从孟子的“亲亲相隐”看惩治犯罪中的平衡兼顾——从亲属拒证权说起

盛玉霞　周玉文

（武夷学院 图书馆，福建 武夷山　353000）

从孟子的“亲亲相隐”看惩治犯罪中的平衡兼顾
——从亲属拒证权说起

盛玉霞周玉文

（武夷学院 图书馆，福建 武夷山353000）

摘要：孟子的“亲亲相隐”和国外法律普遍存在的“亲属拒绝作证制度”都是在惩治犯罪中的平衡兼顾。我国现行的《刑事诉讼法》考虑并吸收了“亲属拒绝作证制度”的内容，但实际效果并不理想。应当认真研究儒家及孟子的“亲亲相隐”思想，以取得多数人的共同认识，完善我国的《刑事诉讼法》，服务于社会主义现代化建设。

关键词：孟子；亲亲相隐；亲属拒绝作证权；刑事诉讼

2014年9月11日下午，高玉伦等三名犯罪嫌疑人在看守所内杀死看守的一名警察负案在逃，每一名正直理性的人都希望尽快将其捉获归案，这是没有任何异议的问题。但是，由于首先发现和将其控制的是他的亲属——他的侄女和侄女女婿及父亲和弟弟。[1]因此引起了相当多的质疑和责难。在亲属关系的序列中，叔侄关系并非是近亲属。如果在近亲属中，如夫妻关系、父子关系、兄弟姐妹关系发生诸如此类的情形——揭发检举、帮助公安机关捉获或者作为证人证明其有罪的近亲属等，则引起的质疑和责难必定是更为激烈的。稍有一点生活经验的人都可以回忆起此类事情我们生活的大地上确实曾经发生过，也必定还会发生。那么。我们究竟该如何看待这种现象或者做法，即作为犯罪分子的亲属与非亲属在发现、证明犯罪或者说在同犯罪分子做斗争中是否应当有所区别和差异，这不能不说是一个重要的问题。本文仅对同犯罪分子具有亲属关系的人在证明犯罪方面的 “应然”做法与我国现行法律的“实然”规定进行梳理。

一、我国“亲亲相隐”的深厚传统及普世价值

（一）我国“亲亲相隐”与“家丑不可外扬”的深厚传统

儒家创始人孔子首先提出了 “亲亲相隐”问题。《论语·子路》章有：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”而孟子的老师子思在《五行》篇中仅限于“小而隐者”，即要隐的只是轻微的不容易被注意的过错。孟子则不然，他将“其父杀人”也纳入到隐的范围了。《孟子·尽心上》记载：桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敞蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而望天下。”孟子这段话的意思是说：皋陶当司法官，舜的父亲瞽瞍杀了人，皋陶把当瞽瞍抓了起来，舜因自己贵为天子，不能公开阻止，但又不忍心父亲身馅囹圄。两难选择中，舜抛弃天子之位，把父亲偷偷背出监狱，逃到远方的海滨住下来，让父亲愉快地过完余生。在孟子看来，舜弃官救父侍父终生的行为才是一名君子应有的选择，是应当给予肯定和称道的。

孟子及其儒家的“亲亲相隐”思想提出后，即渗入到之后社会的道德和法律当中。自汉代以后，历代王朝的法律都继承了“亲亲相隐”原则，规定同居的亲属、非同居大功以上亲属以及小功以下但情重的亲属，除法定的几种重罪之外，对于其他犯罪，均要相互隐瞒，而不能彼此告发。控告应相隐的亲属，是不孝、不亲、伤情败法的行为，要论罪处罚。唐宋的法律更是明确规定，子孙告祖父母、父母者，处绞刑；卑幼告其亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，符合事实的，处徒刑二年；其告事重者，减所告罪一等；即诬告重者，加所诬罪三等。告大功尊长，各减一等；小功、缌麻，减二等；诬告重者，各加所诬罪一等。到明清时代，“容隐”扩大的到五服亲属，如岳丈和女婿亦可以相为隐；还扩大的雇工。例如，《明律》规定：“凡同居，若大功以上亲，及外祖父、外孙、妻之父母、女婿，若孙之妇、夫之兄弟妻，有罪相为‘容隐’，奴婢、雇工人为家长隐者皆勿论，若漏泄其事者，及通报消息，致令罪人隐匿逃避者，亦不坐。其小功以下相容隐，及漏泄其事，减凡人三等，无服之亲减一等。”

