大学章程的法律性质及其完善路径

祁占勇

摘要：大学章程是高校法人建立时必须具备的法律文件，在法律规定范围内对其成员有拘束力的一种自治规则。大学章程作为大学治理的“宪章”，不仅是大学设立和运作的前提与基础，也是大学对外进行法人活动合法化的保障和大学进行内部法人治理的合理限度，更是保障大学及其利益相关者权利的合法性规则。大学章程的完善，须从增强大学章程意识和法治观念、在遵循法律法规规定的基础上结合大学的具体情况制定大学章程、充分利用高等教育法的授权增强大学章程的自治性、增加“违反大学章程的责任”的内容且增强大学章程的可操作性、平衡利益相关者之间的利益等方面着手。

关键词：现代大学制度;大学章程;非营利性法人

比照现代企业制度的成功经验，我们可以看出，其最大的特点就是企业内部管理体制较为健全，不仅理顺了政府与企业的关系，也保障了企业自身及其利益相关者的权利，可谓相得益彰。之所以如此健全，主要得益于企业法人治理结构的完善和健全，尤其是企业章程在法人治理结构中发挥了不可低估的支架作用。虽然企业与大学的性质存在着本质的不同，但在法人治理结构上却有借鉴之处。高校自成立之日起就取得法人资格，如何实施其法人权利并履行法人义务，其法律依据是什么？高校内部的法人事务法律如何介入，介入的界限在哪里？这些问题的回答与大学章程有着密切的关联。2010年7月29日中共中央、国务院颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》第四十条“完善中国特色现代大学制度”中，明确指出要“加强章程建设，各类高校应依法制定章程，依照章程规定管理学校”，而且进一步在第六十七条“组织开展改革试点”的“现代大学制度改革试点”中，也指出要“制定和完善学校章程”，同时在第六十四条“大力推进依法治校”中，更指出“学校要建立完善符合法律规定、体现自身特色的学校章程和制度，依法办学，从严治校”的方略。2011年教育部颁布《高等学校章程制定暂行办法》，明确指出高校制定章程是“为完善中国特色现代大学制度，指导和规范高等学校章程建设，促进高等学校依法治校、科学发展”。2012年11月教育部颁布了《全面推进依法治校实施纲要》，明确提出要“到2015年，全面形成一校一章程的格局”。但当前多数高校对章程重要性的认识还不到位，对高校章程的有限性认识不足，导致高校章程同质化、空心化、碎片化等问题还大量存在。事实上，这些问题的存在与高校章程的法律性质不清晰存在着必然的关联。因此，从法律视角探讨大学章程的相关问题，对制定具有鲜明特色的学校章程、建构中国特色的现代大学制度等有着至关重要的现实意义和理论价值。

一、大学章程的法律性质及其章程与法律的关系

章程是非营利性法人建立时必须具备的法律文件，它是在法律规定范围内对其成员有拘束力的内部规范。除了确定的宗旨和名称外，章程尤其还要规定在法人内部形成决议和对外以法人名义进行活动的规范。关于法人章程的性质，理论上还存在着争论。大陆法系国家一般把章程视为法人内部的自治法规，而英美法系则倾向于将章程认定为设立人之间的契约。同理，关于大学章程的法律性质，也存在着同样的争论，目前主要有两种观点，即契约说和自治法说。契约说认为，大学章程是大学举办者在协商的基础上就如何举办学校达成一致意见而订立的文件，是全体举办者共同的意思表示，对每一个举办者都有约束力。自治法说的主要观点是，大学章程是根据国家法律赋予大学自治立法权而制定的、规范大学组织及其内部活动的自治法，是大学的“宪法”，大学的教育教学和管理活动都必须以大学章程为依据，大学的其他规章制度都不得与大学章程相抵触，学校中的所有成员都必须遵守学校章程的规定。[1]我们认为，无论是自治规则还是私法契约，章程本质上都是法人设立者就法人的主要事务所做的长期性和规范性的安排，这种安排体现了很强的自治色彩。因为法人章程适用于不特定的多数人，对成员具有拘束力，也是法人实现自治的必备条件，从这个意义上讲，章程更多地是一种自治法规，关系到法人治理结构以及外部利益相关者。它“属于低于公司法的、约束所有公司参与人的规则，它的产生是出于经济效率上的考虑”[2]。

