试论我国民法商法分立模式的可行性

罗丹丹，刘丽荣

(长春理工大学 法学院，吉林 长春130022)

试论我国民法商法分立模式的可行性

罗丹丹，刘丽荣

(长春理工大学 法学院，吉林 长春130022)

民法和商法是私法中的两大领域，两者的关系密不可分。对于我国商事立法模式的选择，法学界也一直存有争议。本文从我国的国情出发，结合具体的立法实践，试图解决商事立法模式是遵从“民商分立”还是“民商合一”这一难题，从而健全和完善我国商法体系的构建。

民商法关系；民商合一；民商分立

民法和商法是私法中的两大领域，二者的关系密不可分。随着经济的不断发展，我国民商法立法出现了前所未有的发展空间，与其有关的法律、法规也在不断地涌现。因此，民法和商法在任何时候都要适应我国的基本国情，并做到理论与实践的完美结合，来共同构成完备的民商立法关系。

一、民法与商法的关系

民法和商法都是私法，二者都可以将商品的经济关系作为调整对象。民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，它伴随着商品经济的发展而逐步发展起来。民法调整的人身关系是指与特定人自身密切相联系而且非财产内容的社会关系，而民法调整的财产关系主要指财产的归属和财产的流转关系。由此可知，个人利益是民法保护的主要对象。商法是在商事交易习惯基础上逐步形成的商事交易规则，也是以个人利益为保护对象的，在调控市场经济关系方面发挥着主要作用。

民法是商品经济的产物。随着商品经济的发展，人们之间的交易日渐增多。为了维护交易的秩序，保障商品正常有序的流通，人们需要有一个可供大家共同遵守的交易规则。商品的交换习惯经过多年的积累，逐渐形成了习惯法，也就是民法的开始。

商法是以市场经济为基础与依托的。为了适应市场经济发展的需要，维护市场主体与交易的安全，进一步规范商事组织和商事活动，我国制订了《商法》。从目前的情形来看，全世界的民商立法之中，存在着民法的商事化现象和商法的民事化现象，这使得民商法的内容出现不同层次的交叉。

二、民商合一的涵义及历史渊源

所谓民商合一，是指民事、商事统一立法，只制定民法典而不另行制定商法典。在民法典中，不再区分民法和商法，而是在民法典的基础上，根据需要另行制定单行商事法规的立法体制。[1]

民商合一的历史源流可以追溯到罗马法。古代商法规范被包容在罗马法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。19世纪的私法发展史上，民商合一的学术思潮澎湃激荡并且结出了硕果。1881年,瑞士率先制定《债权法》，后将《债务法》编入《民法》。后来，民商合一这一模式广泛地被《苏俄民法典》《泰国民法典》《匈牙利民法典》综合使用。1942年，意大利推出了《新民法典》。1908年初，为了适应民族私营工商业发展的需求，清政府颁布了《钦定大清商律》。该商律包含了“商人通则”和“公司律”，它的颁布标志着我国民商合一的立法体制初步形成。后来，南京国民政府又编订了《民商统一法典》。

目前我国推行的是以《民法通则》为主导的民商合一的立法模式，即在整体上以《民法通则》为指导，以调整我国的民商事关系为目的。同时，在商事领域当中又设有《合同法》《票据法》等特别法。在调整经济行为时，有特别法时适用特别法；特别法中没有具体规定的，则适用《民法通则》。

梁慧星教授在《民法总论》中指出，“从前经营商业是商人的特权，现在人人可得而为之，商主体已经被极大泛化”[2]。采用民商合一的立法模式，不制定单独的商法总则，可以使民商事之间相互牵制、相互渗透，从而有效地避免立法的重复规定，迎合市场经济发展的需要。但是，民商合一这种模式也有缺陷。第一，民法典难以融入商法内容。从外部来看，繁荣的市场经济要求必须存在与其相匹配的完备的商事法律。商法本身有其固有的调整对象和行为规则，这种特殊性已不可能完全融于民法。从内部看，民法典本身的编制体例也不可能将商法融于其中，这使得在民法典之内寻求民商法的形式合一已无可能。第二，商法和民法的保护对象不同。民法规范平等地保护一切民事主体，商法主要表现为商人阶层的法律。第三，商法和民法各有其所保护的法律价值。在民商合一的模式中，很难兼顾民法侧重的公平与商法侧重的效率。

三、民商分立的涵义以及历史渊源

所谓民商分立，是指“将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典能够各自独立存在之体制。”[3]