任何一项犯罪行为，都程度不同地危害到统治秩序和统治阶级的利益，这是至为明显的道理。但是，统治阶级为什么以法律的形式强行规定不允许具有一定亲属关系的人揭发这些犯罪呢？甚至对这种揭发还有论罪呢？其答案恐怕也只能是一个：如果允许具有一定亲属关系的人也像其他人那样去揭发这些犯罪，虽然从一时一事看来，确实可以起到惩罚犯罪的作用，但从长期来看，得不偿失。由此，统治阶级才不得不“两害相衡取其轻，两利相权取其重”而已。当然，有人可能会说，你这样说有证据和数据支持吗？笔者当然没有看到具体的证据和数据支持，但是从我国封建社会绵延数千年的历代统治者都存在这样的规定和情况来看，就足以可以说明一些问题。

当然也要看到，虽然今天的中国和历史上的中国是有翻天覆地的变化的，是不能同日而语的。但是，今天的中国仍然是历史上的中国的发展，无论如何都不能完全脱离历史中国的痕迹。例如，我们今天人们普遍认同和奉行的的所谓“家丑不可外扬”观点和做法，和历史上的“亲亲相隐”还不是异曲同工之处吗？亲属的犯罪行为当然是一种“家丑”，如果一个人经常把自己家人的一切丑事包括犯罪行为都毫无保留地和盘托出，不要说这样的人在家里不会受到欢迎，在社会上也会失去朋友并受到抵制。当然，我们今天没有了如过去那样四世甚至五世同堂的大家庭了，对家族、亲属关系的依赖也大大减少和减弱了。但不可否认的是，我们每个人还都有也离不开至亲至爱的亲属。即使在今天的条件下，一个人揭发了或者证明了自己至亲的亲属的犯罪，即便是亲属不责怪他，周围的人不议论他，他自身的心理压力也是不可能轻松的。我曾听一名律师朋友讲到这样一个案例：家住农村的16岁的郭乙（女）和其哥哥郭甲同时考上了中专和大学。但由于家庭困难且父亲身体不好，郭乙毅然放弃上学外出打工来支持哥哥上学。在哥哥上学的第一年，郭乙靠打工还清了哥哥上学时借的学费6000元。在哥哥读大学的第二年，妹妹郭乙每月都给哥哥邮寄生活费600元，还要给哥哥攒下一年度的学费4000元。眼看哥哥交学费的时间已经到来，妹妹积攒的学费还差很多，怎么办？这时正赶上同宿舍的工友都刚刚发了工资，郭乙乘夜间工友熟睡的时机把手伸到宿舍8名工友的口袋，共盗窃了6400余元，然后不辞而别。第二天早上，工友们都发现了自己的工资被盗，也发现了郭乙不辞而别。报警后，警察在其工友口中了解到郭乙的家庭情况，马上和哥哥郭甲取得了联系。在警方和学校的反复要求下，警方通过郭甲了解到郭乙的行踪并配合警方向将郭乙诱骗到郭甲所在学校后将其捉获。后来，郭乙因盗窃罪被判处有期刑一年缓刑二年。被判为缓刑的妹妹郭乙仍然一如既往地打工支持哥哥上大学直至哥哥大学毕业。妹妹郭乙并没有责怪哥哥郭甲，但郭乙感觉得到哥哥郭甲心理的负担和对妹妹的负疚心情极其沉重。这名律师朋友曾受郭乙之托劝说郭甲不要有思想包袱，没有办法这是履行法律上的义务，妹妹从来也不曾责怪过哥哥。但还是于事无补。这名律师朋友深有感触地说：“留在郭甲心理的对妹妹的负疚心情恐怕短时间内难以消除甚至会伴随他的一生！”

（二）“亲亲相隐”的他山之石——亲属拒绝作证制度

现代法治国家中，几乎无例外地规定了亲属之间的拒绝作证的权利和制度，笔者认为和我国古代法律上的“亲亲相隐”是异曲同工的。例如：德国《刑事诉讼法》第55条规定：“每个证人均可以对回答后有可能给自己、给第52条所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。对证人要告知他享有拒绝作证权。”加拿大《证据法》第4条第3款规定：“丈夫不得被强迫公开在婚姻关系存续期间其妻子与他交流的内容，妻子不得被强迫公开在婚姻关系存续期间其丈夫与她交流的内容。”意大利《刑事诉讼法》第199条规定：“被告人的近亲属没有义务作证。但是，当他们提出控告、告诉、或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时，应当作证。”日本的《刑事诉讼法》第147条规定：“任何人，都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者有罪判决的证言：一、自己的配偶、三代以内的血亲或者二代以内的姻亲，或者曾与自己有此等亲属关系的人；二、自己的监护人、监护监督人或者保佐人；三、由自己作为监护人、监护监督人或者保佐人的人。”另外，许多国家的《民事诉讼法》也都规定了具有一定亲属关系的人在民事诉讼中对其亲属不利的证言有拒绝提供和作证权利。[2]