非营利性法人的章程规定着法人内部组织机构的设置以及权、利、责，是确定组织内部运行机制和外部负责机制的依据。在大陆法系国家，法人章程由一份单一的文件构成。在英美法系国家，章程则由两个文件组成：其一是章程大纲——是规范法人对外关系的法律文件，其二是法人内部规章——是调整法人内部关系的文件。虽然大陆法系与英美法系在立法体制、法律效力上存在着诸多不同，但一般都规定在非营利性法人设立登记时需要提交法人的章程。在具体的立法例中，章程的制定有三种方式：第一种是通过制定的方式，即只要全体发起人签字即可使章程通过生效;第二种是委托制定的方式，章程制定的每个发起人和董事必须签署章程;第三种是共同制定的方式，即由全体发起人共同制定。

依据我国相关法律法规的规定，社团法人章程的起草无疑是发起人的任务，因为在申请筹备成立社会团体时，发起人应当向登记管理机关提交的文件包括“章程草案”，同时要求社团法人自登记管理机关批准筹备之日起6个月内召开会员大会或者会员代表大会，通过章程。而非营利性的财团法人的章程一般由举办者拟定。比如《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，举办者应当向登记管理机关提交包括“章程草案”在内的文件。显然，无论是社团法人还是财团法人的设立，有关的登记主管机关都要求设立人提交法人的章程，并根据法律的有关规定对章程进行审查。依据我国《社会团体登记管理条例》第16条、《基金会管理条例》第11条和《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条等的规定，作为非营利性法人的章程，其登记事项一般包括：名称、住所和业务范围、法定代表人或者负责人、活动资金、原始基金数额或者开办资金、业务主管单位等。

非营利性法人的章程是一种自治规则，且任何非营利性法人都是以公共利益为目的，服务于公益目的，为了实现公益目标，需要在自治与社会责任之间达成平衡。平衡机制的安排与实现需要法律的规制。但是法律的规制仅仅能够对非营利性法人的内部治理结构作出原则性、概括性的规定，这些规定大多是以强制性规范的内容出现，例如明确非营利性法人的最高决策机构、非营利性法人管理者的角色和功能以及法人的权利与义务等事项。其他事务则由章程来规定，在达到法律强制性要求的前提下，非营利性法人的章程可以根据各非营利性法人的目的和形式来制定出适合本法人的相对灵活的规则。也就是说，法律与章程的关系主要表现为：法律会对某些事项作出保留性的规定，这些事项只能由法律来规定，而不属于章程规定的范畴;即使法律允许非营利性法人的章程规定其内部治理问题，一般而言法律仍然会对非营利性法人的章程提出最低要求，这种最低要求是章程必须包含的某些特定条文，称为绝对应当记载事项（如法人的目的、名称、内部组织机构等）;法律将某些事项作为非营利性法人章程规定的范围，但是在章程没有规定的情况下，并不影响非营利性法人的设立，只是应该适用法律的相关规定，这称为相对必要记载事项;法律在具体规定有关事项或者要求章程规定绝对应该记载事项时，往往会将较大的自由空间留给非营利性法人的章程去规定，也就是说，只要不违反法律的条款，章程可以规定任意记载事项。[3]

显然，章程与法律的关系是下位规章与上位法律的关系，而大学章程作为章程的一种，与法律的关系理应如此。这就要求大学章程在制定的过程中，不得随意扩大，也不得与上位法律相冲突，否则无效。

二、 大学章程在现代大学制度建设中的地位

大学章程是大学的重要纲领，是大学治理的“宪章”，是大学获得合法地位的基础。其在大学中的地位就如同法律对于国家，家规对于家族。《高等学校章程制定暂行办法》第3条明确指出：“章程是高等学校依法自主办学、实施管理和履行公共职能的基本准则。高等学校应当以章程为依据，制定内部管理制度及规范性文件、实施办学和管理活动、开展社会合作。”因此，大学章程是大学内部的最高规范，是大学正常运作时应当遵循的规则。大学章程是大学治理的基本制度，其基本作用就是保障大学正常地运转并不断地、适时地适应内外部环境的变化，使得作为“社会中心”的大学，能够为国家培养合格的人才。建立中国特色的现代大学制度，就必须要求高校有大学章程，真正体现大学自治、学术自由的本真理念。具体而言，大学章程在现代大学制度建设中的地位主要表现在以下几个方面。

