文本与实践:建国初期律师制度初探

2015-03-20张永进

重庆师范大学学报(社会科学版) 2015年1期

张永进

(西南政法大学法学院，重庆401120;邯郸市人民检察院，河北邯郸056002)

随着党和国家工作重心的转移，特别是十八届四中全会有关依法治国的决定，使得法治中国成为整个社会的未来图景。作为法治社会中重要角色的律师自然成为热门关注的主体，而关于律师制度史的研究，也引起了法学界的兴趣。中国律师制度史，中国律师制度研究等综述性的研究资料纷纷上市，呈现出一片繁荣的景象。然而，细细品读这些文献，总觉得有些缺陷，特别是关于建国初期的律师制度，要么一笔带过，要么有些朦胧。总而言之，现有的文献主要集中于宏观的律师制度讨论，宏大的叙事有利于我们把握整体，却难以使我们深入地认识那段时期究竟发生了什么和为什么会发生。对此，笔者在中国国家图书馆的“馆藏资源”中以“建国初期律师制度”进行主题(subject)检索，得到0个检索结果;通过中国期刊网，在1979～2014范围内，以“建国初期律师”进行关键词(keyword)检索，获得4个检索结果，这表明有关新中国建国初期的律师制度研究稍显薄弱，虽然专门的研究甚为缺乏，但是有关“律师制度史”的研究中部分涉及建国初期律师制度的介绍，但仅是概要地介绍而已，缺乏深入地分析。

当然，这种研究的不足，也与当前对建国初期律师制度缺乏明确的历史定论有关，一些研究领域还存在较多的争论和较大的分歧。同时，传统思想观念和“研究禁区”的思维仍限制着对于建国初期律师制度中一些重大历史问题的研究。具体来说，有限的研究主要集中于:“各时期断代”研究、中共领导人生平和思想研究、律师发展的节点研究等内容。针对当前研究的现状，本文主要采取系统论原理，从影响建国初期律师制度重要发展及转折的决定元素出发［1］23，分析当时律师制度法律文本所表达的历史背景和社会实践。

一、建国初期律师制度的发展沿革

新政权的建立，使得人民群众在政治上翻了身，成了国家的主人。为了巩固新生的革命政权，执政者对于旧政权的国家机器进行了彻底的破坏，尽管律师曾作为自由职业，不属于国家机器的组成部分，但是仍被看作上层建筑的重要组成部分，所以在废除旧法统的同时，新中国的律师制度首先也要“破旧立新”。1949年9月，具有宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条明确规定，废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。随后，1950年12月，中央人民政府司法部发出《关于取缔黑律师及讼棍的通知》，该通知宣布取缔旧中国的律师制度，这就是典型的“破”。除却立法上的“摧毁”，执政党在舆论上也动员群众积极参与，因为“中国的旧律师制度，是欧美资本主义国家诉讼商人的敲诈习气加上中国封建社会的讼棍作风的混合体，是国民党反动政府压迫人民的伪法统和伪司法制度的一个组成部分，旧律师实际上是反动统治阶级压迫人民的帮凶。”［2］3在此背景下，存在于我国三十余年的律师制度瞬间消失，崭新的律师制度开始尝试建立。“中国共产党以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民法律、法令的精神，进行了建立新型律师制度的尝试。”［3］258

由于当时全国解放不久，革命政权尚未在全国稳定下来，打击敌对势力，维护政权稳定成为当时政治的核心任务。为了从法律上而非仅仅在政治上进行打击，需要加强各级司法工作人员的力量，因为“摆在我们面前最重大的困难是:各地法院组织机构不健全，干部量少质弱，案件的积压相当严重。”为了应对当务之急，在无法立即补充新中国政法干部的情况下，中央认为对于旧司法人员可以有限度的利用。所谓“利用”只是为了解决当务之急，而之所以“有限度”则是因为他们是反动政权“工具”的考虑。当时，党内负责政法工作的领导人董必武在展望新中国律师制度的时指出，“过去不管是司法工作人员、律师或是法学教授，他们所学的和所做的，都不能不受旧的国家和法律的局限，国家本质改变了，法律也改变了，司法工作人员、律师和法学教授不改变怎能站得住脚呢?所以旧的司法工作人员、律师和法学教授要继续担负起原来所担负的工作，就必须要经过改造，这些人员是不是可以改造呢?我们认为是一定可以改造的”。［4］30

