专利联营反竞争审查的四维模式

吕明瑜（郑州大学　法学院，河南　郑州　450001）

专利联营反竞争审查的四维模式

吕明瑜
（郑州大学法学院，河南郑州450001）

在全球范围内知识产权垄断问题备受关注而具体规制方法尚处于探索之中的情况下，极具挑战性的专利联营反竞争审查问题，不仅是中国而且是世界各国知识产权垄断评估与认定中所共同面临的难题。2008年生效的我国《反垄断法》，虽然原则上规定包括以专利联营方式实施的各种滥用知识产权排除、限制竞争行为“应受”该法规制，但同样未能提供“如何”规制专利联营垄断的具体规则。针对专利联营的自身特点及运行规律，系统构建专利联营反竞争审查的具体分析模式，是推进专利联营领域反垄断法有效实施的重要途径。该分析模式包括体现专利联营竞争影响特殊性的四个维度：一是以控制专利联营中无效专利为主旨的专利效力审查；二是以控制专利联营中替代性专利为主旨的专利性质审查；三是以控制联营成员间联合限制为主旨的内部行为审查；四是以控制专利联营体滥用市场支配地位为主旨的对外许可行为审查。

专利联营；竞争；专利效力；专利性质；内部联合；对外许可

引言

“法律不是现成的行动方案，只是我们思考决策、解决法律纠纷的框架，实际上并非所有根据法律进行的思考都会找到解决问题的方案，从法律方法的角度看，根据法律进行思考解决案件也具有复杂性。”［1］专利联营作为一种重要的产业组织形式，对竞争的影响极具复杂性特征。这主要表现在：（1）法律适用原则异化。专利联营虽然是专利权人对专利的一种“联合经营”，理论上可归入垄断协议一类，但在对其进行反竞争审查时却难以适用反垄断法长期以来针对典型垄断协议所确立的“本身违法”原则。这是因为，与以往典型垄断协议对竞争的影响主要表现为“危害”这一单向负面作用不同，专利联营对竞争的影响则具有正负双重效应，诸如固定价格、数量限制、划分市场以及共同抵制等传统经典垄断协议，对市场竞争的危害被反复证明是客观、明确、稳定且非常严重，以致于被认为无需浪费执法与可法资源去对这种危害进行查证，也即在认定中适用“本身违法”原则；而专利联营则不同，其不仅具有消除、限制竞争，危害竞争公平等消极作用，同时还具有化解专利实施障碍、减少交易费用、降低技术开发风险、促进技术标准的确立与推广等积极作用，而且“专利联营促进竞争的积极效果和阻碍竞争、抑制创新的反竞争效果往往相互交织在一起，这就给反垄断执法带来了严峻的挑战。”［2］正因如此，在对专利联营进行反竞争审查时，简单套用“本身违法”原则显然不可取，而应采用与之对应的“合理分析”原则。（2）危害竞争的行为方式复合。专利联营虽然是一种联合机制，但其对竞争的危害却远远不限于联营内部成员之间的联合限制，诸如专利联营体在集体对外进行专利许可过程中所实施的滥用市场支配地位行为，同样会对竞争造成严重的损害，专利联营中垄断行为的这种复合性特征，无疑增加了专利联营反竞争审查的难度。（3）影响竞争的因素多元。专利联营对竞争的影响不仅有前述论及的“联合限制”、“滥用市场支配地位”等“行为”因素，还涉及专利联营这种运营模式特有的“专利”本身的因素，如专利效力对竞争的影响、专利性质对竞争的影响等，这同样使专利联营的反竞争审查变得更加复杂。当专利联营这种运营模式在激烈的技术竞争，特别是国际竞争中的作用越来越突出、专利联营许可日益成为技术传播的最普遍方式之一时，专利联营的反竞争风险相应的也会越来越大，以科学、合理的分析方法对专利联营的反竞争性予以有效审查，是摆在反垄断执法与司法者面前的重要任务。本文针对专利联营竞争影响的复杂性特征，通过对专利联营反竞争审查方面的相关规则进行归纳、拣选和提炼，尝试从专利联营的效力、性质、内部行为、外部行为等四个维度，系统构建专利联营反竞争审查的四维模式，旨在使复杂的专利联营反竞争审查在该简明的四维模式下呈现出清晰的运行轨迹，以期对有效控制专利联营中的垄断行为有所裨益。

一、以控制无效专利为主旨的专利效力审查

专利联营作为一种知识产权联合经营方式，是以专利为具体经营对象的。因此，联营专利本身的效力状况对专利联营的反竞争性评估与认定具有重要意义。对联营专利效力的审查，旨在解决专利联营合法性认定的一个前提问题，即进入专利联营的所有专利都必须是合法有效的专利，不具有法律效力的专利必须从专利联营中予以排除。