第一，大学章程是大学设立和运作的前提与基础。大学本身作为一个制度（institution），应该是一个独立的法人，能够对自己的行为担负独立的法律责任。如果没有“大学法”或相关的法律，就不可能有现代大学制度。而大学制度要良性运转与发展，大学得有自己的“宪章”。宪章是大学的基本法，是不能随便改动的，小改动都要通过严格的程序。宪章的制定不仅要参照本国相关的法律架构，也应该参考以前好的著名大学的宪章，同时也应该参考国际上有成功经验的大学的宪章。比如，在英国习惯法条件下，公立大学创办有两个基本文件。一个叫“大学条例”（the University Ordinance），它是经由立法机构审定通过的该大学的“宪章”，规定本大学的目标、大学作为一个法人的各项权利、管理机构的设置、最高行政职位的构成等等。第二个文件叫“大学章程”（Statutes of the University），它是在第一个文件下的具体化细则，规定在各级机构内各个委员会的设置、权利与功能、学位的设置等等。

因此，大学章程是大学得以设立并取得合法地位的前提与基础。“一所高等院校的章程是该校的法律基础，它确立了该校的使命，还明确了与国家或者私人举办者之间的关系，或许还确立了一些内部运行规则。它以制度为中心，为高等院校的其他活动确立了基本准则。”[4]像美国的耶鲁大学、密歇根大学及卡耐基梅隆大学，澳大利亚的梅铎大学，加拿大的阿塞拜斯卡大学以及香港中文大学等，其大学章程都明确了学校的社团法人地位和非赢利性，并且确立了董事会主导性的大学管理体制。大学章程不仅明确规定了董事会的组成及其成员产生的办法，而且关于董事会人员构成的规定一般都体现出公平、民主及社会参与的制度理性，这些都是大学运作的“法律”依据。

第二，大学章程是大学对外进行法人活动合法化的保障。任何机构都是开放的系统，高校也不例外。随着全球化、国际化、一体化思潮的兴起，高校的涉外事务日趋复杂与激烈，如高校对外能够进行什么活动，又可能会产生什么问题？然而，问题的关键在于，如何保障大学对外进行法人活动的合法化？我们认为，大学章程是大学对外进行法人活动合法化的保障，其本质就是大学章程的涉他性，即效力的涉他性。尽管大学章程的内容主要围绕着大学的内部事务展开，例如大学的内部管理机构和运行机制、决策过程、相关利益者的权利/义务等等，但不争的事实是，这些法人内部事务的规定仍然会有一定的涉他性，因为它决定着代表法人行使法律行为的机关应该是谁？其义务和责任如何确定？

同理，大学章程也具有涉他性。大学章程不仅仅是制定者之间的一种契约安排和司法秩序，而且也是一种涉他性的文件（效力涉他和记载事项涉他），应该受到大学法等法律的规制。特别是大学章程的制定和修改基本上是一个内部控制过程，受其效力影响的利益相关者等外部人无法参与发表意见，如果对此种关涉第三人利益的契约的形成过程不进行监控，则该契约的拟订可能根本不会考虑利益相关者的利益，从而极有可能使其利益受到损害。由于大学的活动带有不确定性和动态性，一旦此种利益相关者达到一定规模并形成团体，则不当的章程自治行为会影响到整个相关者团体的安全，乃至于损及大学秩序的维护。因此，大学章程的涉他性要求大学章程的制定和变更必须遵循必要的原则和程序。我们认为，大学章程的临时调整适用应当遵循以下几个原则：大学章程的调整适用只能是针对某一具体事件，而不应当是泛指某类事件，一旦该事件结束或不再发生，则大学应当继续恢复原章程条款的适用。对大学章程条款的长期调整，其法律意义等同于变更大学章程，是应当根据法律的规定履行章程变更的必要程序的，否则，应认定为无效。大学章程临时调整适用不宜过多，一方面，大学章程调整适用的条款不宜过多。如果因为某一事件必须对大学章程作大规模的调整适用，则意味着原章程已限制了大学的发展，必须彻底变更。另一方面，大学章程调整适用的次数不宜过多。大学章程调整适用的程序要求应当不低于法律规定的章程变更的程序要求，大学章程的变更类似于大学内部“变更立法”，其程序是相当严格的，大学章程调整适用的内容不能与国家的法律法规相抵触。与大学章程的设立与修改一样，大学章程内容不能违反国家法律法规的强制性规定，一旦违反则是无效的。同时，大学章程调整适用的条款的内容与章程其他条款的内容也不应当相互抵触。

