论诉权之间及与审级制度的制约关系

高壮华（河南财经政法大学，河南　郑州450046）

论诉权之间及与审级制度的制约关系

高壮华
（河南财经政法大学，河南郑州450046）

滴水折射灿烂阳光，蚁穴溃决千里堤防，是从不同角度反映认识和解决问题要从大处着眼小处着手的辩证关系。不论是具体实践问题的行易知难，还是抽象理论问题的知易行难，似乎都在揭示法学理论研究、立法实践、司法实践中的大小之间、抽象与具体之间、理论与实践之间的对立统一关系。从法院裁决作为切入点，分析论证诉权与审判权的关系、诉权行使与审级制度关系、诉权行使之间的相互制约关系的基础上，得出法院裁判存在多方面问题的理论根据，并进而对立法和司法解释的修订完善提出见解。

诉权；审判权；审级制度；诉讼权利

我国的法治建设经过近几十年的快速发展，已经比较完善。在法学理论研究和立法方面早已过了大刀阔斧开疆拓土、指点江山的发展阶段，所面临的工作更多的是法律规范之间网格边界的融合、漏洞的弥补和法律规范矛盾之处的调节，更重要的是通过对法律实践中发现问题的总结，对法律进行细节的修补，使其更能适合社会发展的需求。正如英国学者梅因所说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但是永远的趋向是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”［1］因此，关注并深入研究现实社会法律实践中的问题，是促进法律完善、保障人民福祉的不竭动力源泉。我们党的十八大强化对国家宪法法律的遵守，坚持依法治国的总方针，如果把党中央明确提出的把权力关进笼子视为依法治国的“净化天空”，为真正树立和强化法律规范社会生活的作用提供了强大的政治保障和组织保障；而近一年多在全国范围内群众路线教育实践活动的深入开展，则可视为法律实践活动的“接地气”，净化天空和接地气，为我国的法治建设真正撑起一片蓝天涵养一方沃土。为保障人民生活的幸福，必须尽量快速缩小法律与社会生活之间的缺口，但法律的完善终究是有限的，社会的发展变化是无限的，要使两者尽可能的吻合，一个必要的前提条件，是执法者和各类法律关系主体善意理解、遵守和执行法律。如果缺少这一点，法律实践领域仍然会出现一些事与愿违、令法律适用的正效果丧失殆尽的现象①比如我国的普通共同诉讼，民事诉讼法规定其适用条件为：诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为普通共同诉讼。由于该法律规定中并未明确当事人同意的含义是否包括被告方的同意，在实践中就存在包括和不包括两种理解，如果认为应当包括被告方，在一个案件中如果被告方不同意进行共同诉讼，则普通共同诉讼不仅无法进行，而且根本无法形成，使普通共同诉讼成为一项难以发挥作用的制度。这种理解混淆了民事法律关系的私法性与民事诉讼法律关系的公法性之间的区别，民事诉讼法律关系的公法性，它不以双方当事人的合意为要件，如果原告提起诉讼需要被告同意，那多数诉讼将难以形成。参见高壮华：《论普通共同诉讼制度的立法完善》，《商丘师范学院学报》2009年第8期。。所以，我们认为，法律要实现对人民福祉的关爱，必须具备三个条件：法律内部规范的协调和网格化的细密；法律紧跟社会发展的实际需求，适应社会发展的需要适时修改完善；执法和守法主体善意的理解和执行法律。而司法实践中的出现的细小问题都可能折射出法律的粗疏、法律解释疏漏和法学理论研究需要进一步深入的方向和空间。

比如原告一审败诉在上诉中能以撤回上诉的名义撤回一审起诉吗？如果允许二审中撤回一审起诉需要符合什么条件呢？二审撤回一审起诉后产生何种法律效果？

具体案情简介如下：原告X建材公司诉李某梅、李某虎及第三人张某勋合同纠纷一案，因原告一审所举证据不能支持其诉讼请求，被一审法院判决败诉。一审原告不服提起上诉，在上诉审理期间，上诉人提出撤诉申请，其请求撤诉的内容是要求撤回一审起诉。法院裁判书显示：“经本院审查认为，当事人有权处分自己的诉讼权利，X建材公司撤回对李某梅、李某虎的起诉系其真实意思表示真实，该申请符合法律规定，应予准许。因X建材公司作为原审原告撤回起诉，致使一审判决失去裁判的前提，故原审判决应予撤销，一审案件受理费减半收取。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十五条之规定，裁定如下：

“一、撤销Z市R区人民法院（2012）R民二初字第1220号民事判决；

“二、准许X建材公司撤回对李某梅、李某虎及张某勋的起诉。

“一审案件受理费减半收取，二审受理费免予收取

“本裁定为终审裁定”①参见2014年4月16日河南省郑州市中级人民法院民事裁定书（2014）郑民三终字第499号裁决的相关内容。

要对该裁决书作出适当评判并回答上述问题不是件容易的事。它起码涉及民事诉讼基本理论中诉权与审判权的内容和相互关系、审级制度的基本理论和在不同审级当事人应享有的诉讼权利、双方当事人各自所享有的诉讼权利及相互关系、该准许二审撤回一审起诉的裁定应当产生何种法律效力等问题。

一、诉权与审判权的相互关系

（一）诉权的基本含义

诉权作为民事诉讼重要的理论基石，是任何有关民事、民事诉讼理论和司法裁判实践都绕不开的基本问题。但由于诉权理论的复杂性，要准确、完整地表述诉权的含义和全部内容是非常困难的。按照江伟教授的观点“民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。……诉权是向法院行使的请求权，是国民平等享有的一种权利”［2］，按照法国民事诉讼法第30条对诉权的表述：“对于提出请求的当事人来说，诉权是用以陈述其实体内容，以便法官判断其请求是否有法律根据的一种权利。对于另一方当事人而言，诉权是针对对方这种请求的法律根据进行抗辩的权利”［3］。“诉权是法治社会国家干预民事纠纷的产物，是国家基于民事纠纷的事实基础赋予民事主体的权利”［4］。正因为诉权是诉讼制度所确定的，凡是作为适格的诉讼主体进行诉讼的人，不论是原告还是被告，都依法享有诉权。只不过不同诉讼地位的当事人其诉权的表现形式有所不同。作为设立诉讼制度的基本依据，当事人的诉权行使贯穿于诉讼的全过程。它决定着原告的起诉、法院的受理、被告的应诉；但在不同的诉讼阶段及不同的诉讼当事人，诉权的行使表现为不同的诉讼权利，尽管表现为不同的诉讼权利形式，但都是诉权制度在诉讼程序中的贯彻。不论是一审程序、二审程序还是再审程序。

（二）关于诉权的理论学说及其演化

关于早期的诉权的理论学说，主要有私权说、公法说、权利保护请求说、司法行为请求权说、起诉胜诉和应诉答辩说等几种。

1．私法说认为，诉权是“私权”上的权利，是“私权”的产物，是“私法”上的作用或效果。诉权是原告对于被告的请求权利。这是盛行于德国普通法时代的诉权学说。

2．公法说认为，诉权是人民对于国家享有的“公法”上的权利。并将其分为抽象诉权和具体诉权。前者，是指以起诉而求得诉讼开始的权利，是诉讼实施的权能，因此任何人都应无条件享有诉权。后者，是指是以起诉要求的具体内容，并求得有利于自己判决的权利，该权利为原告、被告双方所享有。该学说为后来的权利保护说所吸收。