民商分立的萌芽可以追溯到中世纪时期。中世纪商法具备专门的概念和体系，一经产生，就自治自立，与普通私法平行发展。16—17世纪，民商分立的格局已经开始出现。

在法国，路易十四时期颁布的《商事条例》(1673)和《海事条例》(1681)是近代最早出现的两部商事法令，而民商分立的真正标志是19世纪初《法国民法典》和《法国商法典》的先后颁布施行。1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了适合当时国家需求的资产阶级共和国。在革命成功和国家统一之后，全法国统一法律的任务就被提上了议事日程。面对法国民事法律出现的混乱局面，法国1791年《宪法》明文规定：“应制定一部共同于整个王国的民法典”。由于“在西方发达的法律体系里，一直都存在着一股促进法典化的驱动力”，加之法典编纂的政治条件和经济条件都已经成熟，因此，在拿破仑大力的推动下，《法国民法典》的起草工作于1800年开始进行，并于1804年3月21日通过。几乎与此同时， 法国在1801年成立了商法起草委员会，于1807年颁布了《商法典》。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。[4]

在这之后，德国于1861年颁布了《普通德意志商法》(即“旧商法典”)。1871年统一的德意志帝国成立后，开始编纂新的《商法典》，并于1897年5月10日颁布， 1900年1月1日开始生效。德国在1874年和1890年分别成立了民法起草委员会，负责起草《民法典》，并于1897年颁布、1900年施行。因此，德国也形成了民商分立体制。[4]此外，意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国也采用民商分立体制。据统计，迄今为止，大约有40多个国家根据本国的情况先后制定了独立于民法典之外的商法典。

马克思认为，“先有交易，后来才由交易逐步发展为法律，这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。在这一过程中，这一规则首先表现为习惯，后来变成了法律。”[5]由此可以看出商法中商事习惯的成分占据了比较大的比例，而民法的渊源远不及商法。

四、确立民商分立模式的可行性

鉴于国情的特殊性，我国立法体系与英美法系国家和大陆法系国家均有所不同。我国是中国特色的社会主义法系的国家。由于社会关系比较复杂，民商合一这种适合“小国寡民”的模式并不适合我国。作为发展中国家，我国应该结合现有的国情和实际情况，提高市场主体的商人意识和市场观念，建立和完善市场运营机制，加强商事立法，把商法作为一门独立的法律部门，实行私法二元结构(民商分立)，这样更有利于保障商事交易的发展，促进社会经济关系和经济活动的稳固。

首先，商品经济发展的需要。市场经济体制的建立与逐步完善、商事交易的空前发展以及商事法律现象的层出不穷，要求我们加强商事立法，从而以商事立法的形式将各种各样的经济关系和经济活动准则固定下来。与之相伴的商法学研究此时也进入了一个更深的发展阶段，其丰厚的研究成果成为支撑商法独立的理论基石。私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物，也是商法相对独立的基础。[6]

其次，商法固有的特性使然。商法独立由其自身的特点决定。第一，商法的特定调整对象不限于商人之间，还有商人和非商人之间的财产关系。第二，商法以私法为主体，并兼顾公法性内容，调整平权与不平权兼有的关系，而民法是纯私法。第三，商法在市场经济中产生，具有经营性和营利性，其规范则具有较强的技术性，和市场经济的基本要求相吻合，在单行的商事法律中尤为明显，从而进一步论证了商法的独立性。

最后，现实的立法状况需要。商法的独立并不意味着要单独制定一部商法典，商法的作用与功能也并不一定要统一在一部商法典中才可以发挥得更好，最重要的是要从我国的立法情况分析，完善商事法律，加强对商事关系的法律调整，从而使系统的、单行的商事法律能够更好地担负起独立法典的功能和作用，避免不必要的麻烦和浪费。

我们要采取理智的态度来面对民商分立与民商合一这两种立法模式。承认商法的相对独立性，加强商事立法，展现出商法独立的优越性。主张民商分立，制定一部《商法通则》是为了承认商法有别于民法，彰显出它的相对独立性，有效地促进商法的发展。完善商法的特殊性和它的适用范围，以实现商法对统一市场的全面规制，会对改革的顺利进行和市场经济的全面发展起到至关重要的作用，也必将更加适合未来中国市场经济的发展需求。

[1]张翼杰.论民商分立是我国商事立法模式的较佳选择[J].太原师范学院学报，2005(1).

[2]郑晶.徐姣.民商合一与民商分立模式的探讨[J].商品与智力：理论研究，2012(2).

[3]张国建.商事法论[M].台北：三民书局，1980.

[4]陈自强.代理权与经理权之间：民商合一与民商分立[M].北京：北京大学出版社，2008.

[5]马克思恩格斯选集：第2卷[M].北京：人民出版社，1974.

[6]梁田，邓晓琳.“民商分立”优于“民商合一”[J].中央云南省委党校学报，2006(4).

2014-12-15

罗丹丹(1980- )，女，吉林长春人，长春理工大学法学院硕士研究生，从事法学研究。

DF5

A

2095-7602(2015)05-0047-03