出现了以逮捕为常态，以取保（释放）为例外的情况。基于最高人民检察院历年工作报告提供数据分析得出，1990年至2009年全国检察机关批捕率为93.6%，其中普通刑事犯罪案件的批捕率为94.84%，职务犯罪案件的决定逮捕率为68.16%。普通刑事犯罪逮捕率在之后的五年略有下降，为89.09%，但仍然保持了相当高的比率。

毋庸置疑，功能的异化和泛化是逮捕措施扩大适用的主要动因。具体而言，致使高逮捕率的因素包括以下几个方面：一是《刑事诉讼法》对逮捕必要性的规定不甚明确，导致批准和决定逮捕的机关难以准确把握逮捕必要性标准，而在实践中出现“构罪即捕”的情况。二是羁押性强制措施的替代措施少。实践中，由于取保候审并不是嫌疑人被告人的一项诉讼权利，而只是司法机关的一项侦查、起诉期间拥有的强制措施权力，因此，实际上是否决定取保候审完全取决于司法机关，绝大多数案件由于侦查需要没有使用取保候审措施。监视居住多数在指定场所进行，实际上成了变现羁押。加之监视居住要花费大量的人力财力物力，因而五种强制措施中，该项强制措施使用率最低。三是侦查机关并不是将所有案件的犯罪嫌疑人都提请检察机关审查批捕，而仅将他们认为符合逮捕条件的嫌疑人提请审查批捕，因此较高的逮捕率并不足为奇，而恰恰说明侦查机关掌握的逮捕标准和检察机关掌握的逮捕标准大体上是一致的④。

（三）我国审前羁押期限制度存在的问题

一是办案期限与羁押期限不分。办案期限与羁押期限同时计算，换言之两者相伴而生，是我国办案期限和羁押期限制度的一大特点⑤。基于绑定计算原则，对于嫌疑人、被告人在押的案件，办案期限延长必然导致羁押期限延长。《刑事诉讼法》并未确立迅速审理原则，因而在司法人员传统的观念中，只要在法定的办案期限内结案就可以，并无不得拖延办案的意识。除了这种传统观念上的因素外，一个办案人员同时办理若干起刑事案件的情况是普遍存在的，加之《刑事诉讼法》新增的若干程序必须在原有办案程序的基础上履行，都无形中增加了办案人员的工作量。凡此种种，使刑事案件办案期限最大化成为常态，这种常态也直接导致了羁押期限最大化。

二是重新计算羁押期限或不计算羁押期限程序启动的任意性。根据《刑事诉讼法》的规定，重新计算羁押期限主要针对侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，犯罪嫌疑人身份不明，对犯罪嫌疑人做精神病鉴定等三种情形。但在司法实践中，上述三种“特别程序”，在实践中均有被滥用的危险。以司法精神病鉴定为例。《刑事诉讼法》第一百二十二条虽规定“作精神病鉴定的期间不计入办案期限”，但未予明确诉讼中止的起讫时间，加之《司法鉴定程序通则》对精神病鉴定的时限又作出了弹性规定，从而给办案人员运用精神病鉴定程序“借用时间”留下了操作空间，导致部分案件办理期限过长，严重影响诉讼效率。

三是退回补充侦查的滥用问题。毋庸置疑，由于退补侦行为能够导致办案期限延长，也就带来羁押期限的延长。此类现象被一些学者认为是司法实践中的“隐性羁押”⑥。在司法实践中，退补侦权力行使过度，既有可能因为检察机关客观存在的案多人少、办案压力大，一些办案人员采取退补侦的方式实现“借时间”、缓解办案压力导致，也有侦查人员通常对已经逮捕羁押的案件的退补侦缺乏继续补充侦查的动力，甚至敷衍塞责。