3．权利保护请求说认为，诉权是依民事诉讼法要求保护权利之权。民法保护权利的方法，有依判决程序保护的，有依其他程序保护的。依判决程序保护的，称为判决请求权。而判决请求权，是要求有利于己之判决的权利。该学说认为，原告请求具备权利保护要件时，则依原告的请求，法院作出有利于原告的判决。否则，则认为被告具备权利保护要件，而作出有利于被告的判决。

4．司法行为请求权说认为，诉权是对于国家司法机关，要求其适用实体法的司法行为之权利，而且是“公法”上的权利。即受诉法院依据实体法和程序法的规定，进行审理和判决，而不是原告或被告对国家司法机关，要求有利于自己的判决的权利。作出对何方有利的判决，是法院运用国家司法权的结果，并非当事人的诉权发生作用的结果。

5．起诉胜诉和应诉答辩说认为，诉权是原告的起诉权和胜诉权，是被告的应诉答辩权。起诉权与胜诉权结合在一起，有起诉权才有期待胜诉的权利。应诉权与答辩权结合在一起，没有应诉权和答辩权就不能维护其合法权益［5］。

上述几种学说，虽然各自的论据不同，结论不一，并在不同时期具有一定的代表性，但各自都有局限性，他们或者以公私法的分野论诉权，或者以实体权利请求权论诉权，或者以审判行为和司法行为论诉权，而共同点是，就原告利益论诉权，就诉权论诉权，没有揭示诉权的本质，不可能对诉权的含义、内容及其作用等问题作出正确回答。

上述各种学说出现的制度原因在于18世纪以后，西欧各国逐渐加强中央集权，国家制定大量的实体法将国家权力渗透于市民生活，为民法和民法学的独立创造了契机；同时国家强化对司法权的垄断和扩大司法权的范围，又为民事诉讼法和民事诉讼法学的诞生奠定了基础①上述各种学说的产生发展并不断被新的学说所取代，反映的是民事诉讼制度发展、民事诉讼法学研究深入的历史进化过程，各种学说在它产生的初期，都有其一定的积极意义，为诸法合体走向各自独立作出了贡献，在客观上促成了实体法与诉讼法在体系上的分离。参见常怡主编《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年12月版，第193页。。但既然是发展中的理论学说，它们本身自然会存在历史的局限或不足。私法诉权说，由于其产生处于实体法和诉讼法合体状态，请求权和诉权也尚未分化，诉权实际上包含着实体法的请求权和诉讼法上的诉权双重性质，这时的诉权概念是完全依附于和从属于实体请求权的，并未形成真正独立的诉讼上的诉权概念。而现代诉权的概念则在于确定实体法与诉讼法之间的关系以及诉讼法是否具有独立价值。私法诉权说认为，诉讼应当以实体法认可的请求权为前提，诉讼制度旨在实现实体法上的权利，并最终将诉权界定为私法权利，是诉权私法一元论学说［6］。但其积极意义在于提出了诉权的概念。公法诉权说，是从公法立场上理解法院和当事人在诉讼中的法律关系的学说，引起这种公法关系的发生依据是当事人对国家的公法上的请求权，即诉权。诉讼法上的“诉”和实体法上的“请求”具有不同的性质，前者是针对法院提起的诉讼上的请求，后者则是针对民事主体向对方提起的私法上的请求。抽象公法诉权说将诉权概念与私法上的权利概念彻底分离，但却无法回答原告因何可以获得胜诉判决这一问题；具体公法诉权说弥补了这一缺陷，认为诉权虽然是公法性质的权力，但在个案中却是原告向国家请求作出有利于自己的判决的权利。这就在承认诉权是依据公法产生的权利的同时，还将原告的具体权利主张作为诉权的内容，将诉权解释为既是独立于实体权利之权，又可以在诉讼中具体实施的权利。因此，该学说就是将实体法上的请求权作为私法性质的权利称作请求，将诉讼法上的请求权作为公法性质的权利称为诉。在此意义上，建立在公法诉权说基础上的诉讼法属于公法规范，使诉讼法与实体法相分离，成为独立的法律部门。是诉权公法一元论学说。但是如同私法诉权说的局限性一样，公法诉权说无法说明，原告行使公法性质的诉权提起的诉，为何必须具备实体法上的诸构成要件，为何会引起实体法上的效果［7］？而诉讼实践中的诉讼行为却可产生实体法上的（比如诉讼时效中断）的效果，还有，该说以实体法规范作为原告具体诉讼主张的法律依据，其倾向于主张者便有依据，明显对被告方诉权关注不够①尽管该说确立了诉权的公法性质，诉讼法的独立地位，但对程序的意义认识还不够深入，对通过诉讼程序确定实体权利结果，定纷止争的作用重视不够。因为原告方起诉，仅是诉称有实体法为依据，但被告并非就是侵权方，就一定败诉。结果要等诉讼终结时才能确定。所以，对诉讼双方的诉权、诉讼地位的研究仍有待进一步深化。。尽管该说确立了诉权的公法性质，诉讼法的独立地位，但对诉讼程序意义的认识不够深入，对通过诉讼程序确定实体权利结果，定纷止争的作用重视不够。权利保护请求权说，是由德国学者瓦伯（Wach）提出，后经他人逐步完善的学说。该说通过扩大具体公权诉权说的理论构造，将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，认为诉权是个人对国家享有的通过民事诉讼实现权利保护的要求权，该项权利不同于民事主体之间的私法关系意义上的权利，属于当事人对国家享有的公法意义上的权利。该权利是当事人请求法院作出“有利于自己的判决的权利”，这种诉权理论是实体法和诉讼法二元论观点，是从实体法和诉讼法两个层面理解诉讼问题。该观点认为，判决请求权可以存在于原告或被告的任何一方。这一点与具体公权诉权说将判决请求权，仅视为原告单方的权利的主张是明显的进步。然而，这种请求法院作出有利于自己判决的权利的表述，也存在一些问题，既然是权利，就应当能保障其实现，但诉讼是解决复杂社会纷争问题的一种途径，诉讼结果并不是原告起诉时就可以决定胜负的。那么，判决被告败诉，可以认为是原告实现了胜诉权，判决原告败诉就不好说是实现了原告的胜诉权。如果是相反的结果，也同样存在着是实现了这一方的胜诉权，而另一方的胜诉权并没有实现的这种悖论。所以，我们认为，诉权是当事人对国家行使的一种公法上的权利，行使诉权的原因是民事权利受到侵害或与他人发生纠纷，进行诉讼的目的是为了维护自己的合法权益解决纠纷。诉权的行使，要严格按照程序法的规定进行，在诉讼过程中，诉权的行使体现为具体的诉讼权利和义务。因此，诉权首先应当是根据诉的利益确定当事人的适格问题，也就是要确定法院受理案件的当事人主体范围和争议事项的范围。其次，所谓诉权是“请求法院作出于自己有利的判决的权利”，应该理解为通过自己的努力，积极行使诉讼权利，争取法院作出于自己有利的判决的权利，因为，作为行使诉权的内容，当事人提出诉讼请求和具体的权利主张，提供证据进行证明，为法院作出于自己有利判决作充分准备，但在此基础上适用法律及对法律作出相关的解释，是法院职权事务，并不受当事人意志左右；不过，从另一角度讲，说法院的裁判与当事人提出的诉讼请求、举出的证据对争议的案件事实证明的程度无关，完全是由法院决定的事务，这种说法也是存在片面性的。再次，行使诉权，争取法院作出于自己有利判决的权利，必须按照相应的诉讼程序规范进行，才有可能争取到有利于自己的判决，赢得诉讼②因为不同的诉讼主张、不同的诉讼阶段，有不同的诉讼程序和具体的规范要求，也就表现为不同的诉讼权利。如果没有按照程序规范进行诉讼，提起的诉讼可能被法院驳回，行使的诉讼权利可能归于无效。前文所提法院裁定中，在二审中以撤回上诉的名义包含撤回一审起诉要求的请求，可能就存在这种问题。。