1950年7月，中央人民政府政务院公布了《人民法庭通则》，该《通则》首次明确:人民法院实行公正审判原则，保障当事人和他的合法辩护人在法庭上有充分的发言权和辩护权。这就意味着法庭允许律师为当事人进行辩护。当然，此时的辩护权并不具有独立的价值，而是为了服务于查清犯罪事实，打击罪犯的任务要求。1954年，新中国第一部《宪法》诞生，该法以根本大法的形式确立了“被告人有权获得辩护”的原则。同年9月，《人民法院组织法》通过，该法也在原则部分规定了“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护。人民法院认为必要的时候，也可以指定辩护人为他辩护”。上述法律规范对辩护人的明确规定直接推动了我国律师制度的实践发展。

据此，在司法实践中有些地方法院设立了“公设辩护人室”(如上海市)，帮助刑事被告人进行辩护。例如《上海市人民法院办理民刑案件暂行办法》规定:“刑事案件得有被告人申请审判长指定公设辩护人或由有关团体指派代表为其辩护人，审判长亦得径行指定之。”随后，公设辩护人改称为律师。1954年，上海市人民政府成立“公设律师室”，既帮助刑事被告人进行辩护，也为离婚妇女提供法律帮助。1954年7月31日，司法部发出《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》，其中指定北京、上海、天津、重庆、武汉和沈阳等大城市试办法律顾问处，开展律师业务。这一时期律师制度的一个特点就是，律师全部是“公务员”——国家工作人员。与此同时，司法部于1955年上半年起草了《律师暂行条例草案》，经国务院批准，开始在全国推行律师工作。1956年5月，国务院全体会议通过了司法部《关于建立律师工作的请示报告》。该报告对律师工作机构、性质、任务、任职资格等问题都作了明确规定，并建议通过国家立法正式确认律师制度。据1956年1月司法部统计，在北京、上海、南京、武汉、沈阳、哈尔滨等33个市、县建立了律师工作室，共有律师158人。截至1957年1月，全国很多省、市，乃至县都成立了律师协会或律师协会筹备会，所属共有670个法律顾问处，2100名专职律师和很多兼职律师在从事律师工作。

然而，从1957年下半年开始，随着反右派斗争的扩大化，新中国的律师制度面临重大转折。在司法部，主张依法办事的业务骨干被划为右派。甚至于司法部党组的全体成员在第四届全国司法工作会议上，被打成反党集团。其中四条罪状之一便是鼓吹阶级斗争熄灭论、坚持旧法观点、反对党对司法工作的领导、包庇左派，受到错误批判和处理，紧接着影响到下级司法行政机关，并直接影响到司法部的存在。［5］55到1959年4月，司法部被撤销，从组织系统来说，律师执法已经没有了主管部门，各地的律师协会也随之纷纷被撤销。

二、建国初期律师制度发展轨迹的决定元素

通过梳理建国初期律师制度的发展轨迹，我们可以清楚地看出:建国初期律师制度的发展经历了废除旧制度→建立新制度→完善新制度→反右中的挫折等过程。为什么会出现这种历史发展轨迹?当前的学界研究并没有予以深刻地回应。有学者认为:“律师制度在20世纪50年代末期的中止是在当时放弃了新民主主义社会理论的背景下所产生的必然结果，这是当时政策转变使然。因为一旦把阶级矛盾最终确定为社会的主要矛盾时，新民主主义社会这个曾被设想为由半封建半殖民的社会发展至社会主义社会的过渡阶段就失去了成为现实的可能。而作为个体辩护者的律师，其存在也就成了问题。”［6］57新中国第一代律师钟惠华在回忆录中也反思到:新中国律师制度的创建，是同国家根本任务的转变相联系。当我们国家轮回到以阶级斗争为主要矛盾和以群众运动即用发动群众直接斗争作为处理矛盾的主要方法时，这样原来与国家根本任务转变相适应而提出的，为保障社会主义事业，必须加强人民民主法治，必须依法办事等主张便被搁浅了，这就是为什么新中国的律师制度刚建立起来又被取消的实质的根本的原因。［7］68不可否认，上述内容这是建国初期律师制度中止的重要因素，但是如果仅仅把律师制度的中止看做是党的政策结果时，我们往往会自觉陷入主观主义的“政策决定论”而忽视当时的社会背景。我们对建国初期律师制度发展沿革的研究，必须放在当时的历史背景下，否则我们可能成为历史虚无主义。当时律师制度发展的决定元素，主要体现在当时的政治、经济和社会环境中。