（一）专利联营对无效专利的特殊庇护

无论是从专利联营解决“专利丛林”问题的角度讲，还是从其在成员间相互授权和对外集中许可的经营模式上看，进入联营的专利都只能是有效专利，否则专利联营的价值和功能将无从体现或受到质疑。然而，实际情况是，专利联营中往往不仅存在无效专利，而且有时无效专利的数量还相当大。这其中的原因甚为复杂，但最主要的是专利联营机制本身在很大程度上为无效专利提供了天然的庇护所，它既为无效专利的进入大开方便之门，又使无效专利的退出困难重重，并能使无效专利经营者轻而易举地获取可观的经济利益。首先，从进入专利联营的角度看，由于对联营体的专利贡献情况直接关系到各个联营成员的收入回报，因此，每个成员都倾向于以最低的投入获取最大的收益，而将存在缺陷的专利纳入联营体、以无效专利充当有效专利等是其实现这一目标的重要手段。同时，专利联营集众多专利于一体，良莠不齐在所难免，使无效专利有机会在大量合法专利的掩护之下得以“存身”。其次，从退出专利联营的角度看，专利权的行政批准只是赋予该专利一种合法性假设，由于技术本身的复杂性、行政审查的失误以及当事人的恶意欺诈等，都有可能使不应获得专利权的技术方案得以确权。正因如此，法律赋予任何人对已获得的专利的效力提出质疑的权利，而专利的无效也就成了专利侵权诉讼中常用的抗辩理由。然而，对进入专利联营的专利来说，这种被质疑的风险则非常之小。这是因为，专利联营内的成员基于联合经营、合作之需要，以及这些无效专利对自己损害的有限性等，一般不会考虑去质疑进入专利联营的专利是否有效，而联营体外的被许可人则往往对质疑联营中专利的效力问题显得力不从心。这不仅因为被许可人需要考虑与具有技术优势的专利联营的合作关系，而且还在于专利联营中的专利众多，质疑个别专利无效，就整体授权而言对被许可人意义不大，而要对专利联营中的所有专利一个一个地进行有效性梳理与审查，无论是昂贵的诉讼费用，还是巨大的时间、精力、财力耗费，都会使联营体外的被许可人望而却步。这样，一些处于被质疑状态、本应通过诉讼等途径而被宣告无效的专利，一旦进入专利联营便可“安然无事”。

（二）专利联营中无效专利的情形

专利联营中专利无效的具体情形复杂多样，但概括起来，主要包括以下几种：

1．因不符合法定条件而无效

专利权作为一种受法律保护的权利，需要具备法律所规定的条件。例如，一项发明专利产生时，相对有关专业的常规技术而言，必须具备三大基本特征：（1）新颖性，即该技术方案是不同于现有技术、不为人知的新技术；（2）实用性，即该技术方案能够在产业上制造或使用，并能产生积极的效果；（3）创造性，即该技术方案与现有技术相比具有突出的实质性特征和显著进步，也即具有“非显而易见性”。发明专利这种严格的条件要求正是其获得法律“高强度”保护的依据，如果某项技术方案未能达到法定获取专利权的条件，那么，其就不应获得专利授权。然而，事实并非如此，一些未达法律条件的技术方案有时也会基于特殊的原因而获取合法的专利证书，正所谓“专利申请的获准并不当然地意味着专利的本质合法”［3］。导致这种情况的原因有多种，它可能源自专利审批部门行政审查的失误，如文献的漏检、创造性的失当判断、公知公用情况掌握不全面等；也可能源自专利申请人的恶意欺诈，如申请专利的技术数据并非出自严格的科学实验而是伪造、申请专利的技术内容不是自己的发明而是对别人技术的不同表达与描述等。在此情况下，依赖于法律保护的专利权因未能满足该法律保护所要求的条件而无效。

2．因专利权人未尽维护专利权之法定义务而无效

在专利权的法定期限内，专利权人在享受权利的同时，还要尽法定义务，以维护专利权的有效性。例如，世界各国普遍规定，专利权人应依法按时向国家缴纳专利年费，这主要基于两个方面的政策依据：一是因为国家为专利权人提供了法律保护，相关国家机关也为专利权人提供了相应的服务；二是专利年费具有一种经济杠杆的功能，它可促使专利权人尽早放弃对自己经济价值不大或已没有经济价值的专利权，从而使其中所含的技术尽快为社会公众自由使用。专利权人依法缴纳专利年费是维护其专利有效性的法定义务，如果专利权人未履行缴纳年费义务，则可导致其专利无效。

3．因超过法定保护期限而无效

专利权作为无形财产权与物权的重要区别之一就是其具有时间性，法律对任何专利权的保护都是有时间限度的，其在创设专利权的同时，就为其规定了明确的有效期限。这是因为，专利权完全是法律基于公共政策的考量而创设的财产权，目的在于鼓励人们从事创造发明与文艺创作并保护相关的特定利益。但是，从推动社会进步、促进人类文明的角度看，知识的传播、运用与知识的生产同样重要，法律通过赋予专利权特定的保护期限的方法，来协调知识产权人与社会公众的利益关系，促进技术的快速传播与应用。专利权一旦超过法定的专利保护期，便会成为无效专利。

4．因专利权人声明放弃而无效

专利权是法律赋予申请人的一项私权，权利人可以行使，也可以放弃，当专利权人基于某种原因而以书面声明放弃专利权时，法律则对当事人的这种选择予以尊重和认可，规定被声明放弃的专利权无效。

5．因最终未被批准而无效

专利的申请、审查与批准有严格的程序和时间要求，例如，一项发明专利的获得往往要经过发明人申请发明的公布、初步调查、实质审查等。而发明人为了最大限度地发挥其技术的效用与影响，常常在刚刚提出申请时或刚刚公布发明技术时就以“自己拥有专利权”自称，甚至进行广告宣传。作为专利联营的成员，他还可能将尚处于申请或公开阶段的技术，以“专利”的名义纳入联营体内，但在以后的初步审查或实质审查中，该技术因不能完全满足法定条件而未被授予专利权，这类技术自然也应归入无效专利之中，而从本质上看其应属非专利技术。