民事诉权的种类有多种划分方法，比如按行使诉权的目的分为给付诉权、确认诉权、形成诉权；以是否涉及人身关系可分为人身诉权和非人身诉权；以是否有占有事实为原因可分为对人诉权和对物诉权；以法院适用的诉讼程序为标准可分为普通诉权和特别诉权；以是否首先行使诉权和已经行使诉权为前提，可分为本诉权和反诉权；以当事人在诉讼中的地位可分为本诉权和应诉权等。由于实践中多数案件都是原告的利益受到侵害，因此请求法院的司法保护，并最终法院判决原告胜诉。从诉权学说发展的时间顺序，也是由私法诉权说、权利保护请求权说（首先关注直观的权利遭侵害）发展而来的，因此就给人们造成了一种思维惯性——即原告是权利受损害一方，而对被告方的诉权研究和重视不够。其实，由于民事主体利益的多样性、社会关系的多变性和案件事实的复杂性，原告起诉不一定有理，也不一定胜诉，被告方也有可能是利益的受害方。应当平等地对待双方当事人。所以，在研究诉权时，也同样应当重视和研究与本诉权相对应的应诉权。比如，在被告作实质应诉答辩后，原告要撤回起诉，就应当征得被告的同意。因为，从被告角度讲，一个诉讼，不经诉的实体驳回就结束，对被告来讲是不利的。原告面对一个可能败诉的结果选择撤诉，其法律后果是视同未起诉。而诉讼时效中断，从新计算，原告还可以重新起诉，使被告再次卷入诉讼之苦，而被告本来可以获得具有既判力的胜诉判决，以彻底摆脱诉讼之苦的。

（三）诉权与民事权利的区别

一般认为，所谓权利，是指在利益产生、确认、拓展和维护过程中所形成的为法律所确认的权能，通常以民事权利作用为标准划分为请求权、支配权和形成权。但是常言说，“徒法不足以自行”，权利的形成维护并非都能保持相安无事，不时会有纠纷发生；也并非都能在和平条件下解决问题，为了减少权利维护成本，为了维护不同时期的社会秩序和统治秩序，需要国家权力进行干预而维持平衡。现代社会，国家垄断暴力，将平等主体之间不能和平解决的民事权益纠纷纳入司法管辖范围，诉权就是在这样的前提和基础上产生的。当民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，有权行使诉权，以启动审判权解决他们之间不能自主解决的民事纠纷。然而，诉权虽然主要根源于民事权利，是为维护民事实体权利服务的（一般来讲行使诉权要有实体法依据，或者诉权行使者称其权利主张有实体法依据），不过诉权也是民事权利形成的一个源泉①像日本的“日照权”、“厌烟权”的形成，就是在没有实体法规范标准的情况下，通过诉权的行使，由法院确认当事人有正当利益需要法律保护，经司法裁判所确定后而形成的权利。，只是随着社会法治的发展完善，这种情况出现的机会减少了许多，以致被人们所忽视。诉权与民事实体权利既有紧密联系，又有显著区别。

其一，从法律规范的性质上看，诉权是从诉讼法角度所确认的权利，它是根据诉的利益确定当事人的适格问题，它确定法院受理案件的当事人主体范围和争议事项的范围的前提和基础，其具体表现内容为诉讼权利义务；民事权利是从民事实体法角度所确定的权利，其所确定是民事主体可以为什么不为什么的私权内容。其二，从权利行使的领域来看，诉权是在诉讼活动中所行使的权利；民事权利是在民事活动中所行使的权利。其三，从权利行使的原则来看，诉权行使的具体表现形式，必须是有法律规定，必须属于法院受案范围，具有诉的利益，诉权的行使才能被受理，才能产生具体民事诉讼法律关系，法院才能对实体法律关系作出裁判；而民事权利的行使，法律多采取授权性法律规范，即只要法律不禁止就可行，它给民事权利行使留下了一定的自由决定空间。其四，从权利行使的法律关系的范围来看，诉权行使所涉及的法律关系的范围比较广泛，除了双方当事人以外，不可或缺的是与审判主体的法律关系，此外还有其他诉讼参与人及相互之间形成的诉讼法律关系；而民事法律关系要简单得多，不涉及与法院的审判关系和其他诉讼参与人之间的关系。其五，从权利行使涉及的法律关系的性质来看，民事法律关系的性质是私法关系，除个别情况外，以双方合意为成立的充要要件；而因诉权行使所形成的诉讼法律关系是公法关系：第一，它不以双方合意为要件，原告起诉并不需要获得被告同意；第二，即使是双方合意也未必成立，需要经法院审查，看是否损害国家利益、社会利益和他人的合法权利后，方能确认其效力。