从我国的历史上允许一定关系的亲属之间对其犯罪行为进行隐瞒到外国许多国家规定一定亲属关系的在刑事诉讼和民事诉讼中有拒绝作证的权利，这就可以说明如此做法虽然在具体的事件中放弃了对犯罪的追究或者解决不了具体的民事纠纷，但是，却照顾了亲情的利益和亲属关系的和谐。这可以在一定程度上说明“亲亲相隐”或者说“亲属拒绝作证制度”是具有一定普世价值的。

二、对完善我国法律规定中亲属作证的思考

我国现行的《刑事诉讼法》——由2012年3月14日第11届全国人民代表大会第五次会议第二次修正的《刑事诉讼法》有许多亮点，其中“近亲属出庭证豁免”也被认为是亮点之一。其具体规定体现在第188条：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。”和修正之前的规定相比，这当然是一种进步，这可以避免证人在法庭上指证自己至亲的亲属犯罪事实那种尴尬的局面和痛苦的心理。但是，其实并没有在实际上免除配偶、父母、子女之间对指控犯罪的作证义务。因为在对犯罪的侦查阶段和起诉阶段，这些亲属仍然和其他人一样有作证证明自己亲属犯罪的义务。而且从《刑事诉讼法》的规定来看，也并不是一切证人证言都要在法庭上作证才有效、才可以证明犯罪。另外，近亲属在侦查阶段和起诉阶段有作证义务在审判阶段没有作证义务，还会导致对被告人不利的情况。在薄熙来一案中的审判中就有明显体现：薄熙来本人和其辩护律师以及公诉人都向法庭提出要求证人薄谷开来出庭作证的请求。在法庭上，审判长回答薄熙来说：“……谷开来明确表示拒绝出庭。根据《刑事诉讼法》第188条第一款规定：‘经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。’本庭不能强制她出庭。”[3]在薄熙来一案中，之所以控辩双方都要求证人谷开来出庭作证，这充分说明其证言对查清被告人薄熙来的犯罪事实的至关重要性，审判长的回答也不是说人民法院认为证人没有必要出庭作证，而只是说谷开来不愿意出庭作证。因为根据第187条第一款规定，无论是控辩双方谁提出证人出庭作证，但如果人民法院认为证人没有必要出庭作证的，证人也可以不出庭作证。而本案审判长没有作这样回答，显然是法庭也认为证人有出庭作证的必要，只是法律规定证人有不出庭的权利，法庭只有尊重。这自然给人留下这样一个疑问：既然都认为证人应当出庭作证，而事实上并没有出庭作证，但在最后对被告人犯罪事实的认定仍然采用了该证人在侦查阶段的证言。这样的规定不但没有起到维护亲情的作用，而不出庭的规定还损害了作为被告人的利益。

在笔者看来，还是应当对近亲属在整个刑事诉讼阶段都赋予拒绝作证的权利，才能算是真正的确立“亲属拒绝作证制度”，而只是在审判阶段有不出庭作证的权利算不是完全的“亲属拒绝作证制度”，在许多情况下还不如干脆不规定的好。

法律是最广大人民群众意志的反映，是对客观实际和客观规律的反映。马克思对法律与客观实际的联系有一句经典的语言：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或者是市民的立法，都只是标明和记载经济条件的要求而已。”[4]恩格斯在谈到民法的时候说：“如果说民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以以情况的不同而把这些条件有时表现的好，有时表现的坏。”[5]当然，客观实际也好，客观规律也好，无论你认识与否，它就摆在那里，但最终应当是取决于人们对它的认识。如果人们认识不到，当然就不可能反映到法律中去。笔者认为，在亲属拒绝作证权利或者说亲属拒绝作证制度的认识上，至少应当有这样的认识：

一是证人不情愿证明自己的亲属犯罪，且近亲属之间更是这样；人们普遍不希望或者说是不赞成证人去证明自己的亲属尤其是近亲属犯罪。前文提到的逃犯高玉伦被其亲属告发引起许多人的质疑和责难即为实证。