(一)废除旧律师制度——新政治权威的建立基础

新中国建立初期，摆在执政党领导人面前的主要任务则是如何确立稳定的政权，尽管执政党已在全国范围内取得胜利，但是新的解放区政治环境仍不稳定，如何塑造自己的政权合法性和权威性，“诉苦”便成为一种重要的方式，［8］62表现在司法领域就是对旧司法政权的完全否定，对旧律师制度的彻底批判。当时认为“黑律师是违法犯罪分子的忠实镖客，同时也是人民法院中贪污分子的同谋犯。他们以劳动人民为压榨对象，以国家财产为进攻目标。许多违法分子甚至反革命分子，在黑律师罪恶策划之下逃脱了人民法律的制裁。他们是社会秩序的破坏者，是国家建设的障碍之一。各地人民政府必须结合目前正在进行的司法改革工作，严厉禁止一切黑律师的不法活动。必须依据惩办与教育相结合的方针，发动群众揭发、检举一切黑律师危害国家和人民的罪行，对那些罪恶严重、民愤极大的黑律师，应给予必要的制裁，教育改造他们。”［9］2

除了对旧律师制度的直接批判，当时的媒体还试图从新旧律师制度的比较中不断强化新生政权的合法性和正当性:一是在所代表的利益主体上有所区别。民国时代的律师，除了少数之外，绝大部分都是资本主义唯利是图与封建讼棍的结合体，他们与人民是对立的。在政治问题上，旧律师与统治阶级是完全一致的。我们的人民律师与旧律师不同，人民律师是巩固人民民主法制，维护国家利益的战士，在其全部活动过程中，是站在国家和人民的立场上的，他代表人民利益、国家利益。二是在司法活动的原则上有所区别。旧律师是不问事实的，他们为了金钱，可以搬弄是非，制造争执，甚至不惜出卖良心，伪造证据，歪曲事实，颠倒黑白，而我们的人民律师则是实事求是的，是严格遵守宪法和法律的。三是在律师职业的目标上有所区别。旧律师是以参加诉讼、挑词架讼为其主要活动的，而人民律师则不仅参加诉讼，更主要的是在审判以外为广大人民群众服务，这就是为群众解答法律问题，提供法律上的意见，代书法律文件，并且通过各种方法向人民群众宣传法律，帮助不懂得法律的人懂得法律，遵守法律。这也是新型的人民律师制度的一个特点，是旧律师制度所决不能具有的。［10］1按照经典马克思主义的观点:律师制度是政治上层制度的组成部分，在新生革命政权建立后需要建立与之相适应的新的政治上层建筑。中国共产党通过多年的武装斗争取得了全国胜利，唯有通过对包括律师制度在内的旧司法制度的彻底否定，新生革命政权才能由此建立起自身统治的合法性和正当性，而作为旧中国律师制度代表的“黑律师”和“讼棍”，其最终命运如何则显而易见。