第三，大学章程是大学进行内部法人治理的合理限度。大学内部法人治理指的是大学法人的权利配置与规定，应符合法人治理的要求，按照治理之道进行发展与运行。大学章程作为大学自己的大法，把办学宗旨、办学目的、大学机构设置和规章制度以章程的形式固定下来，作为大学法人内部治理的共同行动纲领。如前所述，大学章程确立了大学的管理体制，其具体的制度安排都是与此相适应的，整个大学章程是一个完整的制度体系。从逻辑结构上讲，大学章程包括了具体的制度规则、操作的原则以及相关概念的界定等，是一个逻辑严密的整体。就具体内容来讲，大学章程囊括了大学事务的方方面面，为大学进行内部法人治理提供了合理的限度。比如，大学的教学事务、学生事务、学业证书的颁发与学位证书的授予，教师职称的评定与职务的聘任和管理以及有关教师学术权力的规定，大学职员的聘任与管理等都是大学章程的主要内容。大学章程的这些制度规则不仅规定了大学的责任、权利与义务，而且也涉及到教师、学生、职员的权益，是大学内在法人治理机制正常运转的理性反映，也是大学内部法人运行的合法依据与合理限度。

第四，大学章程是保障大学及其利益相关者权利的合法性规则。改革开放30多年来，人们达成了共识：企业必须要有自主权，当中国的企业还是“衙门”或“衙门”附属品的时候，中国的经济没有希望。我们同样可以说，如果中国的大学仍然是“衙门”或“衙门”附属品的话，中国的大学没有希望。因此，要摆脱“衙门”或“衙门”的附属品，就应当赋予大学的自主性。就像在现代市场经济中，企业没有自主性就不能成为现代企业、就不能持续发展一样，大学没有自主性就不可能成为现代性大学，就会缺乏生命力。这一点大学与企业是共通的。而大学自主权的获得，应当在大学的法人地位的保障下，通过大学的宪章即大学章程来确保，大学的学术自由和学术自主是由法定的大学章程来保障的。

大学章程不仅可以确保大学的学术自由与学术自主，而且也是保障大学及其利益相关者权利的合法性规则。在大学章程中，不仅应当载明利益相关者的权利，而且当利益相关者的权益受到侵犯以后，也应该有明确的权利救济渠道，使利益相关者的权益能够得到最大程度的保护。

三、完善我国大学章程的法律理路

健全的大学章程，不仅有助于推进高校自主办学，实现大学自我约束、自我管理、自我创新的适应政治、经济、文化体制的内部管理体制，也有助于促进高校法人地位的落实与完善，实现真正意义上的大学法人制度，而且有助于加速高校依法治校、依法治教，实现大学法人治理机构的合理配置。从我国大学章程的历史传统来看，现代第一所大学——京师大学堂在成立之初，由梁启超起草了《京师大学堂章程》，后继的几所大学都有章程，但这种传统并没有延续下来。从我国大学章程的现状来看，大学章程内容简单且缺乏大学自治性，大学章程条款违法以及混同大学法律规定的现象较为普遍，大学章程条款缺乏逻辑性和可操作性，大学章程中权利义务条款设计不合理且大学章程纠纷日趋增加，这与现代大学制度的发展极不协调。我们认为，大学章程的制定不仅仅是大学投资者与经营者之间签订的一份协议，更是一个科学的活动，需要有专业的人员参与，需要遵循特定的原则。而且，一个完善的大学章程既要考虑大学运作的高效、便利，也要坚持有利于大学发展的原则，选择符合大学需要的经营体制。因此，要完善我国大学章程，可以从如下方面做起。

第一，增强大学章程意识和法治观念。大学章程不仅仅是一种约束机制，更重要的也是一种权益保障机制;大学章程既是大学正常运作的保障，也是大学持续发展的保障。我国的教育行政机关应当加强对大学章程的实质性审查，严格规范大学章程的制定过程。同时教育行政部门和大学自身应通过学习培训等多种方式加强大学章程制度的宣传，改变已往人们对大学章程的错误认识，增强人们的大学章程意识，树立大学章程的权威，从而破除“大学章程可有可无”、“大学章程只是约束手脚的几张纸质的东西”等大学章程无用论观点。另一方面，大学自身还应根据经济形势的变化、经营状况的发展以及大学法律法规的修改，适当的调整大学章程的内容以适应环境的要求，使大学章程真正成为大学的“宪章”和大学自治的保障。