（三）专利联营中无效专利对竞争的危害

专利联营中无效专利的反竞争性显而易见，具体可从以下几方面分析：（1）从联营成员之间的利益关系看，如果某成员在向专利联营提供技术时以无效专利充当有效专利，那么就意味着其可以以非专利技术去换取其他成员的专利技术，这对其他成员是不公平的，在特殊情况下，这种不公平甚至可能影响这些成员在市场上的公平竞争地位。（2）从专利权人与公众之间的利益关系看，专利联营中无效专利的存在，使得那些无效专利的经营者有机会向事实上已进入公有领域的技术收取使用费，显然，这种收费于法无据，背离通过效能竞争获取回报的原则，不仅对付费者不公平，影响其参与市场竞争的能力，阻碍公平竞争，而且还会妨碍和影响技术的传播和使用，损害社会公众的利益。（3）从对专利联营成员以及其他人的创新影响看，专利联营中无效专利的存在会抑制成员及其他经营者的创新热情，既然在专利联营的模式下可以以无效专利去获取如同有效专利同样的收益，那么，联营成员又何必耗费人力、物力、财力去从事研究、开发与创新呢？他们很有可能把更多的精力投向如何以无效专利去充当有效专利上。况且，联营中无效专利的存在可能使其他竞争者不得不放弃与之相关的技术开发，从而阻碍竞争者进入相关技术市场，既损害技术市场的竞争又抑制创新。（4）从技术市场的竞争来看，专利联营对无效专利的庇护，抑制了人们去挑战专利联营中某个或某些专利的有效性的动机和热情，而“如果承认相互挑战对方的专利效力实际上也是技术市场上的一种竞争方式，那么冲突性专利的联营显然具有反竞争效应。”［4］

正是基于专利联营中无效专利突出的反竞争性，故而产生以反垄断法对其进行规制之必要性。事实上，在反垄断法和专利联营都很发达的美国，以反垄断法规制专利联营中的无效专利，不仅体现在司法机关的判例法实践中，而且体现在反垄断行政执法机关对专利联营的反垄断商业审查中。例如：美国最高法院在1965年的Walker Process Equipment Inc．v．Food Machinery＆Chemical一案中指出，如果专利是通过故意欺诈取得的，那么行使专利权的行为就会触犯《谢尔曼法》第2条，并招致巨额损害赔偿；最高法院在1979年的Handgards Inc．v．Ethicon，Inc．一案中进一步强调，被告只要知晓专利的无效性而行使了专利权，就构成恶意，因此就触犯了《谢尔曼法》第2条［5］。美国司法部在1998年的DVD3C专利联营商业审查函中明确强调：专利联营合法的一个重要前提条件是进入联营的专利必须都是有效专利，关于DVD3C专利联营不违反反托拉斯法的商业审查函是在假定联营中没有无效专利的前提下做出的，如果该假定被推翻，那么结论就会随之完全不同［6］。美国司法部在1999年的DVD6C专利联营商业审查过程中，同样首先强调进入专利联营的必须是有效专利，如果联营中有无效专利将会导致严重的反竞争后果。审查函要求6C应当采取措施保证不会将无效专利强加给用户，否则，它将针对目前做出的“认可DVD6C合法”这一决定而采取截然不同的态度。

（四）专利联营中无效专利的评估与认定

虽然专利联营中无效专利的反竞争性客观存在，但这并不意味着反垄断执法者应对专利联营中的每一项专利的有效性提出质疑与审查，特别是对大量获有专利证书的专利，其究竟是否是在完全符合法定条件的情况下才被授予该证书的问题，执法者一般情况下并不去质疑或审查，而是给予其合法性假设或推定。这不仅因为该种有效性的表面证据本身就是法律授予申请人专利的明示方式，应给予足够的认可，而且还在于专利联营中的专利往往为数众多，有的专利联营甚至可能有几百个或者是几千个专利，完全、彻底地去检验每一个专利的有效性将是十分困难的，为这样一个耗时耗力的质疑与审查工程所付出的成本有时可能远比专利联营中无效专利所带来的反竞争损害还大。因此，在进行专利联营中无效专利审查时，选择合理适当的方法是极为重要的。作者认为包含下述四方面内容的审查方法对合理审查专利联营中的无效专利具有重要意义：（1）将专利联营中无效专利的审查列为专利联营反垄断审查的第一步，审查的结果将成为进行下一步审查的基础和前提，并且充分考虑专利联营对无效专利的特殊庇护作用，针对具体专利联营案件的特点使用有针对性的反庇护措施。（2）依据专利权人所提供的专利权证书以及其他相关资料，对联营专利进行形式审查，如果相关材料、信息表明，联营中的某个或某些专利已过期或未被最终批准，或者专利权人不能提供专利证书以及其他能够证明专利合法有效材料的，即可将其认定为无效专利，并责令将其从专利联营中剥离。（3）如果专利效力挑战者针对专利联营中的某个或某些专利提出有效性质疑，并提供了被质疑专利尚未满足受法律保护条件的相关证据，那么，反垄断执法者则应对这种专利有效性质疑给予充分的重视，对所提供证据进行全面的审查。如果证据充分、可靠，经核查无误，能无可争议地证明被质疑专利不符合法律保护条件，则可依法定程序将被质疑专利作无效专利处理。（4）反垄断执法者应就专利联营本身对联营中无效专利的处理规则进行审查，如果专利联营本身有适当措施严格防止无效专利进入联营，并及时清除混入联营体内的无效专利，那么，就为从整体上认可专利联营中的专利为合法专利提供了依据和保障。