（四）诉权与审判权的关系

在我们基本的思维逻辑中，诉权是诉的前提，享有诉权才可以向国家提起诉，要求国家给与司法审判保护。诉权是为诉的提起，解决民事纠纷服务的；审判权是被诉权启动和为实现诉权服务的。所以才有：诉是当事人通过法院向对方当事人提出的具体权利请求，诉权是当事人通过法院向对方当事人提出的具体权利请求的权利之说。从权利性质来看，诉权是国家赋予的当民事权利受到侵害或者与他人发生争议时，寻求司法救济的权利；而审判权是国家主权的组成部分，是国家职权的重要体现。我国宪法第一百二十三条、第一百二十六条规定人民法院是国家的审判机关，代表国家依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。正因为现代社会，国家垄断暴力，赋予当事人寻求司法救济的诉权，当事人行使诉权提起诉才可以启动审判权，使国家公权力介入当事人之间的私权纠纷的解决，民事诉讼法律关系才具有了公法性质，而不再仅仅是当事人之间的私人事务（尽管双方争议的法律问题的性质并未发生改变），当事人行使诉权要受到审判权的监督制约，要按照诉讼程序的相关制度规定行使诉讼权利，才可能产生预期的法律效果。国家行使审判权介入私权纠纷解决的目的主要有两个：一是公正合理地解决纠纷，实现公平正义；二是消化吸收社会矛盾，防止纠纷扩大升级引发暴力冲突，维护正常的社会生活秩序。我们设想，由于民事诉讼法学理论研究的深入、立法技术的改进、法律规范科学性的提高、法官善意理解执行法律、当事人具有较强的诉讼行为能力并有效地保障其诉讼权利的行使，最终使案件事实得以查清、权利得到维护、法律正义得到实现（当然，大多数案件的审理结果也应当达到这种结果）。不过，在法律实践中诉权与审判权的结合，并不是纸上谈兵或在真空中运行，会面临各种复杂的问题和挑战。一个十分棘手的问题是，由于多种因素的影响和条件的限制，致使案件的争议事实在审判终结时仍然处于真伪不明状态，司法审判讲求公正与效率的结合，法官不能拒绝裁判，在此情况下，诉讼程序和法律规范除了要求法官认真履行职责行使释明权外，只能作出接近公正的选择，即通过诉讼程序，设置一种装置，将存在可能性大的事实主张拟制为真，而将存在可能性小的事实主张拟制为假作出裁判。这种裁判的正确性只能是一个概率问题，无法保证每个案件裁判的实体结果都符合公平正义的要求。这种诉讼机制或诉讼装置设置的合理性在于：承认作为裁判主体的法官认识能力的有限性，法官负有查证案件事实的职责，而不负举证证明案件事实的责任，因为法官无法通过时间隧道亲临现场、知悉所有案件事实；民事案件争议内容的私权性，表明当事人对所争议的权利享有处分权，根据民法基本理论，当事人被认为是自己利益的最佳维护者，当事人应当对其在诉讼中所主张的案件事实真伪不明的不利裁判结果负责。所以，诉权与审判权的关系可以体现为，在诉讼中当事人与法院法官之间行使权利（力）的相互作用关系：第一，他们行使权利（力）的形式，分别表现为具体的诉讼权利和诉讼义务、具体的审判职责和权限。第二，行使权利（力）的内容分别是提出诉讼请求、主张事实、举出证据予以证明或者反驳对方的事实证据和诉讼主张，而法官则是审查证据、查证事实、适用法律作出裁判。第三，两者行使权利（力）责任分别是，当事人对提供证据证明案件事实和主张成立负责，并对其所主张的事实不能得到证明承担不利的裁判后果；审判权的行使要保障当事人诉讼权利的实现，负责在查明事实的基础上正确适用法律作出裁判，但不对案件事实最终无法查明负责，而仅对法律适用错误负责。第四，两种权利（力）行使分别受到不同角度法律规范的限制和制约，从主体方面看，审判权的行使要受到双方当事人诉权的限制和制约，诉权的行使要得到审判权的保障同时受到审判权的约束和规制。从程序方面讲，审判权的行使要严格遵守程序规范，即受到不同审级制度的制约，也受到具体程序阶段法律规范的制约；当事人行使诉权也同样受到程序、受到不同审级制度的制约，受到具体程序阶段法律规范的制约。也即不同的主体行使权利（力）既要受到相互之间制约，又要受到审级制度和具体诉讼阶段的程序的制约。

二、关于审级问题

审级制度是国家司法制度的重要内容，是民事诉讼程序不可或缺的环节。因为，诉权主体要实现对国家司法救济要求的权利，就必须首先确定向哪个地方的哪一级法院行使诉权。这就是审级制度必须回答的问题。因此，审级制度不仅是各级法院受理和审理民事案件之审级管辖的具体规定，还是当事人行使诉权、寻求救济的前提条件，同时也是保证民事诉讼程序公正与效益的基础。

民事诉讼中的审级制度，是指按照法律的规定不同级别的法院受理和审理民事案件的职能划分以及一个民事案件需要经过几个不同级别的法院审理，裁判即产生既判效力的制度［8］。审级制度是以法院级别为基础，调整法院上下级之间纵向法律关系的，其所规范的是对当事人提起的民事案件可以经过几个审级，该裁判即发生既判效力①虽然再审制度是对已经生效或已确定的判决，在符合法定事由的情况下，重新启动诉讼程序对案件进行审理和裁判的制度，但再审制度所针对的是生效裁判错误的纠错程序，并非作为审级制度。两者之间的最大区别是：审级制度所规范的是一个案件审理的连续性和不可间断性，而再审制度则具有中断效力的作用。因此，特定意义上，再审制度只是审级制度的补充和保障，为寻求公正，对生效的裁判仍然可以通过再审程序弥补瑕疵，以最大限度地实现公平正义。。各国根据自己的历史文化、经济社会等因素设立有不同的审级制度，综合表现为四级三审制、四级两审制、三级两审制、三级一审制。

（一）审级职能、上诉审模式及上诉审的审理范围

1．审级职能。

无论是哪种审级制度，首先要确定的是各审级法院的职能划分。审级职能是指不同级别的法院对民事案件所具有受理和审理的职责权限［9］。不同级别的法院具有不同的审级职能。尽管世界各国法院体制中，每一级别法院的具体职能不尽相同，但所反映的基本理念是一致的。初审法院（在我国称为基层法院），是指对一般民事案件具有管辖权的法院，其基本职能是对民事案件进行初次事实审理。许多国家为了使案件都能得到及时解决，通过简繁分流措施，将案件归入不同的渠道，因此初审法院的职能也进一步在不同的初审法院细化，形成初审法院的多样化。中级上诉法院①这里的中级上诉法院并不指某一上诉法院，而是指除最高法院以外的所有具有上诉管辖职能的法院。如我国的中级人民法院和高级人民法院。，是具有上诉管辖权的法院，其行使对上诉案件的管辖权。上诉法院的职能主要体现在两个方面，一是纠正错误的职能，二是指导和发展法律的职能。中级上诉法院的具体职能在于通过审查初审法院对民事案件的审理情况，纠正初审法院作出的事实认定上的错误，以及适用法律错误，维护当事人的合法权益和法律适用的统一。由于不同国家设立中级上诉法院的目的不同，中级上诉法院的职能也有差异，一般来说，中级上诉法院的设立分为两种模式，第一种模式为中级上诉法院既是上诉审法院，同时又是初审法院，不仅享有对初审案件的上诉审管辖权，而且享有对部分民事案件的初审权。因此，这种中级上诉法院的职能就体现为双重性和独立性的特点。双重性表现为上诉管辖权和初审权同时具有不可或缺；独立性即指上诉管辖权和初审权互不依赖，互不交叉彼此独立发挥作用［10］。最高法院是法院体系中具有最高级别的法院，享有最高的审判权和最终的裁判权。从世界各国的法律规定来看，最高法院的职能主要体现在两个方面：第一，最高法院作为上诉法院，具有中级上诉法院的上诉管辖之职能，以纠正下级法院所作出的错误裁判，特别是对法律的不正确使用，维护法律适用的统一。第二，最高法院通过作出并发布司法解释明确法律规定的意义，统一法律的适用。

