利用第三方支付消费他人银行卡内钱款行为定性问题研究

2015-03-19刘洋

长沙民政职业技术学院学报 2015年1期

关键词：侵占罪肖某高某

刘洋

（上海市松江区人民检察院，上海201620）

利用第三方支付消费他人银行卡内钱款行为定性问题研究

刘洋

（上海市松江区人民检察院，上海201620）

互联网金融时代的到来，为我们的生活带来便捷的同时，也带来了未曾料想的支付风险。当行为人第三方支付账户关联他人银行卡时，行为人与被害人对于关联银行卡内的存款债权形成了特殊的线上、线下共同占有关系，并且双方均非辅助占有人。此时，双方对于财物的控制力和支配力相当，一方以非法占有目的，排除另一方的占有，将财物据为己有的，应当认定为侵占罪。

第三方支付；共同占有；辅助占有；盗窃罪；侵占罪

随着互联网金融业务的兴起，作为网络金融支付工具的第三方支付平台已从前些年的新生事物变成了当下民众上网购物的必备“利器”。所谓第三方支付，即是与我国或域外国家银行签约、并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台[1]。第三方支付最主要的功能即是将互联网商家与银行联系起来，实现资金在互联网交易的直接支付。因此，其方便、快捷的金融支付特点深得网购“达人”们的青睐。据相关统计，截止2013年6月底，我国第三方企业交易规模达6.91万亿元[2]。然而，在我们感叹科技进步、社会生活更加舒适、便捷的同时，第三方支付背后潜在的交易风险却往往易被我们忽视。较之传统金融支付方式，互联网第三方支付平台存在的金融风险更大，其可能为非法套现、转移资金和洗钱等违法犯罪行为提供便利的渠道。

一、互联网金融支付风险进入刑法视阈

社会高速前行的列车在将我们的生活不断推向日新月异的信息时代的同时也裹挟着我们未曾料想的社会风险。新型社会风险的出现考验着原有社会规制手段的有效性。作为社会规制最后一道防线的刑法正是社会管理者对社会风险最后也是最为激烈的一种应对方式。任何新生事物发展到一定阶段，就会出现一定的异化，这种异化现象的一种极端表现方式就是犯罪。我国互联网金融业尚处于发展的初级阶段，行业内部及相关部门的监管尚未完善，犯罪行为在其中滋生蔓延便似乎在所难免。本文关注的利用第三方支付平台消费他人银行卡内钱款的行为即是新近出现的一类新型犯罪手段。这类案件由于行为手段特殊，隐秘性强，给公安侦查证据采集和司法罪名认定都提出了新的挑战，尤其在刑事审判过程中，对于此类行为的定性还存在较大争议。本文试图从以下案件为例，对此类案件的罪与非罪、此罪与彼罪的问题展开讨论，希冀能够厘清认识，消弭分歧。

基本案情：2011年6月期间，高某借用被害人肖某的网银账号进行网络购物，但肖某在自行输入账号及密码时，因操作失误默认将此网银账号与高辉的支付宝账户绑定，并且无意中让高某电脑的浏览器自动保存了其绑定银行卡的支付密码（即高某只需使用自己的支付宝账户，输入绑定银行卡支付密码，便可直接使用被害人的网银账户进行网上消费）。同年11月底，高某无意发现绑定情况，遂利用其支付宝账户，以绑定的银行账户转账至支付宝的方式进行购物，消费被害人网银账户金额共计人民币7400余元，后肖某找高某讨要上述欠款，高某拒不退还钱款。

上述案例，行为人利用网络第三方支付平台（支付宝）在被害人不知情的情况下消费了后者与第三方支付平台相关联的银行卡内的钱款。对于案件的定性司法实践中存在如下的分歧意见：