二、以控制替代性专利为主旨的专利性质审查

（一）专利联营中专利性质的解读

专利性质是用来描述专利之间的相互关系的，专利联营中存在诸多各自独立的专利，其相互之间的关系是不同的，以此为切入点可以从以下两个维度来描述专利联营中专利之间的关系。

1．互补性专利、障碍性专利和竞争性专利

根据专利联营在技术上的相互影响关系，可将其分为三类：（1）互补性专利。所谓互补性专利是指若干不同专利属于同一技术中不同的必要组成部分，他们分别为不同专利权人所拥有，其中任何一个专利的实施，都依赖于其他专利的授权，如果不能获得其他部分专利的授权，单个的互补性专利会变得毫无价值，互补性专利的专利权人之间如果不合作，将会严重阻碍这些专利的商业应用，进而不利于经济发展。相反，互补性专利中任何一个专利需求的增加，也会相应地增加其他专利的需求。（2）障碍性专利。所谓障碍性专利是指在特定专利实施过程中，由于与其他专利具有相互关系而会产生相互侵权后果的专利。这主要发生在某个基础专利实施过程中又产生了基于该基础专利二次开发而产生的改进专利之间，由于改进专利的实施必须依赖基础专利的授权，而在改进专利的先进性优势下，基础专利的价值会减弱或丧失而不得不依赖改进专利，如果基础专利权人与改进专利权人不合作，其各自专利的实施都会相互产生侵权，也即相互产生障碍，这使专利权人之间的合作具有了客观必要性。（3）替代性专利。所谓替代性专利是指不同的发明者就同一用途设计出若干完全符合专利条件的产品或方法，由于这些产品或方法专利之间用途的一致性而产生了彼此之间的互相替代，在一个人获取其中某一个专利时，有可能减少或消除对其他具有相同用途专利的需求，当降低其中一个专利的许可费时，有可能引起其他相同用途专利的许可费随之降低。毫无疑问，这种替代性使专利权人彼此处于竞争关系之中。

2．必要专利与非必要专利

根据不同专利在专利联营中的地位与作用，可将其分为两类：一是必要专利，即某些特定专利在专利联营所形成的技术体系中是非常重要和必不可少的，当该技术体系用于解决某个实践问题时无法绕开或回避［7］，该特定专利就被称为必要专利。互补性专利和障碍性专利均属于必要专利。二是非必要专利，即从专利联营所形成的技术体系看，其并非必须或者可以由其他技术予以替代的专利，在专利联营集中对外统一许可的机制中，进入专利联营的专利都应该是必要专利，如果有非必要专利进入专利联营，就有可能使受让人遭受不公平付费。

（二）反垄断法对待专利联营中专利性质的基本态度

专利联营中专利间的不同关系对竞争的影响是不同的，就互补性专利、障碍性专利和替代性专利而言，具有互补关系的专利进入专利联营后，通常并不危害竞争，而且具有促进经济发展的积极作用；具有障碍性的专利进入专利联营后，同样具有促进经济发展的正效应，反竞争性一般也较弱；具有替代性关系的专利进入专利联营后，会消除专利之间的竞争，阻碍技术创新，损害消费者的利益，反竞争性突出。就必要专利与非必要专利而言，必要专利的优点使专利联营对竞争的积极作用得以彰显，而非必要专利所可能带来的危害则凸显专利联营的负作用。从趋利避害的角度看，只能允许必要专利进入专利联营，而不能允许非必要专利进入专利联营。由于互补性专利、障碍性专利均属于必要专利，而替代性专利属于非必要专利，为简便起见，以下以必要专利与非必要专利这一划分方法展开论述。

从各国反垄断法对待专利联营中专利性质的基本态度来看，应该说存在有较多共性，人们普遍认为，由必要专利组成的专利联营，促进竞争与效率明显，一般不会产生反垄断法上的问题；而由非必要专利，特别是替代性专利组成的专利联营，则反竞争性突出，一般应受到反垄断法的约束与限制，反竞争性特别严重的专利联营也有可能面临被反垄断法解散的风险。与这一基本态度相对应，专利联营中专利性质的反竞争审查，重点是就特定专利联营中专利的性质作出如下三方面评估与认定：（1）如果专利联营中的专利是由必要专利组成的，则认为其不具有反竞争性，因而是合法的专利联营；（2）如果专利联营中的专利是由非必要专利组成的，则认为其具有反竞争性，因而是违法的专利联营，要承担反垄断法上的相关责任；（3）如果专利联营中既有必要专利又有非必要专利，则必须根据具体情况进行特别评估与认定，依据利弊权衡的原则作出判断。

（三）专利联营中专利性质的审查方法

一般情况下，反垄断执法机关并非通过对专利联营中的专利进行“逐一直接具体”审查的方法来判断联营体中的专利是必要专利还是非必要专利，而是通过一定的方法查明特定专利联营是否采取了确保进入专利联营的专利都是必要专利的有效措施。这是因为，不仅专利联营中技术本身的高度专业性使执法者对其是否是必要专利的审查未必合适，而且专利联营中专利的数量众多，一一审查其是否是必要专利并不现实。专利联营确保必要专利进入的措施涉及多个方面，其中评价必要专利的标准、确定必要专利的主体以及专利联营监督并清除非必要专利的机制等方面，具有特别重要的意义。