2．上诉审模式。

上诉审模式是审级制度的核心内容，从世界范围来看，多数国家都设立有几层上诉阶梯，以使当事人通过不同审级法院的审理获得救济。通常情况下，上诉审之审级有一次上诉和二次上诉之分。一次上诉即指向初审法院的上一级提出的上诉，也可称为第二审上诉。二次上诉是指经一次上诉后继续向上级法院提出的上诉，二次上诉也可称为第三审上诉②对于上诉的称谓不同国家有所不同，有些国家不论是一次上诉还是二次上诉，均称作上诉，但有些国家，特别是大陆法系国家，如日本、德国等将对第一审终局判决向第二个事实审法院提出的上诉称为控诉；将对于终局判决向法律审提出的上诉称为上告；而将对判决以外的裁判提出的上诉称为抗诉。参见杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年4月版，第331页。。一次上诉是所有国家民事诉讼法均给予明确规定的制度（除非是用特别程序而一审终审者外）。只要进入了法院的审理程序，当事人即可因对初审法院作出的一审裁判声明不服而上诉。一次上诉通常是基于对事实认定存有异议而提出的上诉，因此一次上诉一般是向初审法院的上一级法院的上诉。如果一次上诉当事人仅基于初审法院裁判中的法律而提出，许多国家规定可以跨级上诉，即在符合特定条件的情况下，直接向第三审法院上诉［10］。二次上诉是绝大多数国家民事诉讼法规定的制度，是相对一次上诉采取的继续向上级法院提出的上诉。

3．上诉审的审理范围。

上诉审之审理范围基于上诉级别的不同而有本质区别：一次上诉即第二审上诉程序是一审程序的继续，案件的事实问题和法律适用问题将得到再次审理。但在具体审理中，存在着三种结构：复审主义、续审主义和事后审查制③复审主义是第二次的一审，认为二审与一审的审理无关，应从头重新进行审理。续审主义是以第一审提出的资料为基础，在允许当事人追加新资料的前提下继续进行审理。事后审查制则以第一审判决所作出的判断为基础，不允许当事人在第二审中提出新的诉讼资料，由二审法官审查一审法官所作出的判决是否适当。参见杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年4月版，第333页。。无论采取何种主义，经过向第二审法院的上诉，对于事实认定的第二次判决即为终局判决，当事人不得上诉，第二审法院也称为事实终审法院。二次上诉即第三审上诉只限于法律审，不再对事实问题进行复审，这在世界范围内是通行的做法。美国最高法院作为第三审法院，同样不决定事实问题。如果事实曾是由陪审团作出决定的，宪法第七修正案是排除最高法院对事实问题复审的依据④然而美国最高法院曾巧妙地解释何为事实问题，即对事实争执作出的决定。按照最高法院作出的判例，在下述情况下，对州法院的事实裁决将进行复审。由于缺乏证据的支持做出的事实决定否定了一项联邦项下的权利或者对联邦法项下的权利作出的法律上的结论与事实争执的结论如此紧密地纠合在一起一致为了对联邦法问题作出结论必须分析事实。参见沈达明主编《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版，第287—288页。。

（二）审级制度与民事诉讼理念

民事诉讼理念是民事诉讼制度所追求和想要达到的理想和信念，审级制度是实现民事诉讼理念的工具，民事诉讼理念是设立审级制度的根本所在。在民事诉讼理念中，权利救济、诉讼公正与诉讼效益是最基本的内容，也是设立审级制度的最根本的法理依据和理论源泉。

1．审级制度与权利救济。

对于权利的救济，在民事诉讼中是通过审级制度来实现的，是通过审级制度来救济权利的，并救济因裁判不当致使当事人遭到的不利益。审级制度便成为权利救济的保障。正是因为审级制度确定了不同级别法院的职能，才使得当事人的合法权利得到最大限度的实现。但是，这种救济必须考虑以下问题：（1）权利救济的有限性。通过民事诉讼救济民事权利是救济的重要方式，但救济不是无条件的：第一，当事人必须提出请求；第二，当事人的请求必须受审级制度的限制；第三，必须受到可救济权利的内容的限制，超越了对权利救济的限制行使救济的权利，都将使这一救济成为无效。（2）救济与被救济权利所带来的利益相一致。对权利进行司法救济被人们视为最后的和成本最高的救济，因此，当权利受到损害时的权利救济便成为司法救济的重要内容。司法救济是一种国家救济，需要国家利益的大量投入，这种投入与救济所获得的利益相比，投入超出所获得的利益是一种浪费，投入达不到权利所能获得的利益时不仅是一种浪费，还使对权利的所谓救济化为乌有。因此，对权利的救济与相关利益的一致性是审级制度所应达到的境界。即通过审级制度来调整和规范对权利的救济，是审级制度的意义所在。

2．审级制度与诉讼公正。

民事诉讼是解决当事人之间私权纠纷的基本形式。不论国家设立该诉讼制度的目的，还是当事人寻求法院介入他们之间的私权纠纷，所要达到的目的就是纠纷公正合理的解决。公正是民事诉讼所追求的最高理念，在民事诉讼中，公正包括实体公正和程序公正，而民事诉讼是通过程序公正而达到实体公正的。法院的裁判以事实为根据，以法律为准绳，体现国家意志，是当事人权利义务的判断依据，但是，法院的裁判是由裁判人员在对争议的事物认识的基础上认定事实、适用法律的，这种包含着主观判断的司法裁判，无法排除程序外因素的影响，受到时空环境条件、认知水平等因素的限制而具有局限性，会导致法院裁判出现这样或那样的错误，而与法律所要求的公正正义原则相背离的情况出现。为了使法院裁判尽可能的接近和达到公平正义的要求，当法院裁判缺乏公正性时，给当事人一种求得达到公正的途径，便是立法设立审级制度的目的之一。也就是当事人因司法裁判而遭受不利益，借助上诉审审级制度获得救济，通过审级制度维护诉讼公正的实现。同时，由于上诉审审级制度的存在，也间接地影响到初审法院法官的裁判活动，上级法院二审审判监督制度会使初审法院的法官更谨慎地行使审判权，以尽可能地维护其裁判的公正性和当事人的合法权益。

3．审级制度与诉讼效益。

尽管通过审级这种程序制度达到实体公正与正义是设立审级制度的目的之一，但通过几级法院的裁判才能真正达到实体公正是个难以回答的问题。一般而言，似乎是审级越多，公正和正义的可能性越大，但实际情况并非如此，首先公正是一个相对概念；其次，如果一个案件要经过繁多的审级才能被认为是公正的，也必然与诉讼效率和诉讼经济原则相违背；诉讼公正要求尽可能多的审级，而诉讼效率则要求尽可能少的审级。这就出现诉讼公正与诉讼效率之间的矛盾如何调整的问题。事实上诉讼公正与诉讼效率都是相对而言的，设立审级制度关键是要在诉讼公正与诉讼效率两者之间找到一个平衡点。使其既能最大限度地维护公正，又尽可能地提高效率。对于诉讼公正与效率关系的不同理解，对于诉讼公正与效率平衡点的不同设定，正是不同国家规定了不同的审级制度的重要原因。如前述大多数国家的事实审为二审，法律审为三审；也有国家，如美国，真正的事实审实际上只有一审，法律审为三审；对于特定案件，多数国家还明确规定仅为一审。这样规定从救济当事人角度，事实审重复两个审级就是充分的，之所以承认第三审的法律审，其重要意义在于使上级法院发挥其在确定和统一解释及适用国内法律方面的机能。正因为如此，法律审作为终审的结构就尽可能是少数法院，最好是唯一的最高法院进行审判，同时又要避免因案件过多而负担过重的倾向，使法律审法院专心致志地审判、统一解释和适用法律方面有影响的案件［11］，因此，对于审级制度的考虑无外乎以下几个方面，即以通过审级制度纠正法院的错误裁判来达到公正的诉讼理念；以通过减少审级审结民事案件而达到高效与经济的目标；同时通过较高审级的法院对法律的权威解释而达到法律适用的统一［12］。肖建华教授认为，诉讼结构与审级制度紧密结合是审判程序得以发挥人们预设功能的基础，反映了程序参与者的内在关系。它是由法律规范的疏密与自由裁量权的宽严、法官与当事人（律师）在诉讼中能动性的消长、事实发现的程度与自由心证等方面关系构成的；它是当事人、法院的诉讼地位与相互关系的内在反映［13］。