四是改变案件管辖导致的办案期限延长。《刑事诉讼法》对侦查中改变管辖的案件能否重新计算羁押期限未予明确，但实践中却不容回避。在司法实践中，存在由于管辖问题而出现羁押期限延长甚至超期羁押的情况。如基层检察院审查起诉过程中，认为该犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚，而将案件移送上级检察院审查起诉。上级检察院在审查中发现证据不足，若干起重要犯罪事实难以认定，而认为不应属于本院管辖，遂将案件转回移送检察院办理。此期间，法定的办案期限已然耗尽。这种“程序倒流”的情况在实践中时有发生，并成为超期羁押的重要原因之一，人为地延长了羁押期限，造成司法资源的浪费⑦。

二、审前羁押的一般原则

审前羁押涉及公民人身自由权利，因而为避免非法和任意羁押，羁押权力应受到严格的控制⑧。回应上述审前羁押存在的严峻形势，有必要遵循程序控制的基本原则，笔者认为，审前羁押除了应遵守程序法定原则、无罪推定原则、比例原则、令状原则和救济原则等基本原则外，为确保上述原则的落实，还应建立逮捕与羁押分离、办案期限与羁押期限分离以及迅速审理等一般原则。

（一）确立逮捕与羁押分离原则

如前文所述，虽然我国并没有明确逮捕的拘留前置主义，但是实践中绝大多数公安机关提请审查逮捕的案件属于对嫌疑人采取刑事拘留强制措施的案件，取保候审后变更为逮捕措施的仅为少数案件。在检察机关侦查的职务犯罪案件中，刑事拘留后逮捕的案件所占比例较大，取保候审和指定居所监视居住的案件转为逮捕的案件也非常少。由于没有实行逮捕和羁押分离制度，实际上一旦逮捕即意味着对嫌疑人、被告人实施羁押。

实行逮捕与羁押分离是世界上多数国家通行的做法⑨。采取这一做法有以下几点好处：一是采取令状主义，逮捕后不一定羁押，而是对逮捕的合法性和羁押的必要性进行审查后，决定是否羁押，有利于比例原则的落实；二是逮捕后不立即羁押，而是设定要求被逮捕人必须遵守的相关条件，使逮捕成为一把高悬在嫌疑人、被告人头顶上的利剑，在迫使其遵守释放附条件方面发挥了现实的作用；三是逮捕后不立即羁押，为羁押必要性审查留出了空间，有利于保障嫌疑人、被告人充分行使辩护权；四是逮捕和羁押的分离，还可以解决国际追逃中法律冲突的尴尬。根据国际惯例，国际刑警组织发布红色通缉令必须以申请国提供对嫌疑人的逮捕证为前提，而我国的司法实践中，对于未到案的嫌疑人批准逮捕的做法似于法无据，因为《刑事诉讼法》要求在审查逮捕时对于重大、疑难复杂案件，应当讯问嫌疑人⑩。

（二）确立羁押期限与办案期分离原则

羁押期限依附于办案期限，是超期羁押的根本原因。鉴于司法认知的局限性，查清不同案件事实真相所需要的证据和时间是存在差异的。《刑事诉讼法》对与普通刑事案件的办案期限的规定，并不完全适用于疑难复杂案件，这也是法律规定办案期限延长或重新计算办案期限的主要原因之一。刑事强制措施的诉讼保障功能和人权保障功能，在刑事侦查和起诉以及审判阶段，孰重孰轻各不相同。在侦查阶段，基于调查取证的需要，对犯罪嫌疑人采取羁押性强制措施可能是侦查机关首先要考虑的因素，但是随着诉讼程序的递进，审查起诉阶段和审判阶段，收集证据和查清案情的紧迫性逐渐减弱，如果能够确保嫌疑人、被告人按时到庭接受审查或审判，那么，羁押已不是必不可少的强制措施。换言之，羁押的期限应与办案期限剥离，从保障人权的角度出发，应该尽量少羁押、短羁押，而办案期限的确定应取决于案件的性质及其侦查的难易程度，两者的决定因素是不同的⑪。笔者认为，侦查羁押期限应作严格的限制，如果期限届满，应该对嫌疑人、被告人予以释放或者变更强制措施。但是对于疑难复杂的案件，如涉众型经济犯罪案件、跨国境犯罪案件、涉黑案件、恐怖犯罪案件等，应该设定特殊的、比普通刑事犯罪案件更充裕的办案期限。尽管，《刑事诉讼法》对于疑难复杂案件做出了延长羁押期限的规定，但是办案期限的延长同时附带了羁押期限的延长。