1．评价专利联营中必要专利的标准

首先，必须查明专利联营本身是否确立了评价必要专利的标准。如果专利联营组建过程中已经充分注意到必要专利的审查问题，明确确立了进入专利联营时必须按一定的标准对是否构成必要专利进行评价，符合标准者允许进入专利联营，不符合标准者则被排除，这将符合反垄断法的要求。反之，专利联营如果根本没有评价必要专利的标准，那么保障进入联营的都是必要专利则无从谈起，自然不能满足法律的要求。

其次，应当查明该标准是否客观、准确。对此，人们在基本方面已达成较多共识，均认为必要专利应是具有实现相关技术必须性和不可替代性的专利技术，但在对必要专利的描述上则各有不同，有学者将必要专利定义为无技术上的替代性且只有与联营专利结合使用才有价值［8］。还有学者将专利联营中的必要专利界定为功能上的相关性与使用上的不可替代性［9］。美国司法部的标准包含两方面内容：一是“技术”本身的必要性，即相关专利在专利联营所涉及的技术体系中是必不可少的或不可替代的；二是“商业”经营上的必要性，即相关专利在商业的实际运营中是必要的，如果没有这一技术，将明显背离成本与效益理论。特定专利如果符合此两项标准则被认为是必要专利，否则，有可能被认定为非必要专利。美国据此标准对MPEG－2专利联营、DVD6C专利联营、DVD3C专利联营的专利性质进行了审查。其中，MPEG－2专利联营以“实际技术的必要性”为标准，要求每一项专利必须不存在技术上的替代性且彼此结合时才能进入MPEG－2，美国司法部认为MPEG－2专利联营关于必要专利的标准是明确的，能够客观、准确地表达必要专利的涵义，能为专利联营中必要专利的评估提供明确的判断依据；DVD6C专利联营以“没有现实的替代物”为评价必要专利的标准，美国司法部认为该标准存在模糊和疑问，需要使其“更加清晰可辨”，否则有可能难以对必要专利作出准确的判断；DVD3C专利联营以“作为实际要素的必不可少”为评价必要专利的标准，美国司法部认为该标准容易受到主观解释的影响，当此标准被过于自由地进行解释时，有可能产生使替代性专利进入DVD3C专利联营而影响竞争的后果。

2．确定专利联营中必要专利的主体

专利联营中必要专利的确定主体可能是专利联营自身，也可能是第三方独立专家。从客观、公正地保障进入专利联营的专利都是“必要专利”这一目标看，由具有专业技能的第三方独立专家担任确定专利联营中必要专利的主体应是最优选择。在对专利联营中专利性质进行反竞争审查时，以下几方面应是重点审查内容：第一，人选问题，即确定必要专利的主体是否由具有专业技能的专家担任，如果专利联营明确要求确定必要专利的人选必须是具有专业技能的第三方独立专家，并对人选的水平、资格等做出明确要求，则一般认为不会产生反竞争后果。相反，如果专利人或其他非专业人士甚至是利益相关人直接参加专利联营必要专利的确定，这将很难保障所选择的必要专利会符合法律的要求。第二，独立性问题，即被授权进行必要专利拣选与确定的专家是否具有独立性。判断专家独立性一般考察以下几个方面问题：（1）专家出自法定的专业机构；（2）专家由客观公正的法定程序产生；（3）专家不受其他外力的不正当影响；（4）专家与专利联营无交易因而不产生主观偏见；（5）必要专利确定的结果与专家的薪酬与续聘无关，等等。第三，程序问题，即确定必要专利时是否遵循客观、合理、公正的法定程序。“随着程序独立价值的日益体现，程序正义的呼声日益增大”［10］，如果确定必要专利的程序公正得以保障，就能有效克服确定必要专利过程中可能出现的随意性与非理性，将被认为不具有反竞争性。反之，如果确定必要专利的程序存在严重缺陷或没有严格的程序，其确定必要专利的结果均会受到质疑或否定。

3．监督并清除非必要专利机制

由于技术的更新换代与动态发展，专利联营中必要专利的选择与确定客观上也存在一个适时更新的问题，随着时间的推移，原来的必要专利有可能变得不再必要或因过期而无效等等，这就需要专利联营自身建立一套对非必要专利的监督清除机制，从而及时将已由必要专利蜕变为非必要专利的技术予以排除。反垄断执法机关在审查专利联营这种非必要专利的监督清除机制时，重点关注以下几个方面：一是审查专利联营是否建立了非必要专利的定期筛查制度，如果规定以技术更新周期为依据定期全面筛查专利联营的专利性质，并对非必要专利进行清除，则符合法律要求，否则，则会受到质疑；二是专利联营是否将专利费的分配方法与必要专利挂钩，以调动清除非必要专利的积极性；三是专利联营是否授予第三方专家重新评估权。如果能够快速了解技术变化情况的第三方专家被专利联营授予对必要专利的重新评估权，那么，一旦专家发现原来被确定为必要专利的技术已经过时或已被更新，即可启动重新评估机制，及时清除非必要专利，这将为专利联营的合法性提供有力支持。