第一种意见认为，由于第三方支付平台与银行卡之间存在绑定关系，李某实际上是秘密窃取了肖某支付宝内的钱款，故构成盗窃罪。

另一种意见认为高某的行为成立信用卡诈骗罪，主要理由即是其行为符合2009年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（三）项“窃取、收买、骗取或者以其他非法方法获取他人信用卡信息资料、并通过互联网终端等使用的”规定，属于刑法第196条第一款第（三）项所称的“冒用他人信用卡”的行为，应当认定为信用卡诈骗罪。

还有一种意见认为高某的行为成立侵占罪。即肖某由于自己的疏忽过失将其银行卡账户与高某支付宝账户绑定，在客观上高某即事实上占有了肖某银行卡内的钱款，高某后续的消费行为即“变合法持有为非法所有”的侵占行为。

二、事实之辨——行为人、第三方支付平台、银行关系梳理

（一）第三方支付的运行模式——第三方支付平台与银行的关系

正如上文所述，第三方支付平台提供银行互联网支付的监管和技术保障，通过与银行签订代支付协议，第三方支付平台在网络商家与银行之间提供“类清算”[3]业务，二者的法律关系一般认为是委托合同关系。易言之，第三方支付平台是银行向网络商家付款的一种通道，银行卡持卡人，同时也是第三方支付平台账户的所有人，输入第三方支付平台的账号和密码，通道打开，而后其再输入支付密码，即向银行发出了付款指令，银行才向第三方支付平台指定的商家进行付款。由第三方支付平台的上述支付流程可知，为了防范支付风险，在银行向指定网络商家付款的过程中，第三方支付平台设置了双保险，即第三方支付平台的账户密码以及关联银行卡的支付秘密。

（二）银行卡存款的占有——行为人与银行的关系

而存款人与银行之间存在消费寄托合同，所谓消费寄托是指受寄人（银行）取得寄托物之所有权，而惟负有以种类、数量、品质相同之物返还义务之寄托[4]。基于消费寄托合同，存款人取得对银行的存款等额债权。对于存款人支付实际占有存款的问题，学理上存在不同的观点，有学者认为基于存款债权，存款人对银行内与存款等额的金钱具有现实的支配力，即存款人通过该存款债权而占有债权指向的与存款等额的银行内的金钱[5]。而笔者认为，刑法中的占有与民法学领域的占有外延有所不同，民法的重点在于确认或否定人与人或人与物之间的某种民事法律关系，而作为保障法，刑法侧重于禁止某种行为，从而维护现有社会秩序的稳定。因此民法中为确认特殊状态下权利义务关系而设立的观念占有、占有指定等特殊类型的占有并不属于刑法意义的占有，刑法中的占有更强调事实上的支配和控制，即事实上的占有，观念、规范意义上的占有并不属于刑法保护的范围。由此，笔者认为，存款人并不直接占有银行中其存款本身，而仅是占有对于银行的存款债权，而在我国，将债权作为占有的对象不存在任何障碍。因为在司法实践中已经有相关的立法实例，《刑法》第210条第一款规定，“盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定处罚”。正如有学者指出的那样：“增值税发票从物质形态看价值微薄，不值得刑法保护。立法的用意在于保护有形发票所体现的财产利益（抵扣税款、出口退税），因为行为人借此可以向税务机关主张权利”[6]。

三、法律之辨——行为定性的分歧与辨析

对于刑法而言，某个人或某一事实状态均无实际意义，正如马克思所言，一个人仅是因为他的行为才进入了刑法评价的视域。在本案例中，刑法关注的则是高某得知其支付宝账户与肖某银行卡关联之后，通过其支付宝账户进行消费的行为。