（三）确立迅速审理原则

迅速审理原则产生于司法效率理念，该原则要求司法人员应对案件进行不间断的审理，不得无故拖延办案期限，包括人为延长羁押办案期限，尤其是对于嫌疑人、被告人在押的案件，更应遵循这一原则。在该原则的指引下，侦查活动、公诉活动和审判活动，首先应该严格遵守法定的办案期限，其次应严格限制使用延长办案期限，尤其是要求遏制办案期限延长程序的任意启动。

但是，迅速审理原则并不要求片面地追求快，否则司法会偏离公正的价值目标。“普通程序简易审的案件用15分钟到20分钟就审完，是对效率的片面追求。”⑫基于侦查阶段取证、查清案件事实之需要，审查起诉阶段查清案件事实、决定是否公诉以及为出庭公诉做相应的准备，侦查和审查起诉均需要相应的期限，甚至准许必要的延期。庭审阶段亦然，尤其是确立以庭审为中心的诉讼模式之后，所有在庭审前获取的证据都需经过庭审质证方可作为定罪量刑的证据，因此，庭审的时间应予以充分的保障，而不能人为地缩减程序。

三、审前羁押程序控制制度设计

对审前羁押的程序控制，包括刑事拘留、逮捕的审批、决定程序和期限延长程序，还包括审前羁押的救济程序。科学、规范的程序设计，是防止羁押权滥用，防止非法羁押和任意羁押的重要的制度保障⑬。

（一）改革逮捕的审批、决定程序

审查逮捕权是一项涉及暂时剥夺公民人身自由的准司法权力，其权力运行的方式应符合司法审查的一般要求，体现出中立性、公开性和公正性的特点。完善我国拘留逮捕制度的重点是解决审查主体的非中立性和审查程序的行政化。具体可从以下几个方面进行改革：

一是审查逮捕实行主任检察官办案责任制。即除了个别需要由检察长或者检察委员会研究决定的疑难、复杂、重大案件外，其他案件一律由检察官个人负责审查、直接作出决定并对案件的质量终身负责。通过实行主任检察官办案责任制，明确检察官的职责和行使审查逮捕权的权限，去除过去实行的由承办案件的检察官通过案件审查提出捕或不捕的初始意见，然后报所在侦查监督部门处长审批，再报主管检察长决定的流水线、行政化审批模式。

二是实行逮捕（羁押）必要性审查听证。使利益各方参与到审查程序当中，充分发表自己的意见，确保结果真正体现各方的利益。羁押必要性审查听证应体现参与性、对抗性和合作性。除了嫌疑人被告人的法定代理人、辩护人参与听证程序外，最主要的是嫌疑人、被告人本人应参与到听证程序中，并对是否要求变更强制措施、能否遵守取保候审义务等发表自己的意见、行使自我辩护的权利。在羁押必要性审查的听证程序中，侦辩双方不仅可以就是否继续羁押开展示证、陈述意见和辩论，还可以在强制措施变更达到一致的前提下，就适用何种替代性措施，或者何种附带条件进行协商⑭。居中裁判的检察官在听取双方的陈述、辩论意见后，综合其他当事人如嫌疑人及其担保人的意见，最终做出决定。

三是完善羁押复查制度。《刑事诉讼法》对于捕后羁押必要性审查做了较为原则的规定，但操作性不强是羁押复查率低和变更强制措施率低的一个非常重要的因素。完善羁押复查制度，应明确以下几个方面的内容：（1）定期复查的时间，即检察机关依职能开展的捕后羁押必要性审查何时启动、启动的次数；（2）启动复查的条件，除了定期复查外，对于受理嫌疑人、被告人及其代理人、辩护人提出申请的，以及侦查机关提出延长侦查办案（羁押）期限的、羁押期限即将届满的，发现被羁押对象严重疾病、怀孕等不适合羁押情况的，发现犯罪事实不是被羁押对象实施的，应当启动羁押必要性审查；（3）对于申请羁押必要性审查一方权利的保障，包括被告知羁押的理由、辩护的权利，以及包括申请羁押必要性审查的权利以及对羁押提出抗告的权利等羁押救济权利等。