第二，在遵循法律法规规定的基础上结合大学的具体情况制定大学章程。首先，制定大学章程必须遵循法律规定，按照法定的程序进行，不得违反法律的强制性规定。大学章程既不同于设立大学协议，也不同于制定大学法律法规，因此，我们应当遵循不重复原则，避免大学章程条款混同大学法律法规。大学章程的内容一般包括三个部分：绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。其中，绝对必要记载事项如不记载则大学章程无效，相对必要记载事项如不记载大学章程并不无效，任意记载事项虽然由大学根据自身的情况确定，但也必须要符合现行法律法规的规定。其次，制定大学章程也要从实际出发，要根据大学的具体情况实事求是，尤其涉及大学章程的任意记载事项。

第三，充分利用教育法、高等教育法的授权，增强大学章程的自治性。大学章程的重要事项，可通过章程自由约定。各国的教育法律法规都普遍通过对大学章程的授权来增强大学章程的自治性，如日本规定大学章程除记载或记录法律规定的绝对记载事项以外，还可以记载或记录法律规定的未在章程中作出规定则不发生效力的事项以及不违反法律的其他事项。英美法系国家的大学章程则采取“两分法”来增强大学章程的自治性。大陆法系国家大学章程一般只有一个法律文件;英美法系国家的大学章程大多由两个法律文件组成，一是章程大纲，在英国称为Memorandum，美国称为Articles of Incorporation;一是章程细则，在英国称为Articles of Association，美国称为By-laws。其中章程大纲指针对大学以外的第三方关于大学规则和大学外在地位的说明，主要规定大学的名称、所在地、目的等。章程细则是主要规定大学的内部事务的文件，如大学董事的任命和行使权力的规则、不同利益主体的权利与义务、财务等。大学章程由章程大纲和章程细则两部分组成，分别用于调整大学的外部事务和内部事务，能更好地适应大学自治与他治的不同要求，发挥大学章程作为大学自治法的作用，使大学更加具有自主性、灵活性、自治性和竞争性。

第四，增加“违反大学章程责任”的内容，增强大学章程的可操作性。大学制定者之间签订的大学章程具有法律效力。因为一旦各方利益相关者在大学章程上签字，大学契约即得以有效成立，各方利益者之间的权利、义务和责任关系即根据该种契约和关于契约的一般原则来调整，因此违反大学章程应当承担相应的责任。但目前我国大学章程条款的逻辑结构不完整，责任承担问题模糊不清，使得大学章程在实践中缺乏可操作性。因此应在大学章程中增加违反大学章程责任的内容，以增强大学章程的实际操作性。

第五，平衡利益相关者之间的利益，调动全体人员的积极性。大学章程在制定的过程中，除了要协调利益相关者之间的利益关系，充分发挥投资者、经营者的积极性之外，还应吸纳一些法律、管理、财经等专业人才的参与。大学章程在对法人等利益相关人的权利义务作出明确、可操作性的规定的同时，还要注意平衡他们之间权利条款和义务条款的比例，不同的利益相关者依照大学章程所享有的权利和承担的义务应当公平、合理。没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利过多或者义务过多都不利于大学的持续发展，只有权利和义务的平衡才能更好地调动所有人的积极性。同时，大学的发展与教职工的利益密切相关，因此在大学章程中对教职工的招收、招聘、辞退、辞职、福利、劳动保护、劳动纪律等事宜以及建立教职工代表大会、工会组织和参加工会活动做原则性的规定的时候，必须要调动利益相关者参与制定大学章程的积极性。而且，章程中有关学术性事务的内容，必须体现学术自由精神，“要由学术研究人员共同参与，并基于学术本身自主决断，而不能受行政机关、企业或其他非学术人员的控制或左右”，“实行学术机构自治”，“通过法律赋予的自主权来抵御和防范国家及其他机关、组织和个人对学术机构内部事务的干预和侵害，以保障学术成员的学术活动自由和学术性事务决策自由”，[5]从而真正做到通过章程平衡相关利益者间的利益。

参考文献：

[1] 劳凯声主编.中国教育法制评论（第2辑）[M].北京：教育科学出版社，2003：181.

[2] 王保树主编.商事法论集（第6卷）[M].北京：法律出版社，2002：11.

[3] 金锦萍.非营利法人治理结构研究[M].北京：北京大学出版社，2005：77-78.

[4] 世界银行，联合国教科文组织高等教育与社会特别工作组编著.发展中国家的高等教育：危机与出路[M].蒋凯，主译.北京：教育科学出版社，2001：57.

[5] 胡甲刚.学术自由的构成要件：法律权利的视角[J].清华大学教育研究，2010（3）：15-21.

（责任编辑陈志萍）