三、民事诉讼中的撤诉

（一）民事诉讼中撤诉的基本内涵

民事诉讼中的撤诉，各种教科书给出的概念大同小异：“撤诉是原告自动撤回自己的起诉，或者由于原告的某种行为，人民法院按撤诉处理的诉讼行为”［14］。“撤诉，又称诉之撤回，是原告向人民法院撤回已起诉，不再要求人民法院对案件进行审理的行为”［15］。法国民事诉讼法规定，“撤诉，即原告在诉讼中撤回向法院提出的诉讼请求，使诉讼程序消灭”［16］。日本学者兼子一、竹下守夫认为“撤诉是原告在诉讼中途撤回起诉要求审判请求的行为，使起诉回到最初开始没有提出起诉的状态。撤回上诉虽然招致基于上诉的上级审程序终了，但终了的结果，使该诉讼的原审作出的终局判决被确定”［17］。而德国学者奥特马·尧厄尼希认为：“诉之撤回是原告针对法院表达的，他放弃诉讼的意思表示。在该撤回中不对请求是否有理由或者无理由作表示。这一点可以区别诉之撤回和诉之放弃。……诉的撤回导致权利争议终止、诉讼系属被取消、诉讼无法院实体裁判而结束”［18］。综合上述学说，笔者认为，所谓撤诉就是原告将已经开始的诉讼向法院撤回其诉讼请求的意思表示，或者因其某种行为被视为撤回诉讼请求的意思表示。撤诉将使诉讼回到未起诉的原点，但撤回上诉则使该诉讼的原审作出的终局判决被确定。根据不同标准撤诉可分为：依是否由当事人提出申请分为申请撤诉与按撤诉处理；依撤诉的主体分为撤回本诉与撤回反诉；依撤诉的审级分为撤回起诉与撤回上诉。

（二）撤诉的条件及法律后果

1．撤诉的条件。

申请撤诉应当符合以下条件：第一，撤诉的主体只能是原告；第二，撤诉要有具体的行为；第三，申请撤诉必须是原告自愿的行为；第四，申请撤诉的目的必须正当合法；第五，原告申请撤诉必须在受诉法院宣判前提出［19］。

关于撤诉的条件，有些国家规定，在被告进行实质答辩后原告撤诉，应当征得被告的同意，以体现当事人诉讼地位平等、诉讼权利对等原则［20］。按照德国民事诉讼法第269条第1款的规定，“诉之撤回需要被告的批准，如果他已在第一次言词辩论中对主诉——即不仅对诉讼问题，特别是对诉讼要件——进行了辩论。批准是适宜的，因为诉讼不经裁判——从被告立场出发：不经诉的实体驳回——就结束了，因而可能会减少对被告的权利保护”［21］。

2．撤诉的法律后果。

撤诉的法律后果为：第一，结束本案的诉讼程序，法院裁定准许撤诉后，本案诉讼程序结束，当事人不能再要求法院按原诉讼程序进行审理，法院也无须对本案继续行使审判权；第二，诉讼视同未曾提起，撤诉只表明当事人对诉讼权利进行处分，并未涉及实体权利，法院也并未对当事人的实体权利义务关系进行确认，因此，当事人撤诉后还可以就同一诉讼请求再次提起；第三，诉讼时效重新计算，自人民法院裁定准许撤诉之日起，诉讼时效期间重新计算［22］。

学者们在论述撤诉时虽然将撤回上诉包括其中，但是却把重点放在撤回起诉上，而对撤回上诉的关注和研究不够，因此，对二审撤回上诉请求的内容是否可以包含撤回一审起诉，并没有给予明确回答。其实，按照诉权与审判权的关系以及诉权行使与审级关系的基本理论，审判权为诉权行使提供条件，为保障诉讼权利顺利实现提供服务；但诉权的行使同时要受到审判权的规范和制约，诉权行使在不同的审级中表现为具有不同性质的诉讼权利，并产生相应的法律后果。我们知道，当事人提起上诉的前提是一审法院已经作出裁判，当事人认为该裁判在认定事实或适用法律存在错误，使其遭受了不利判决，而寻求上级法院的审判救济。一审法院判决的存在是一个不能回避的法律问题。如果提出上诉一方当事人要求撤回上诉，则首先表明该当事人接受一审判决结果的法律态度，被二审法院裁定准许撤诉后，一审判决将成为生效裁判。对方当事人便得到了具有既判效力的一审胜诉判决；根据一事不再理的原则，获得胜诉的一方当事人，可以从此脱离诉讼，免受因该已经解决过的争议再次受到诉讼打扰。而如果允许败诉的原审原告以撤回上诉的名义包含撤回一审起诉的内容，则存在如下问题：第一，这与上诉审程序为纠正一审认定事实适用法律错误的立法目的相违背，与上诉人通过上级法院审理获得司法救济的上诉目的相背离。第二，这对获得一审胜诉的一方当事人不公，是对其利益的一种侵害，使其因此失去一事而不再理诉讼原则的保护。第三，根据民事诉讼法第一百七十条规定，对上诉案件行使审判权的具体内权限和内容，均不包括允许上诉人在申请撤回上诉中请求撤回一审起诉。第四，司法程序就是为了解决纠纷维护秩序的，是维护和稳定社会秩序的最后防线，其本身更加强调司法的有序性和法的安定性［23］，而不允许由于权利的不当行使，导致已被确定的法律秩序的紊乱。