（二）严格期限延长的审批程序

在羁押期限有效控制问题上，关键是严格期限延长审批程序，防止任意启动延长程序或重新计算羁押期限。有学者主张禁止检察机关延长法定羁押期间⑮。笔者认为，对办案期限的延长，既要考虑到侦查取证和庭审的实际需要，又要考虑保障被追诉者基本诉讼权利的需要，在目前的司法体制之下，将延期办理的审查权交由法院行使，时机尚不成熟，但可以在几个方面予以完善：一是申请主体与审批主体分离，如公安机关延长侦查羁押期限由检察院审批；检察院延长侦查羁押期限，由上级检察院审批；法院延长审理期限，由上级法院决定；对于需要特别延长的案件由全国人大常委会审查决定。二是审查是否决定或批准延长侦查羁押期限，应同时对继续羁押必要性进行审查，而不能仅仅是对是否需要继续侦查取证进行审查。对于是否进行司法精神病鉴定，对专门机关启动和当事人启动鉴定均应予以适当的控制，确立启动委托鉴定法官职权化制度，充分实现鉴定的公正性⑯。三是审查的方式不能仅局限于书面审查，而应听取被羁押人及其辩护人的意见。

（三）完善审前羁押的救济程序

有权利就有救济。被羁押者的权利救济大体可以通过两个层面的制度设计来实现，一方面是权利层面，即赋予被羁押者一系列对抗非法羁押的权利，如知悉羁押理由的权利、获得律师帮助的权利（包括会见权、阅卷权、调查取证权等同时赋予律师的权利）、要求检察机关对捕后羁押必要性进行审查的权利、要求解除超期羁押的权利、要求对非法羁押进行赔偿的权利等。另一方面在审前羁押的程序救济上，应从尽快建立羁押令状制度，即相关司法机关作出拘留或逮捕决定之后，是否执行羁押，需经过司法审查程序，由检察院或法院签发羁押令方可执行，并完善捕后羁押必要性审查程序和违法羁押的赔偿制度。

四、完善审前羁押监督制约机制

（一）完善对刑事拘留的监督机制

针对我国刑事拘留在司法实践中存在的拘留主体扩大化、拘留期限最大化和拘留决定行政化问题，笔者认为应进一步完善刑事拘留审批程序和加强对刑事拘留的诉讼监督。

关于刑事拘留的审批问题，鉴于侦查活动的紧迫性和刑事拘留羁押时间的暂时性特点，可仍由侦查机关根据侦查活动的需要（如紧迫性）自行决定对嫌疑人是否采取刑事拘留强制措施，但是决定权和执行权应当分离，对刑事拘留羁押的监管活动应由中立的第三方如行政司法机关行使。

关于对刑事拘留的监督，根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，检察机关主要通过侦查监督、审查批捕活动来实现，属于事后监督。在刑事案件进入审查逮捕程序之前，刑事拘留羁押实际上是缺乏程序上的监督的。笔者认为，加强对刑事拘留羁押的合法性、必要性的监督，主要应通过加强检察机关对看守所的监督来实现。一是检察机关对于侦查机关刑事拘留羁押的情况应实时掌握，对于拘留人员入所、出所情况应实现基本信息共享；二是应赋予嫌疑人对拘留羁押合法性、必要性的申诉权，即认为自己被非法羁押、不必要羁押或因怀孕、疾病等因素而不适合羁押的，可向驻所检察官提出申诉；三是赋予驻所检察官依申请审查拘留合法性与必要性的权力，对于不适合羁押的，应提出变更强制措施或者释放的建议。

（二）完善羁押和办案期限的法律监督机制

对羁押和办案期限的专门监督是我国刑事诉讼和检察制度的一大特点⑰。这种监督体现在诉讼活动的整个过程，并在《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）（下称“《规则》”）作了专门的规定。其中最为重要的程序改革内容是新增了捕后羁押必要性审查的程序。