三、以控制联营成员间联合限制为主旨的内部行为审查

专利联营作为一种专利权“联合”经营机制，其内部存在着以协议确立起来的各种复杂关系。就反垄断法而言，专利联营管理者、联营成员等这些内部主体在从事专利联营的组建、运行以及其他内部事务过程中所实施的各种具体行为究竟是否违反反垄断法，取决于这些行为是否具有反竞争性以及其对竞争的危害业已或可能达到何种程度。毫无疑问，经营者的联合对竞争具有天然的排斥倾向，而专利联营则为其内部主体从事共谋、联合提供了条件、机会和便利。因此，专利联营内部以共谋、联合为主要特点的反竞争行为不容忽视。特别是作为专利权人的专利联营成员，彼此之间往往存在着复杂的竞争关系，他们既可能在技术开发领域的创新市场上处于竞争关系，也可能在专利技术交易与使用领域的技术市场上存在竞争，还可能在专利技术产品经营领域的产品市场上展开竞争。无论这些竞争者在任何一类市场上基于避免或限制竞争之目的进行共谋、联合，都会对该类市场的竞争产生直接或间接的危害。有时联合成员在一类市场上的联合行为还会殃及另一类市场的竞争，如联营成员在技术市场联合收取高价许可费的行为，有可能导致下游市场上该专利技术产品或服务的不合理高价。特别是专利联营及其成员在市场上具有支配地位时，他们的联合、共谋对竞争的危害更加严重。专利联营的内部行为复杂多样，但对竞争危害比较突出的以下几类行为应是反垄断审查的重点。

（一）固定价格

专利联营内部的固定价格是指具有竞争关系的联营成员之间就其专利技术或专利产品采用特定的价格标准或约定最低价格等行为。对专利联营内部固定价格行为的评估与认定，至少应从以下几方面考虑：

1．分析固定价格的行为主体

这主要是确定专利联营的固定价格行为是联营体管理者利用专利联营机制限制成员自由定价而形成，还是联营成员之间基于避免相互之间的价格竞争而实施。有时，在一个专利联营中可能既有管理者的协调价格，也有成员间的共谋价格。特别需要注意的是这里的专利联营管理者虽然不是专利权人，却能以其独特的身份和地位来协调专利权人之间的专利许可或专利技术产品的销售价格与服务价格等，从而形成危害竞争的固定价格，属于反垄断法所规制的经营者团体的联合限价行为。例如，某专利联营管理者要求联营成员在进行联营相关产品的销售时必须严格遵守联营统一制定的价格，否则，将受到相应的惩处。这里，联营管理者将所有成员的专利产品价格予以固定。

2．分析固定价格行为所在的不同类型市场

这主要是确定专利联营的固定价格行为是处于技术市场上的专利权人就专利权本身的价格所进行的合谋，还是处于产品市场上的专利权人就专利技术产品的价格所进行的合谋。就技术市场而言，在专利联营的一揽子许可模式下，如果专利联营完全是由竞争性专利组成的，那么，联营体集中对外统一授权本身就是一个典型的固定价格机制；如果专利联营中含有部分替代性专利，那么也将形成部分替代性专利之间的固定价格。同时，具有竞争关系的专利权人之间也可能以专利联营内障碍性专利、互补性专利的价格协议来弥补其未进入联营的替代性专利的损失，以避免彼此的价格竞争，并逃避反垄断法的追究。在专利产品市场上，具有竞争关系的联营成员为了避免彼此的价格竞争，会以价格协议的方式就其专利产品向某些或全部客户固定价格，并对违反价格协议者予以惩罚。特别是当客户对某种专利产品缺乏选择余地或基本别无选择但又不能轻易减少或放弃该种专利产品时，联营成员所固定的价格，往往比正常情况下高出很多，这清楚地反映出固定价格行为的反竞争性与危害消费者利益之本质。

3．分析固定价格行为的表现形式

专利联营中固定价格的行为主要有三种表现形式：一是专利联营管理者关于联营专利价格以及专利技术产品价格的决定、决议等；二是联营成员间关于联营专利价格或专利产品价格的协议或合同，这种合同或协议可能是书面的，也可能是口头的以及其他形式；三是联营成员之间协调一致的价格行为，即联营成员在没有协议或合同的情况下基于回避价格竞争或共同涨价之计划与共谋，以事实上协调一致的专利或专利产品定价或调价行为达到固定价格的目的。专利联营内部的固定价格行为如果实质性地限制了竞争［11］或对参与方经济活动的增效一体化没有积极意义［12］，将有可能被认定为违法。

（二）限制产量

专利联营内部的限制产量是指具有竞争关系的联营成员之间就其专利产品在一定期限内的生产数量进行限制，重点是限定联营成员的最高生产数量。限制产量的目的是通过对专利产品数量的市场控制，影响供求关系，维持垄断高价，获取垄断利润。专利联营内部的限制产量行为既可由专利联营成员实施，也可能由专利联营的管理者实施。例如，某专利联营的管理者要求其联营成员只能生产和销售专利联营许可的专利技术产品，并在一定期限内不得超过特定数量。专利联营内部的限制产量主要表现为内部协议的限制产量条款，以及其他的管理要求，既可以是联营成员之间有关联合经营的协议中所涉及的限制产量条款，也可以是联营成员与联营管理者之间的许可协议中所涉及的限制产量条款，还可以表现为专利联营的管理规则、通知、文件、会议记录、决定、决议以及其他非书面形式。专利联营内部的限制产量行为如果对于参与方经济活动的增效一体化没有积极意义，将有可能被视为违法行为［13］。