（三）对我国民事诉讼法相关规定的理解

我国2012年《民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”第一百七十四条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，使用第一审普通程序。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一百九十条规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益的，不应准许。”该解释第一百九十一条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方当事人的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”《民事诉讼法》第一百七十二条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议的，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决视为撤销。”上述法律规定及司法解释明确了当事人在一、二审程序中申请撤诉权利行使的条件及时间界限，同时也规定了法院在一、二审中行使审判权的职权范围。首先，申请撤诉与提起诉讼一样是当事人的权利，法院保障当事人正当行使诉讼权利；但并未直接提及当事人可以在二审中申请撤回一审起诉，使一审已经作出的裁判失去原有的裁判对象。其次，对当事人在第二审程序申请撤回上诉，法院要履行审查职权，认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益的，则裁定不准许。再次，根据上述司法解释第一百九十一条规定，当事人在二审程序中达成和解协议的，经人民法院审查同意的可以有两种结果：法院根据和解协议制作调解书送达双方当事人后，即具有生效裁判的法律效力；上诉人持和解协议向法院申请撤诉（撤回上诉），当事人手中分别持有具有合同效力的和解协议和具有强制执行效力第一审法院判决，两者的关系是：由法院判决保障和解协议的履行，义务一方不履行和解协议，权利方将申请法院强制执行一审判决。其实，该司法解释并未明确界定当事人以二审所达成的和解协议申请撤回上诉，二审裁定准许撤诉后，一审判决的法律地位。不过，这一漏洞为民事诉讼法第一百七十二条“调解书送达后，原审人民法院的判决视为撤销”的规定予以弥补。但该法条也明显地将上诉人以申请撤回上诉的名义行撤回一审起诉之实的路径予以封堵。即上诉后，要么接受二审法院的裁判；要么双方达成和解由法院制作调解书送达后，一审判决被视为撤销；要么上诉人撤回上诉，一审法院判决生效。最后，如果硬要对上述法律规定和司法解释作扩大理解，认为法律并未禁止上诉人在上诉中以申请撤回上诉的名义请求撤回一审起诉，并以息事宁人，案结事了的社会主义和谐司法理念为其正当性支撑，那也只能在保证对双方当事人诉讼权利的平等尊重、保证程序公正和维护法的安定性及效率基础上进行。那将预示着：如果以申请撤回上诉的名义，行撤回一审起诉之实的，法院在作出裁定前，应当征得相对方当事人的同意，无法征得同意的，应当作出判决；征得同意的，法院作出裁定准许二审中撤回一审起诉的，对该申请以撤回上诉的名义撤回一审起诉的行为，应当有一个法律上的界定，即这种撤诉行为所放弃的不仅仅只是现在不行使诉讼上的权利，而是对今后行使诉讼权利的放弃［24］，以此来维护诉讼效率、法的安定性以及对方当事人的利益平衡的法律价值。

四、对该案法院裁定的评析及此类司法解释的分析

（一）对法院裁定的评析

第一，该裁定对诉权行使与审级关系的认识和理解错误。诉权行使在不同的审级中表现为具有不同性质的诉讼权利，并产生相应的法律后果。而法律并未规定原审原告可以在上诉中申请撤回一审起诉；同样道理，根据诉讼权利对等原则，若原审被告上诉，在二审中原审原告是否也可以申请撤回一审起诉呢？显然这是不能的。二审程序的前提是一审法院已经作出裁判，当事人不服而寻求上级法院的审判救济。诉权的行使及审判权的行使都是围绕这一主题展开和进行的，正常情况下是不包括上诉人以上诉的名义请求撤回一审起诉的内容的。

第二，该裁定没有正确理解和区分刑事撤诉与民事撤诉的不同法律后果。首先，为了限制公权力的滥用对公民权利的侵害，刑事撤诉后，没有新的事实和证据，是不能再次起诉的，这构成对刑事起诉权的限制；而民事诉讼一般并无此种限制，在民事诉讼中的撤诉一般理解为是对诉权的暂时中断行使，而法院将结束现有的诉讼程序，使诉讼无果而终，并不意味着对实体权利的放弃和行使诉讼权利的放弃，原告仍然享有再次提起诉讼的权利。其次，刑事诉讼采取的是存疑作有利于被告人的裁决，同时，刑事诉讼的目的在于澄清和追究被告人的刑事责任，因此，“被错误指控的（或无法证明是正确的指控）被指控人没有要求程序继续进行直至无罪判决的请求权，因为刑事诉讼不具有恢复名誉的功能”［25］。在撤回刑事指控时，并不认为被告人遭受了不利益，所以被指控人对此不能提出异议；而民事诉讼却并非如此，民事被告方处于完全平等的诉讼地位，被告方不仅有权进行应诉答辩反驳原告的诉讼请求，还有权提起反诉等各种诉讼权利来遏制对方的滥用诉权行为，以维护自己的合法权益。所以，应严格区分刑事撤诉与民事撤诉的区别，不能混淆了两者的法律意义和法律后果。

第三，没有平等地对待双方的诉讼权利和诉讼利益。允许原审原告上诉后申请撤回一审起诉，而使诉讼无果而终，损害了相对方已经获得的一审胜诉裁判利益和二审获得终审判决支持的诉讼利益。使对方仍然面临因此事被再次诉讼打扰的风险。这对对方是不公平、不公正的。

第四，没有分清撤诉与放弃诉讼的差异。撤诉是使本次诉讼现在无果而终。在传统的理解上，撤诉并不丧失今后再次起诉的权利；而放弃诉讼是指对该争议放弃诉讼解决，今后也不能再次提起诉讼（不过并不影响其自愿履行、抵销等其他方式实现权利）。本案问题在于，一审判决已经做出，并非没有结果，而是无视这种结果；本案的撤诉并非放弃诉讼，原审原告可再次起诉，重起纷争。

第五，没有区分撤回起诉与撤回上诉不同法律意义对双方的不同影响。撤回起诉是原告撤回本次对被告的诉讼请求，不要求法院作出实体裁判结果；撤回对实体问题的上诉（与撤回对程序问题的上诉相区别），是有一审法院实体判决存在的前提，被准许后，一审判决将成为生效裁判。两种诉讼行为行使的审级和法律意义都有明显不同。两者无相同之处，是无法在不同审级中相互替代的。

第六，该裁定对法律依据作错误的实用化理解（对法律作便于为自己倾向化裁判目的服务的方向理解）。从其所引用的法律条文来看，存在错误理解、偷换概念问题。其一，引用民诉法第一百七十四条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”该条规定清楚地表明适用法律规定的先后顺序，即二审程序首先适用二审程序的法律规定，没有规定者才适用第一审普通程序。该法第一百七十三条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”该条明确规定是上诉人申请撤回上诉，而并未提及以撤回上诉的名义来撤回一审起诉，也即民事诉讼法律关系是公法关系，当事人行使诉讼权利必须有法律依据，这一点是缺乏的。其二，机械地理解二审程序没有规定者才适用第一审普通程序的规定。因为这毕竟是两个不同审判级别的程序，是无法不加区别地照搬的。比如，撤回起诉与撤回上诉是具有不同审级的诉讼权利，两者具有不同的法律意义和法律后果，是无法混淆的。其三，以民诉法第一百七十四规定为依据，适用民诉法第一百四十五条的规定，是在偷换概念，是将二审判决视为一审判决，或者不认为一审判决的存在影响了判决前的适用条件，而仅将二审判决前，视为判决前。这在逻辑上是存在严重问题的。至于为什么会存在对法律规定错误理解和偷换概念的现象，这又是一个存在很大疑问的问题，当然，这不是本文讨论的议题。