通过检察官居中听证作出是否变更强制措施的裁断，具有准司法审查的性质，这种方式保障了申请人和侦查人员对听证程序的参与权，其中辩论环节具有对抗的色彩，双方能够充分发表意见，听证的过程同时也是羁押或释放理由公开的过程、释法说理的过程，因此，最终做出的是否变更强制措施的意见，具有相对的公正性，容易被侦查机关和申请方同时接受。建议这种方式在今后《规则》进一步修订中予以明确规定。

此外，对于检察院依职权开展羁押必要性审查的程序启动标准还需进一步明确，如定期开展捕后羁押必要性审查的时间如何确定问题。从《规则》规定看，定期审查以“羁押期限将超过依法可能判处的刑期”为上限。这一标准可以防止出现“刑罚透支”，但仍会存在超期羁押或“刑罚透支”的风险。因此，笔者认为检察院依职权进行羁押必要性审查，应体现在以下几个诉讼环节：第一，退补侦环节，即在检察院决定将案件退回侦查机关补充侦查时，应对羁押必要性进行审查；第二，延长办案期限环节，检察院在审查延长办案期限的申请时，对于是否继续羁押嫌疑人、被告人同时进行审查；第三，审查起诉环节，该环节对于羁押必要性的审查应与事实和证据的审查同步进行，如果发现该案可能符合不起诉条件，则应当及时变更强制措施，而不必等到作出不起诉决定时才释放嫌疑人、被告人；第四，在提起公诉后，法院宣告判决前，检察院发现案件符合撤回起诉条件的，如犯罪事实不存在、犯罪事实非被告人所为等，应撤回起诉并释放被告人。

（三）建立超期羁押的程序制裁机制

刑事诉讼程序除了具有程序保障功能和权利保障两个功能外，还具有“程序自治”的品格和“作茧自缚”的效应，即一方面通过程序限制权力者恣意，另一方面是“一切程序参加者都受自己陈述与判断的约束”。

笔者认为，根治超期羁押的关键是发挥程序的自我约束功能和纠错功能，建立程序性制裁制度。对违反程序法的行为予以程序的制裁，很有可能导致实体公正难以实现，但这种制裁的目的不仅仅是对已经发生的程序性违法行为本身的惩罚，而是通过斩断程序违法的“利益链”，起到从源头上预防程序违法的作用。一旦警察、检察官或者法官的诉讼行为侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的宪法性权利，那么，该行为的性质就应被认定为宪法性侵权，而不再仅仅是一种程序性违法。由于上述程序性违法行为具有最为严重的侵权后果并足以破坏宪法秩序，故而应当适用最严厉的程序性制裁措施⑱。建立程序制裁诉讼机制，还需要其他相关配套制度，如程序性辩护制度、程序性救济制度和程序性违法责任追究制度等。

注释：

①数据来源自北京市A区检察院办案数据统计。

②白冰：《论重罪羁押之改革完善》，《中国刑事法杂志》2013年第6期。

③郑丽萍：《轻罪强制措施的反思与改革——基于〈刑事诉讼法修正案〉之思考》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2013年第7期。

④李奋飞、孙皓：《在押人员投诉处理机制比较研究》，《中国刑事法杂志》2014年第2期。

⑤齐晓伶：《刑事政策科学化界定》，《中国刑事法杂志》2013年第11期。

⑥陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第215页。

⑦李强、朱婷：《新刑诉法实施后审查批准逮捕制度运行的调研报告》，《中国刑事法杂志》2013年第12期。

⑧施鹏鹏、王晨辰：《法国不当羁押赔偿制度述评》，《中国刑事法杂志》2013年第11期。

⑨徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究（第4卷）》，中国检察出版社2005年版，第203页。

⑩袁建伟：《刑事法治的逻辑展开》，《中国刑事法杂志》2014年第2期。

⑪张剑峰：《论取保候审适用的基础及其完善》，《中国刑事法杂志》2013年第5期。