（三）联合抵制

专利联营内部的联合抵制是指具有竞争关系的联营成员藉联营机制所提供的“联合”力量与“集体”优势，针对其他特定经营者采取一定的行动或措施，拒绝与其交易或联合阻止其进入市场等。其既可以是成员相互串通联合抵制，也可以是联营体协调联营成员的行动集体抵制特定竞争者，实践中以后者情形居多。联合抵制的形式复杂多样，常见的有：（1）专利联营及其成员采取特定措施，联合抵制与自己有竞争关系的专利联营的产生；（2）专利联营管理者要求其成员联合起来共同对外，当其他厂商生产与专利联营相互竞争的产品时，所有专利联营成员必须一致行动，联合抵制竞争者，维护专利联营的利益；（3）在特定专利产品市场上，专利联营作为唯一机构向其他企业授予许可，为阻碍新的进入者，或者阻止现有企业的商业行为，其在没有正当理由的情况下拒绝向新的加入方或已加入方授予许可；（4）拥有原来技术的专利权人利用专利联营提供的条件与便利，联合起来共同抵制新技术，阻止新技术进入市场；（5）用以为技术标准提供专利支持的专利联营，将技术规格统一后拒绝竞争者加入，从而使竞争者的技术无法与之兼容而被排挤出竞争市场。当联合抵制对竞争造成实质性损害时，有可能被认定为违法行为。

（四）联合限制技术开发

专利联营内部的联合限制技术开发是指具有竞争关系的联营成员之间藉专利联营提供的条件和便利限制彼此之间进行新技术开发的限制竞争行为。其直接作用于创新市场，对阻碍技术创新、庇护落后技术的消极作用不容忽视。联合限制技术开发可以由专利联营体实施，也可由联营成员相互之间共谋限制开发。实践中常见的形式有：（1）在协议中直接规定限制成员开发替代性技术。专利联营形成之后，如果成员又开发出新的替代性技术，有可能导致专利联营中的某些现有技术不再具备必要性，从而将有可能被从联营中予以排除。为了维持专利联营的稳定，减轻竞争压力与风险，专利联营及其成员即会在协议中规定限制开发替代性技术条款。（2）联营成员为避免或限制彼此间在创新市场上的竞争，共同限制联营各方对许可给专利联营的专利技术的任何改进。（3）专利联营及其成员通过协议要求各成员相互就现有以及将来开发的新技术必须以最低的成本相互授权许可，甚至是免费使用，共享技术成果。这会在联营成员中产生严重的“搭便车”效应，每个成员都期望尽可能多地去享受其他成员的创新成果，而最大限度地节约自己在新技术开发中的人力、物力和财力，从事新技术开发的积极性自然会大大降低［14］。如果这些联合限制新技术开发行为实质性地损害了竞争，将有可能被认定为违法行为。

（五）联合限制单独许可

专利联营内部的联合限制单独许可是指专利联营及其成员以协议、合同等方式约定任何联营成员不得就自己纳入专利联营的专利技术进行单独许可。这既限制了联营成员的交易自由，又可能剥夺被许可人对某一专利的自由选择权，具有明显的反竞争效应。从联合限制单独许可的形式看，可概括为两类：（1）明示限制，即在专利联营协议中明确规定联营成员不得就纳入专利联营的专利进行单独许可。例如，在1998年美国联邦贸易委员会对Summit技术公司和VISX公司组成的专利联营进行审查过程中，由于Summit／VISX专利联营在协议中明确规定了协议双方禁止任何当事人单方许可的条款，美国联邦贸易委员会认为该协议的这种排他性减少了双方将眼角膜外科（PRK）技术单方面转让给他人的动力与刺激，限制了其他企业获得该技术，从而被认定为是反竞争的。（2）实际排除，即联营协议本身并无禁止联营成员单独许可的条款，甚至有时协议还明确规定成员可以单独授权，但如果根据协议中其他条款的相关规定，结合市场环境、价格情况、交易关系以及成本收益等其他因素，已经在实际上排除了联营成员单独许可的可能性。也就是说，在此情况下，专利联营是以变相的规定或手段对联营成员的单独许可权予以实际的排除，至于协议中是否明示禁止或允许成员单独许可已不具有实际意义。例如，在2000年荷兰海牙国际法院审理的由飞利浦等三家公司组成的专利联营要求制造商支付专利联营一揽子专利许可费的诉讼中，飞利浦等三家公司的联合许可协议被认定构成滥用市场支配地位、联合限制价格等，违反欧共体竞争法，导致协议无效。飞利浦等三家公司辩称，该一揽子许可协议也允许实行单独许可，但法院认为，飞利浦等三家公司已形成了“集体效应”（group effect），导致联营成员不会以个别行动去真正进行彼此间的竞争，反而会遵从联营之一揽子许可的安排，因此，飞利浦等三家公司关于可以单独授权之主张只不过是理论上描述的可能性而已①参见荷兰海牙国际法院判决，案号为99／1258。。

（六）交换敏感信息

专利联营内部的交换敏感信息是指具有竞争关系的联营成员之间藉专利联营提供的条件与便利，相互就专利技术和专利产品的价格、产量、成本、使用频率等与竞争有关的敏感信息进行互通、交换，以协调彼此的商业行为，影响市场条件，避免或限制竞争。联营成员彼此交流与竞争有关的敏感信息，可为其相互采取联合限制竞争行为创造有利条件。例如，联营成员可依据获取的相互信息进行协调定价，共同限制专利技术的许可条件、使用范围以及专利产品的价格、产量、产品销售客户等，从而对联营成员间的市场竞争造成危害。特别是当联营成员处于寡占市场之中时，其彼此间的敏感信息交换对竞争的威胁更大。