（一）存款债权的占有方式

分析上述案例，高某是在对方不知情的情况下通过第三方支付平台消费了对方银行卡内的钱款。行为外观上似乎表现为“秘密窃取”。但对于存款债权，高某取得占有的方式是否属于“秘密窃取”尚需进一步推敲。在上述案例中，由于肖某自身的疏忽大意，在高某未实施任何行为之前，高某已经实际控制并占有了肖某银行卡内的存款债权。那么这样获得占有的方式是否可以评价为秘密窃取呢，笔者不以为然。笔者认为高某占有肖某银行卡内存款债权是基于不当得利。关于不当得利，我国《民法通则》第92条规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的情形。根据张明楷教授的观点，“民法上的不当得利，是外延很宽的概念。只要行为人没有合法根据，获得了财产利益，对方遭受了财产损失，获得利益与对方损失之间具有因果关系，不管行为人是善意还是恶意，都成立民法上的不当得利”[7]。并且不当得利是事件而非法律行为，即高某取得肖某银行卡内存款债权是不以其意志为转移的既成事实，事实并非刑法评价的对象，刑法只针对行为人的行为做出罪与非罪、此罪与彼罪的判定。

（二）存款债权的占有状态

对于上述案例，在司法实践中，关于存款债权的实际占有归属存在争议：一方面，有观点认为，肖某虽然错误地将其银行卡与高某的支付宝账户绑定，并且客观上也向高某泄露了该银行卡的第三方支付平台支付密码，但肖某仍占有和控制着银行存款的债权，因为其仍掌握着该银行卡密码（线下密码），其完全可以通过线下方式，即到银行网点兑现其占有的银行存款债权。另一方面，也有观点认为，高某在知道其支付宝账户与肖某银行卡绑定，并且掌握该银行卡第三方支付平台支付密码后，其在事实上即占有和控制了该银行账户，也即对银行卡内的存款债权成立了事实上的占有。对于上述两种观点，笔者认为均存在一定的道理，但对于认识本案的法律关系，两观点也均存在片面之处。首先，必须需要明确的是，占有不同于物权，不具有排他性，所以在同一物上可以存在多个占有人，即共同占有关系。占有虽然强调对占有物的一种事实上的控制力，但这种控制并不是绝对的，即当第三人具备对该控制力提出异议，甚或造成破坏的可能时，我们依然认为这种控制力是现实存在的[8]。其次，由上文第三方支付运行模式可知，在高某掌握了支付宝账号和密码（其自己支付宝账号、密码）以及关联银行卡的第三方支付平台支付密码后，其即具备了打开银行与指定商家网络支付通道的能力，其也就对关联银行卡内的存款具有了现实的支配力和控制力，并且毫无疑问这是一种事实上的控制。所以笔者认为高某当然占有关联银行账户的存款债权。最后，值得注意的是，肖某也并未因为其粗心大意的行为完全丧失该银行账户的存款债权，因为正如上文所述，其同样具备无条件兑现银行账户内存款债权的能力。由此，笔者更倾向认为，对于案例中银行账户内存款债权，高某与肖某共同占有。

（三）“将共同占有物非法据为己有”[9]之刑法评价

有了上面的认识作为基础，笔者认为首先应当排除高某的行为成立信用卡诈骗罪的可能。原因如下：其一，信用卡诈骗罪侵犯的法益为国家金融管理秩序，而本案高某使用自己第三方支付平台的账户和密码，利用肖某银行卡与其第三方支付平台的绑定关系，进行网络消费的行为，在形式上完全符合第三方支付平台的操作流程和规范。高某的上述行为与之前肖某自己使用高某的支付宝账户进行网络消费不仅在行为外观上是一致，而且二者对于整个金融管理秩序的意义也并无二异。其二：高某未实施“冒用”他人银行卡的行为。冒用他人信用卡，一般是指非持卡人以持卡人的名义使用合法持卡人的银行卡骗取财物的行为。而在合法持卡人同意的情况下，不存在所谓“冒用”的情况。本案肖某将自己银行卡与高某的支付宝账户绑定，在法律上即授权银行当高某的支付宝账户发出支付指令时，银行应认为该指令系有效指令，并应当同意付款。也就是说，高某的绑定行为即是客观的“同意”[10]，而且这一“同意”一直有效，直到绑定解除。所以高某是在肖某授权的情况下使用其银行卡，所以非“冒用”他人银行卡。最后，银行基于正常、规范的支付指令支付钱款，也非“陷入错误认识”而被骗取钱款。由于包括支付宝在内的第三方支付平台并未限定平台使用者必须绑定自己名义开户的银行卡，所以高某支付宝账户绑定肖某银行卡的现象在第三方支付业务中不仅是被允许的而且也是较为常见的，所以当支付指令发出时，付款行没有理由怀疑和拒绝付款的请求。所以这里也不存在所谓的银行“陷入错误认识”的问题，因为客观上即没有人“骗”银行。