(二)新律师制度的建立——社会治理中的形式主义

律师制度是“人民权力”的需要还是国家机器的需要?新中国建立后，由于执政党缺乏执政经验，司法制度建设上面临较大的制度需求，加上对当时旧中国司法制度的废除，如何建立自己的政治制度成为摆在当时领导人面前的一大难题。一方面肯定辩护制度的必要性，“必须彻底放弃诉讼案件不用检察长、不用辩护人而只用客观公正的审判员的主张。因为不论审判员多么客观，不论其对于完成自己的艰巨任务有怎样的准备，如果没有支持告诉的检察署这种机关的帮助，没有提供有利于被告人的各种见解的辩护，审判员就无技可施。”［11］248另一方面，国民党政府的旧法院已经被否定和废除，但新中国的政权又因为刚刚建立，缺少经验，尚未能建立起较为完整的律师制度体系。而作为第一个社会主义国家的苏联便成为我们可资借鉴的标准。“我们也仿照苏联的模式，将律师定性为国家的法律工作者，建立起了新型的律师制度。到50年代中叶，全国大、中、小城市和中级法院所在县、市及其它一些县城，建立了法律顾问处共800多个，全国共设律师协会19个，有律师近3000人。”［12］357尽管我们通过立法建立起新中国的律师制度，［13］112但是由于建国初期我们主要是依据政策治理国家，形成高度集中的威权体制，社会治理中主要依靠执政党的政策和领导人的意志，［14］325作为公共权力的对立面，为被告人辩护的律师也就难以在此政治生态背景下生存和发展。从律师的本质含义来看看，其主要是以保护个体权利和自由为宗旨的，国家之所以设立律师制度，就是要通过它，听取各方利益的不同观点和主张，使纠纷得以公正合理的解决。律师以“代理人”、“辩护人”的身份在诉讼中出现，通过法庭辩论为当事人服务，这种“辩论”本身包含民主的意思，是民主的代名词。事实也是如此，没有民主，就不可能有真正的辩论。集权型社会与民主背道而驰。因此，在这种类型的社会中，缺少律师职业生存的气候。

不仅如此，律师职业与集权型社会是根本不相容的。在集权型社会，领导意志决定社会资源及人们的命运，法律的内容时常根据领导的意志而飘忽不定，朝令夕改的情况时常发生，表现在社会管理上就是一元化的自上而下的管理模式，缺乏群众的主动参与，即使群众偶尔参与，也是权力驯化的一种方式，而律师职业的天性则是以稳定性的法律规则为核心，作为律师成员，在法治的框架下为了促进法律的正确实施，维护社会主体的合法权益，建立符合统治阶级利益需要的法律秩序。“法律秩序是在严格遵守法律的基础上形成的一种社会秩序，它必须以实行法治为前提”［15］115任何法律秩序的建构，都必须有相应的手段。在阶级社会中，律师法律服务是最重要的手段之一。在集权型社会，法律的价值不能得到实现，律师职业的作用也无法得以发挥，因而不可能建立起真正意义上的法律秩序，它所建立的是一种刚性秩序，而刚性秩序根本不需要律师的介入，甚至把律师作为异端来看待。所以在高度威权的政治生态背景下建立的律师制度，必然失去其体现的民主和法治价值，而只能成为“社会治理中的形式主义了”。［16］582只有在民主和法治的社会背景下，律师通过开展刑事辩护、民事代理，担任政府、企事业单位和公民个人的法律顾问，代理非诉讼法律事务等活动，向社会主体阐释法律精神和法治原则，无疑有助于提高广大社会主体的法律素养以及改善全社会的法治环境，推动社会治理主体的多元化、形式的规则化和内容的实质化。

(三)律师制度的曲折发展——高度集中的计划经济体制

如果把反右斗争中，由于思想路线的错误而导致律师制度的中止看做直接原因的话，那么高度集中的计划经济体制则是律师制度曲折发展的必然根源。1956年在社会主义改造基本完成以后，社会主义公有制经济体制在全国基本建立。而此时原有的五种新民主主义经济成分，在经过社会主义改造后只剩下国家所有制和集体所有制经济，单一的所有制结构造就了国家“对国营企业的直接计划、对合作社和私营企业的间接计划和对部分私营、手工业、社员个体经营的市场调节过渡到对社会生产实行高度集中的计划管理;国家市场和自由市场并存过渡到了对工农业产品流通实行国家垄断”。［17］86