（二）对与此相关司法解释的分析

立法的完善是一个长期的过程，司法解释的及时补充跟进为解决立法的滞后性发挥了重要作用。但是，由于作出司法解释的角度及考虑和论证问题的周延性存在不足，常常会出现为解决这方面问题作出的司法解释产生另一方面的缺陷或偏差的现象。比如依前述《意见》第一百九十一条规定，当事人在二审程序中达成和解协议申请撤诉的，就可以有两种结果同时存在：上诉人持和解协议向法院申请撤诉（撤回上诉），当事人手中分别持有具有合同效力的和解协议和具有强制执行效力的第一审法院判决。司法解释却并未对当事人双方的和解协议与一审判决的关系作出明确的界定，往往会产生和解协议是否具有对抗一审判决的效力的疑问。因为，在有一审判决的前提下达成和解协议，其内容多半是权利人让渡部分权利以换取义务方的自愿且尽快履行义务，使权利尽早实现。如果义务方完全履行了和解协议的内容，权利方就不能再要求义务方履行原一审判决。因此有和解协议具有对抗生效判决效力的说法。这一认识，存在着对司法裁判权威性的削弱和挑战。这其实是一种既不规范也不准确的说法，但这种情况的存在是与司法解释的不周延性有关的。再如该《意见》第一百八十四条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”其实，这也是一个考虑问题不成熟、不严谨的规定（尽管其初衷可能是美好的，是为了减少成本、提高效率，在一个诉讼程序中解决更多的和彻底解决纠纷），使自己陷入多层次的逻辑悖论之中：第一层矛盾，在二审程序中受理新增加的诉讼请求或反诉，将使新诉或反诉与本诉在审级上发生错位。要么违反我国两审终身制的基本审判制度，要么将侵犯一方诉讼当事人的审级利益，使审判在诉讼制度和机制冲突中无以自拔。第二层矛盾，由于前述问题，只能选择以调解的方式解决争议，但调解的成立必须以双方自愿为基础，如果有任何一方不同意，就不能解决问题；这就违反了诉讼法律关系的公法属性，即诉讼法律关系不以双方自愿为要件，即便是不能使双方自愿协商解决争议，仍然可以进行审理和裁判才对呀！第三层矛盾，该解释以审理民事案件，解决民事纠纷的不同方法，来决定二审法院的审判管辖权，在逻辑关系上是本末倒置。首先是对案件享有审判管辖权，然后才是对案件采取不同的审判方式，以解决纠纷，而不能以审判方式来决定是否享有审判权。第四层逻辑矛盾，由于前述问题，法院在调解不成的情况下，无法直接裁判，只能告知当事人另行起诉，这又违反了司法最终解决，法官不能拒绝裁判的司法原则。因此，笔者呼吁，强化相关司法解释的充分调研论证，广泛征求各方面的意见、建议，提高司法解释的科学性和可行性，避免仅从部门角度理解和解释法律，以维护法治的统一。不过，从小处着眼，本案例情况的出现，也与不正确的理解和解释法律有关。

五、结论

1．诉权与审判权的关系。诉权是为诉的提起，解决民事纠纷服务的；审判权是被诉权启动和为实现诉权服务的；当事人行使诉权要受到审判权的监督制约，要按照诉讼程序的相关制度规定行使诉讼权利，才可能产生预期的法律效果。

2．诉权行使与审级制度关系。诉权行使在不同的审级中表现为具有不同性质的诉讼权利，并产生相应的法律后果。诉权的行使要受审级制度的限制和制约。

3．诉权的行使之间存在相互制约关系。虽然诉讼法律关系属于公法关系，它不以双方当事人合意为成立要件，但诉权行使是在严格规范条件下进行的。为保证诉讼各方当事人诉讼地位平等、诉讼权利义务对等，当事人行使诉权，要受对方诉权行使的制约，尊重对方的意愿和权利。比如调解、和解。同样道理，在被告方已作实体应诉答辩后，原告撤诉，就应当征得被告方的同意，以保障被告方的诉讼权利行使；同时，促使各方当事人慎重行使诉权启动审判权。

4．最高人民法院《意见》第一百九十一条：“当事人在二审中达成和解协议的，……；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许”中的“撤诉”，应仅理解为撤回上诉，不应当包括在二审中还可以撤回一审起诉，撤回上诉的法律后果是一审判决生效。如果界定为在二审中还可以撤回一审起诉，一定要明确：第一，其前提是达成和解协议或者经对方同意。第二，明确和解协议与一审判决的组合关系，一审判决保障和解协议执行；和解协议履行完毕，一审判决不再执行。第三，这种撤诉的性质是原告放弃本案诉权，今后亦不能再行使。

5．根据诉权与审判权的关系、诉权行使与审级制度关系、诉权行使之间的相互制约关系的基本理论，最高人民法院《意见》第一百八十四条中“第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，由于与多种诉讼制度和诉讼法原理存在多重逻辑悖论，因此应当废除。

［1］［英］梅因．古代法［M］．沈景一译．北京：商务印书馆，1956．15．

［2］［21］［23］江伟．民事诉讼法（第六版）［M］．北京：中国人民大学出版社，2013．41，288，288．

［3］［5］［16］柴发邦．民事诉讼法学新编［M］．北京：法律出版社，1992．66，64—66，323．

［4］［6］［7］常怡．比较民事诉讼法［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．139，195，198．

［8］［9］［10］［11］杨荣馨．民事诉讼原理［M］．北京：法律出版社，2003．325，327，329，332．

［12］［18］［日］兼子一，竹下守夫．民事诉讼法（新版）［M］．白绿铉译．北京：法律出版社，1995．224，235，133．

［13］［15］杨荣新．民事诉讼法教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1991．237，282．

［14］肖建华．民事诉讼当事人研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．12．

［17］张卫平，陈刚．法国民事诉讼法导论［M］．北京：中国政法大学出版社，1997．120．

［19］［22］［24］［25］［德］奥特马·尧厄尼希．民事诉讼法（第27版）［M］．周翠译．北京：法律出版社，2003．227，228，321，227．

［20］谭兵．民事诉讼法学［M］．北京：法律出版社，2004．327－328．

［26］德国刑事诉讼法［M］．宗玉琨译注．北京：知识产权出版社，2013．5．

On the Restrictive Relations of Actio and the Judicial Hierarchy

Gao Zhuanghua
（Henan University of Economics and Law，Zheng Zhou，Henan 450046）

The sayings that“Drop of refraction of brilliant sunshine”and“Nest embankment dam even through miles apart”have reflected the dialectical relationship of“From think big start small”when people reflect，un derstand and solve problems from different perspectives．Whether the concrete practical problems or abstract theoretical problems，it seems they are disclosing a unity of opposites relations of juristal theory study，legisla tive practice，big and small problems in juridical practice，abstract and concrete problems，theory and practice．Starting from a decision of the court，on the basis of critical analysis of mutual restrictive relations of actions and the judicial authority，the relations of autio exertion and the class system and autio exertion，this paper points out the theoretical foundation that there are many problems in the court judgment，and comments on the adaption and perfection of legislation and judicial interpretation，in the hope that this can be helpful to the pro gress of study of law．

Actio；Judicial authority；Judicial Hierarchy；Litigious right

D925．1

A

2095－3275（2015）01－0099－13

2014－06－05

高壮华（1960—），男，河南许昌人，河南财经政法大学教授，中国政法大学博士生，郑州市公安局法制支队副队长。