否定了成立信用卡诈骗罪，问题转化为如何区分盗窃罪与侵占罪。根据法律规定，盗窃罪是秘密窃取处于他人占有之下的财物，非法据为己有的行为。而侵占罪是将代位保管的他人财物、他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，拒不退还的行为。学界通说认为，“易‘占有’为‘不法所有’是侵占罪的本质特征，也是该罪区别于转移占有的盗窃、抢劫、诈骗等其他财产犯罪的关键所在”[11]。另外，在我国刑法学理论中，占有关系的判定通常依据事实支配说，其也是日本刑法学理论的通说，即依规范的、日常生活常态下的社会观念标准判断存在事实上的支配关系的，就是占有[12]。虽然晚近我国刑法学占有理论受到德国刑法学相关理论的影响，表现出占有观念化，即与民法占有概念相融合的趋势，但我国刑法通说依然认为，刑法中的占有更强调行为人对物的事实控制和支配，而不问是否存在占有本权[13]。毕竟刑法与民法两部门法由于调整范围的不同，二者调整方法也存在差异。民法重关系，刑法重行为。为了确定行为人死亡后权利义务关系，民法承认占有继承，而刑法不承认这种不具有事实支配力的占有；为维护社会秩序的问题，刑法保护对赃物的占有，而民法对此却持否定态度，即不保护恶意占有人的权利。有了对这种差异性的认识，对下面问题的讨论也有了逻辑的支点和基础。

前文已述，高某与肖某对肖某银行卡内的钱款均存在事实上的支配力和控制力，即依据占有事实支配说，高某与肖某均占有银行卡内的存款债权，只不过肖某是有权占有而高某为无权占有，但这一差异并非刑法关注的重点。在此，有论者会认为，对于肖某银行卡内存款，高某实际上是辅助占有人。辅助占有人将财物非法据为己有，应以盗窃罪论处。笔者对此观点不敢苟同。辅助占有同样也是一个民法概念，其与自己占有相对，指“对于其物系基于特定之从属关系，受他人指示而为占有者，谓之辅助占有”[14]。笔者认为，案例中高某并非辅助占有人，原因有二：其一，在民法理论中，辅助占有人并非真正的占有人，他与财物之间并不存在占有关系，处于上位者才属于真正的占有人。而案例中，高某对于银行卡内的钱款存在刑法意义的占有；其二：在辅助占有中，从属关系或称上下级关系的存在是关键，最典型的例子是，火车站出站口的挑夫，在帮旅客担行李时，其走在前，旅客（行李所有人）走在后，在对行李的占有关系中，挑夫从属于旅客，其是旅客的辅助占有人。再如，主人外出，保姆对于家中的财物也是辅助占有人，因为保姆之于主人也有一定的从属关系。也正是因为这种从属关系的存在，辅助占有又称上位者占有[15]。在民事法律关系中，这种从属关系反应在权利义务方面，即表现为上位者对于占有物具有更强的权利能力。而对于案例中的高某，其与肖某之间不存在从属关系，并且其二人对于银行卡内存款的支配力和控制力相当，因此无法就此认定高某为肖某的辅助占有人。