建国初期所运行的计划经济体制实质上是一种高度集中的带有军事共产主义性质的经济体制。具体表现在以下几点:一是在生产决策上，该经济体制造就了高度集中的国家决策体系，生产主体没有决策权;二是在社会管理上，形成了直接控制的经济指令体系，社会主体缺乏灵活性;三是在社会分配上，实行统收统支，平均化的分配体系。在这种高度集中的经济社会体制下，经济组织所具有的政治功能和经济功能融为一体，经济组织成为政治组织的附庸，生产者内部没有独立的经营权，生产者之间不发生经济联系，生产者之间的经济联系基本不是由法律规范进行调整，而是由上级政府的决定和统一协调。政府的决定和协调，完全不受立法的限制，而是灵活的处理，即主要依据行政权力关系、行政命令、等级职位安排、红头文件来配置资源、协调关系，法律规范在计划管理中的作用微乎其微。所以在实行高度集中的计划经济社会中，根本没有律师的需求，作为社会职业的律师在这种体制下也几乎不会发挥什么作用。原因非常明显，在这种经济体制下没有真正意义上的交换和流通，也不可能产生平等主体之间的冲突和纠纷，社会主体也不会因此而产生对法律服务的“需求”，以维护合法权利和争取合法权利为角色特征的律师职业也就没有可以为之提供法律服务的对象。［18］62虽然在计划经济中也有法律，但本质上是计划政策的翻版，例如1964年的民法草案(试拟稿)在基本原则一章中规定:“国家用统一计划指导国民经济按比例高速发展，全民所有制单位必须严格按照国家计划办事，不准擅自修改或者拒不执行国家计划。”而所谓的合同，其实不过作为执行计划的工具而已。［19］56这种法律的执行，以强有力的行政权力为依托，根本无需律师的法律帮助。

同时，在计划经济体制下，法律或规则也不可能具有权利和义务的对等性，因为这里的法律或规则实际上是居高临下长官意志的体现，是贯彻长官意图的工具，其目的和作用是把权威与服从关系固定化。计划经济虽然不是直接为着满足生产者自身的需要而进行的，但是生产者的生产活动是在政府和上级预先做出的指令下进行的，生产者没有自己的独立身份、独立意识和独立经营权益。他们的活动是消极的、被动的，这种关系表现在行政机关的管理活动中，是一种上下级领导关系。在此体制下，社会主体也就没有许多的法律服务需求。因为，行政命令将它扼杀了。反之，在市场型或商品型经济社会则孕育和促进了律师职业的产生和发展。因为在商品社会中，商品经济越是发达，人们越是相互依赖，商品交换的规模越大，频率越高，法律规则的数量就越多，覆盖面也就越广，越需要律师提供法律帮助。商品经济所需要的主体的独立性和自由性，也是律师法律服务市场机制有效运作的必备条件。建国初期高度集中的计划经济体制从根本上制约了律师制度的建立和发展，尽管新中国律师在当时社会经济中发挥了重要作用，［20］23但是如果我们认真分析这些所谓的“作用”，就可知这些作用只不过是国家政策治理的另一种称谓。

三、结语

面对依法治国方略中有关中国律师制度发展的展望，有人将此归于执政党的政策转变和意识形态的新常态，进而转向对西方法治发达国家的制度向往。这种认识与对建国初期律师制度的分析如出一辙。当然这种认识也与我们将问题简单化的思维方式有关，更与对当时律师制度的研究的肤浅有关。因为，任何文本表达的变革，其决定因素都是在文本之外的。这就要求，我们在分析和评价建国初期律师制度时，需要结合当时政治、经济、社会发展的历史背景。如果抛开历史与现实，脱离经济和社会，单纯从制度文本上评价建国初期律师制度的发展和变革，就没有什么实际的意义。只有从新中国经济社会发展的历史进程、政法传统、社会治理方式中来认识和考察，才能有更深的了解和领会，从而更加坚定我国当前依法治国战略的历史选择。

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