德法行政契约强制执行制度研究及启示

2015-03-19王蓬

湖南科技学院学报 2015年2期

关键词：强制执行公共利益执行力

王蓬

（西南政法大学，重庆 401120）

德法行政契约强制执行制度研究及启示

王蓬

（西南政法大学，重庆 401120）

通过行政契约实现行政任务的行为形式越来越被广泛使用，但是基于协商、参与理念的行政契约因其契约的性质而缺乏行政处分的执行力。德国通过在契约中建构一种自愿接受执行机制而使契约具有一定执行力，即在契约不履行时，强制执行行政契约。法国则强调行政契约履行中行政机关的特权，通过制裁等促使相对人履行行政契约。我国行政合同理论注重公共利益的实现，而忽视个人利益，德、法行政合同履行中强制执行机制可对我国行政合同履行机制完善提供相应借鉴。

行政契约；行政特权；强制执行；自愿接受执行

随着秩序行政向给付行政的转变，实现行政任务的形式也发生了转变，除传统单方行政行为外，行政契约作为一种行为方式在公共行政中得以广泛使用。行政契约作为一种替代行政处分的行为，其旨在追求行政行为弹性及行为可接受度，但同时也会对行政行为的执行力减弱，因此，如何使行政契约具有一定执行力便成为实践中的必然要求。虽然我国在《全面推进依法行政实施纲要》中认同行政活动中行政合同方式的作用，但是行政合同缺少操作性的制度保障。[1]

一　德法行政契约强制执行的制度规范

（一）德国立法例

德国的行政契约制度对于契约履行不能超过契约关系范围以外，做出行政处分的权力。着重保护相对人的权益，强调行政契约和行政处分的竞争原则以及契约本身合意的实质。行政机关基于行政契约，而产生的请求权不应该依靠行政行为而强制执行。行政机关与公民签订了行政合同，就表明公民和行政机关，在这个行政合同关系中地位是平等的。如果二者产生了纠纷，应该由司法机关来确认合同主体所主张的请求权。[2]德国的行政机关缺乏强制执行行政合同的广泛权限，行政机关直接对行政契约的强制执行没有法律依据。因此，依据依法行政的原则，特别是法律保留的原则，行政机关不能以行政行为强制实现其合同中的请求权。但在替代行政处分之行政契约情形，德国《联邦行政程序法》第61条规定了自愿接受执行的即时强制执行机制（sofortigen Vollstreckung），使行政契约具有一定执行力。在具备法定要件时，该合同条款即成为强制执行的依据，其目的是省略冗长的诉讼程序而径行自为执行。

（二）法国立法例

法国的行政合同重视公共利益的保护，签订行政合同的目的是为了保护某一特定的公共利益，因为行政主体具有实现公共利益的职责。因此，在签订的行政合同法律关系中，行政机关和相对人的地位是不平等的，行政机关处于一种优越的地位。为了保障公共利益能够得到维护或者实现，行政机关必须对行政合同的履行具有特殊的权力。[3]不管行政合同中有没有约定，也不管有没有请求法院判决，行政机关都有制裁的权力。[4]同时出于考虑公共利益的要求，行政机关也必须要注意对方相对人利益的平衡。可见，在法国行政合同制度中，不管行政合同中有没有约定或者法院有没有判决，基于优先保护公共利益的需要，行政机关都有依行政行为直接强制执行政合同的权力。

二　我国行政合同履行机制的实践及反思

（一）地方层面立法规定的不足

我国目前无统一的行政程序法，也无类似法国《公共合同法典》的统一行政合同法，而制度层面上关于行政合同履行的规定散见于地方省市的《行政程序规定》。自《湖南省行政程序规定》首先从地方立法层面在其特别行政行为程序中对行政合同进行了一定规定，对合同履行规定了行政机关的指导、监督权。其后各地的行政程序规定大多在《湖南省行政程序规定》所立框架下进行更具体的规定，但对行政合同的履行机制依然是基于行政机关的指导、监督权等缺乏操作性的规定。不过，随后的《西安市行政程序规定》在规定行政机关的指导、监督权外，另行确立了合同履行中的违约责任及诚实信用原则和信赖保护原则等与合同履行相关的规定。这些地方层面对于促使行政合同履行方面大多规定的是行政机关在行政合同履行中的指导、监督等权力，有点类似法国行政契约法制对行政主体特权的规定，但这些规定仍然太过原则、缺乏操作性。主要在于我国行政合同制度注重于行政合同履行中公共利益的实现，因此强调了行政机关相对于相对人的特别权力，而这些规定却忽视了个人利益与公共利益的平衡。

（二）行政合同履行的实践

在我国的行政合同理论和实践中。一方面是依靠行政合同自身来约束或者监督合同的履行；另一方面，针对某些特殊的行政合同，还另外依靠一些公法方面的约束手段，直接使用公法上的制裁手段来约束合同的履行。一些特定的行政契约，还另外设置了公法上的约束机制，直接借助公法上的制裁手段。[5]有学者指出，对于这些公法上的制裁手段，使行政管理权力进入行政合同的履行之中，容易使行政合同的履行演变成行政处罚或行政强制。[1]