二是法律是对人的普遍的要求而不是高要求，即法律不强人所难。例如，法律不强迫人们见义勇为，甚至也不强迫人们甚至是举手之劳的见死必救。

三是中国古代和当今世界许多国家的实践证明在对待犯罪的问题上实行“亲亲相隐”或者是“亲属拒绝作证制度”是对国家和社会有利的。

最后还要看到的是，虽然我国30多年的改革开放取得了举世瞩目的成就，但也有需要反思的问题，而其中事态炎凉、人情冷漠，人与人之间缺少了关怀和温暖是人们都不愿意看到的。这虽然不能归罪于或者说只要实行了“亲亲相隐”或者是“亲属拒绝作证制度”就能完全改变的。但总还是可以有所作为的。

应当说，2012年我国立法机关在第二次修正 《刑事诉讼法》的过程中也是考虑和借鉴了我国古代和外国的“亲亲相隐”或者是“亲属拒绝作证制度”的并在其中也所体现，尽管步子很小，效果也未必理想，但总归还是考虑了这方面的实际情况的。

吸收我国数千年的优秀文化传统服务于我们今天的革命和建设是一项永远也不会过时的任务，习近平总书记在纪念孔子诞辰2565周年国际学术研讨会暨国际儒学联合会第五届会员大会开幕会并发表讲话指出：“对传统文化中适合于调理社会关系和鼓励人们向善的内容，我们要结合时代条件加以继承和发扬，赋予其新的涵义。”“中国共产党人始终是中国传统文化的忠实继承者和弘扬者，从孔夫子到孙中山，我们都注意汲取其中的积极养分。”[6]而儒家及孟子的“亲亲相隐”思想就是值得我们今天借鉴的思想和文化。当然，今天与孟子所处的时代和孟子之后数千年的时代和所面临的任务都有着巨大的差别，对什么样的犯罪可以“亲亲相隐”，什么样的亲属之间可以“亲亲相隐”，什么样的情况下可以鼓励“大义灭亲”，什么样的情况下不提倡亲属行使亲属之间作证的权利，等等。如何既考虑到对亲情的最大保护，又考虑到对犯罪的遏止和惩处。这些道德和法律上的问题都需要进行认真的研究，既不能照搬古人的做法，也不能照抄外国的成例。只有在充分研究的基础上，取得多数人的共同认识，才能成为主流的道德及写入到法律当中。以法律来说，法律是需要不断完善的，恰如黑格尔所言的 “完善性只是永久不断地对完整性的接近而已。”[7]而“对完整性的接近”要靠人们的研究并取得多数人的共识才可以做得到行得通。笔者在此提出这一问题，即是希望行能引起更多人的关注和研究，使我国法律尽快达到“对完整性的接近”。

参考文献：

[1]麦子.“大义灭亲”错了吗？[N].检察日报,2014-9-17(5).

[2]毕玉谦,郑旭,刘善春.中国证据法草案建议稿及论证[M].北京:法律出版社,2003.

[3]何然.司法判例制度论要[J].中外法学.2014(1).

[4]马克思恩格斯全集第四卷[M].北京：人民出版社，2008.

[5]马克思恩格斯全集第四卷[M].北京：人民出版社，2008.

[6]习近平.在纪念孔子诞辰2565周年国际学术研讨会上的讲话［EB/OL］.http://news.xinhuanet.com/politics/2014-09/24/ c_1112612018.htm，2014-09-24.

[7]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰,译.北京:商务印书馆, 1979.

中图分类号：D925.11

文献标识码：A

文章编号：1674-2109(2015)04-0048-05

收稿日期：2014-12-22

作者简介：盛玉霞（1967-），女，汉族，图书馆馆员，主要研究方向：图书馆建设与法律文化。

通讯作者：周玉文（1957-），男，汉族，副教授，主要研究方向：法律合同与法律文化。

From Mencius'Relatives Concealment’to Look How to Punish Crimes Well-balanced——Speaking from relatives’right to remain silent

SHENG YuxiaZHOU Yuwen

(Library of Wuyi University,Wuyishan,Fujian 354300)

Abstract：Mencius’Relatives Concealment"and foreign laws ubiquitous"relatives’right to remain silent"are balanced in punishing crime.China's current Code of Criminal Procedure,have considered and absorbed the"relatives’right to remain silent"content,but the actual effect is not ideal.'Relatives Concealment’by Confucius and Mencius should be carefully studied in order to achieve a common understanding by most people,and to improve China's Code of Criminal Procedure,to serve the socialist modernization.

Key words：Mencius;Relatives Concealment;relatives’right to remain silent;criminal proceedings