由此，案例中高某的行为方式进一步清晰：二人共同占有，且对于财物的控制力和支配力相当，一方以“非法占有为目的”，排除另一方的占有，将财物据为己有，拒不退还。笔者认为，对于这一情形，应当认定为侵占罪。首先，由于高某对肖某银行卡内存款债权具有事实上的占有，故对于高某，银行卡内的存款债权即为“代为保管的他人财物”。这里需要强调的是，对于“代为保管的他人财物”的理解不能仅仅局限于委托保管物，基于委托租赁、借用、担保、无因管理、不当得利等原因而保管他人财物，均可能出现“代为保管”的情形[16]。而案例中高某正是基于“不当得利”而代为保管银行卡内的存款债权。其次，在财产犯罪中，取财方式不同，社会危害性不同，罪名不同，法定刑亦不同。与转移占有的盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等罪名不同，侵占罪由于行为对象原本属于行为人控制之下的财物，故其取财方式稍加“温和”，也正因为这样，其社会危害性较之其他几个罪名要小，法定刑也相对较轻。本案中，由于受害人自身的疏忽，使得财物处于高某的实际控制之下，高某侵占自己控制之下的财物，较之直接侵犯他人占有关系，变他人占有为自己非法所有的行为，其危害性显然要小，倘若仍然认定为盗窃罪，有违罪刑相适应的刑法原则。最后，高某的行为认定为侵占罪，更能够为社会公众所接受。判决不仅应当遵从罪刑法定之刑法原则，而且也应当注重社会效果。由于被害人的疏忽，赋予了犯罪嫌疑人支配其银行卡内钱款的能力，在这种情况下，面对金钱的诱惑，行为人这种“顺手牵羊”的行为似乎多少有点“情有可原”的味道，该行为虽也具有期待可能性及非难可能性，但民众道义谴责的程度可能远不及直接盗窃他人钱款的情形。因此，将其认定为法定刑相对较轻的侵占罪更能为社会公众所接受。

四、余论

第三方支付这种新兴网络科技在给我们的生活带来便捷的同时，其也为违法犯罪提供了可乘之机。而且随之而来的不仅是犯罪数量的增加，还有对原有社会规制方法有效性的拷问。有限的罪名，固定的刑法文本能否涵涉新型犯罪行为方式，不但考验着立法者的预见性和前瞻性，更考验着司法者释法说理的能力。在本文案例中，第三方支付平台所形成的特殊的线上、线下共同占有关系为界分盗窃罪和侵占罪提出了新的挑战。笔者认为，这种特殊的共同占有关系中不存在辅助占有人，当二人共同占有，且对于财物的控制力和支配力相当，一方以“非法占有为目的”，排除另一方的占有，将财物据为己有的，应当认定为侵占罪，而非盗窃罪。

注释：

[1]梁文彧.第三方支付现状分析与发展对策[J].技术研究，2011, (10):41.

[2]2013年互联网金融行业数据报告[EB/OL].http：//www.wangdaizhijia.com/news-more-8230.html,2014-11-08.

[3]李真.互联网金融体系：本质、风险与法律监管进路[J].经济与管理，2014,(5):54.

[4]史尚宽.债法各论[M].中国政法大学出版社,2000.535.

[5]李强.日本刑法中的‘存款的占有’：现状、借鉴与启示[J].清华法学，2010,(4).

[6]黑静洁.存款的占有新论[J].中国刑事法学杂志，2012,(1).

[7]张明楷.不当得利与财产犯罪的关系[J].人民检察，2008,(13).

[8]刘洋.提取自己出借银行卡内钱款行为的性质认定[J].中南财经政法大学研究生报，2012,(4).

[9]这里讨论的范围尽限于第三方支付所形成的特殊的线上、线下共同占有关系.

[10]虽然这一同意有违肖某的意愿，但对于银行而言，这一“同意”是客观存在并且无需质疑的.

[11]周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002,(3):124.