（三）行政合同履行机制的反思

虽然我国并无统一的《行政程序法》来对行政合同履行制度进行统一规定，但实践中的地方层面的立法已对此进行了初步规定，主要是关于行政合同履行中行政机关诸如指导、监督等特别权力。同时，实践中，如上文所述行政机关往往就行政合同履行还可另行作成行政处分来迫使相对人履行合同或者定型化契约形式来缔结。这样的行政合同履行制度注重公共利益的实现，而忽视了相对人个人利益的保障，与基于协商自主与契约平等理念的契约实质不符。且行政契约关系外也是不容许另行作成行政处分的，因其违反了契约明确性原则。我国目前现有的行政合同理论不利于行政保护相对人的利益，也不利于调动相对人与行政机关签约的积极性。[6]即使如强调行政主体特权的法国，其在规定行政主体单方特权的同时也会特别强调对个人利益的保障。而且，法国行政合同理论也发生了些许变化，过去行政机关和私营企业、其他部门签定的合同总是不平衡的，行政机关享有超出一般民事权利的权利，可以单方面毁约，只要给予赔偿就行。现在行政合同完全适用合同法，行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权。[7]

行政契约作为一种行政行为方式，虽然其本身具有很强的公益目的而需要建构一种类似行政处分的执行力促使相对方履行契约，但是也应基于契约属性而使个人利益得到保障，因此应在行政契约履行中保障公共利益与个人利益的平衡。而我国传统行政合同基于公共利益的保障而强调契约履行中行政特权的存在，似乎不符合法治精神。[1]因此，为保障行政契约履行中的公共利益，我国行政合同理论不宜再适用法国采取的直接、普通授予行政主体全面特权的方式解决问题，而且法国行政合同理论也开始往注重保障个人利益方向发展。[8]德国在充分利用普通合同规则使双方自愿履行契约并实现行政目的的同时，于契约中设定了自愿接受执行机制，并有限制的规定了契约的调整终止机制。其强调契约实质，并平衡公共利益与个人利益的做法，值得我国借鉴。

三　我国行政契约履行机制的完善

（一）限制行政契约外指导、监督权的行使

我国目前合同法制中大量存在着行政机关的特别权力，我国行政合同理论往往将指导、监督定性为一种权力，这容易导致行政机关以此而干涉行政契约的履行，并基于对行政契约的监督权而产生契约履行中实施制裁行为的可能。因此，针对契约履行的指导权的运用应重新定位为一种不具强制约束力的行为，且应限于必要的情形。除非有法律的特别规定，行政契约履行过程中不可另行作出制裁来促使契约履行。即使法律规定了对行政契约履行作成制裁等行政行为，也应明确其程序限制，如书面形式要求、说明理由制度等。

（二）确立行政契约中自愿接受执行机制

行政任务的变化发展使得单一的行政行为有时并不能有效达到行政目的，而行政契约基于协商、参与而提高了行政行为的弹性及相对人的可接受度，可使某些行政目的能更有效地实现。依德国行政契约理论，行政机关处理某一具体事务时，具有选择作成行政行为或行政契约的自由，即行为方式选择自由。在依行政行为所形成公法关系中，行政机关处于优越地位，因此对已确定行政行为内容的执行可直接强制执行。而行政契约基于契约平等、协商理念而达成，因此其不具有执行力的当然享有。但是契约本身很强的公益目的，尤其在替代行政处分之行政契约中，又需要使其具有一定执行力。否则，在履行争议时，通过争讼途径后所确定判决的执行来实现行政目的并不比直接作成行政处分行为在实现行政目的方面更有效。同时，行政契约执行力方面的劣势也可能导致行政机关更多的选择行政处分行为来处理行政事务，而非行政契约，致使行政契约的功能没法在实践中体现。因此有必要借鉴通过德国在行政契约中自愿接受执行条款的设置而使行政契约具有一定执行力，以快速、有效实现行政目的。尤其在替代行政处分的行政契约中，如征收补偿协议中我们可引入自愿接受执行机制。当然，行政契约中自愿接受执行机制的设置也应基于契约协商理念，做到契约双方地位对等、权利义务平等负担。

通过行政契约能有效处理复杂的行政事务并实现行政目的，但是其基于契约协商的本质，其并不具有行政处分的执行力。通过德、法行政契约法制中强制执行契约的机制，我国可以其为借鉴，并建立起我国行政合同中的自愿接受执行制度，而使得行政契约具有一定执行力。

[1]于立深.通过实务发现和发展行政合同制度[J].当代法学, 2008,(6).

[2][德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000:232.

[3]李昭.德法行政合同中制度之比较[J].河北法学,2004,(3).

[4]王名扬.法国行政法[M].北京:北京大学出版社,2007.

[5]余凌云.论对行政契约的司法审查[J].浙江学刊,2006,(1).

[6]杨红.行政契约及其司法救济[J].甘肃政法学院学报,2004, (1).

[7][法]泰尔纳.法国行政法学的现状及发展趋势[EB/OL]. http://www.cncasky.com.

[8][法]让·杜布瓦·德·高德松.“法国行政法的新发展[EB/OL].http://www.publiclaw.cn.

（责任编校：周欣）

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1673-2219（2015）02-0144-02