对专利联营内部交换敏感信息的审查重点可以从以下三个方面着手：（1）审查相关协议中是否涉及成员间交换敏感信息的条款，是否涉及联营管理者向成员通告与竞争有关的敏感信息的内容，一旦发现这类协议条款与内容，即需进一步分析、判断其可能产生的竞争危害。（2）审查专利联营内部是否存在便于传递与竞争有关的敏感信息的机制或渠道。例如，根据专利联营的某些收费方法，该费用的收取需以专利产品的售价、产量、专利利用频率等为依据，而这些均需以被许可人提供的市场敏感信息如价格、产量等数据为基础。如果专利联营管理人或联营成员被授权对被许可人的此类信息予以审核、统计等，那么，就很容易在联营管理者以及成员之间形成敏感信息传递机制与渠道；如果专利联营组织通过独立会计师对被许可人的相关材料信息进行审核、统计，那么，联营成员则失去了此种获取敏感信息的机会。（3）审查专利联营是否就防止交换、传递与竞争有关的敏感信息采取相应措施。例如：规定以职责获取与竞争有关的敏感信息的组织或个人负有保密义务，不得传递于其他人；或使一个成员可能获取的被许可人的信息非常有限，从而对其共同合谋价值不大等。交换敏感信息只是为成员的联合限制竞争行为创造了条件和机会，而不是限制竞争行为本身，即其带来的是一种限制竞争的威胁或风险而非现实，要判断其对竞争的确切危害情况，在很大程度上还需要考察是否确实基于这种敏感信息交换而产生了联合限制竞争的行为及后果。

需要说明的是，实践中除了前述论及的协议类型外，很多情况下联营成员之间的协议并非以规范的有名协议表现出来，“无名契约层出不穷，突显了私法自治的功能及复杂的社会经济生活”［15］，因此，即使联营成员之间所达成的是无名协议，只要其中涉及联合限制的内容，同样应当依据反垄断法进行审查。

四、以控制专利联营体滥用市场支配地位为主旨的对外许可行为审查

专利联营的对外许可是知识产权许可的具体表现形式之一，就其反竞争性的评估与认定而言，与其他知识产权许可相比较，既有共同之处，又有自身特点。限于本文的主题与篇幅，这里仅就专利联营作为知识产权联合经营的一种特殊模式在专利权对外许可中所具有的特殊问题进行探讨。

（一）专利联营对外许可中的搭售问题

在知识产权许可的反竞争性评估与认定中，与一般知识产权许可中的搭售相比较，专利联营搭售应特别关注以下问题：（1）专利联营许可中的搭售品重点是专利技术而非产品或服务。知识产权许可中的搭售品既可以是被许可人不需要的知识产权技术，也可以是被许可人不需要的知识产权产品或服务。就专利权许可中的搭售而言，由于每个专利权人所拥有的专利是有限的，故搭售品大多是其他产品或服务。而专利联营作为一种“专利权”联合经营模式，所从事的是专利权许可贸易，而不是向社会提供专利产品或服务，因而，专利联营许可中的搭售重点是要求被许可人购买其所不需要的、但却已进入联营体的专利技术。虽然专利联营也可能在许可过程中要求被许可人购买某个或某些联营成员的专利产品或专利技术服务，但这并非专利联营许可中搭售的重点或主要问题。（2）专利联营许可中的搭售一般无需签订明确、具体的搭售协议条款，而是通过联营体集中统一对外许可的运行模式来实现。一般情况下，专利权人要实现许可中的搭售，往往需要在与被许可人的许可协议中就所搭售的产品或服务以及其他条件作出明确约定，并将被许可人履行这些义务作为获得专利权许可的条件。而专利联营是将所有进入联营体的专利技术作为一个整体集中对外进行一揽子许可，在诸多联营专利中，被许可人可能需要其全部，也可能需要其部分，有时还可能只需要其中的个别技术。当被许可人只需要联营专利中的部分或个别技术，但又不得不将其全部购买时，专利联营许可中的搭售即告实现，此时，却不曾有双方当事人搭售的协议条款来作为审查其构成违法搭售的证据。（3）通过专利联营集中对外一揽子许可模式所形成的搭售，被许可人所得之搭售品未必是真正的专利技术，其中往往包含了诸如不符合专利法律保护条件的专利、超过有效保护期的专利、不可执行的专利以及早已成为公知的非专利技术等。这主要是因为专利联营机制对无效专利具有特殊的庇护作用。（4）对专利联营许可中搭售的强制性的判断更具有难度。与一般的搭售一样，如果没有强制性，即被许可人自愿而非被强迫地接受许可证的话，那么，专利联营的集中对外一揽子许可一般不会引起反垄断法问题。因此，判断是否存在“强制性”是评估和认定“搭售”是否合法的关键所在。与单个专利权人通过具体的专利许可合同进行搭售相比，专利联营这种以众多专利的一揽子许可模式所进行的搭售，在“强制性”的判断上更具复杂性，更有难度，在很多情况下需要对专利联营中的众多协议、管理规则以及运行特点等进行综合分析。其中，分析以下四方面强迫因素具有重要意义：一是专利联营规定只提供一揽子许可；二是为进行一揽子许可而提供的基本许可协议中涉及全部购买的义务；三是被许可人如不全部购买联营专利，将被拒绝许可；四是被许可人只有在支付了全部联营专利的使用费后才可随意选择使用其中部分专利。

（二）专利联营对外许可中的不合理收费问题

就知识产权许可收费行为的反竞争性评估与认定而言，基于专利联营自身运行特点所产生的特殊问题主要有：

1．专利联营易于利用“联合”优势收取垄断高价

对此可从两个方面予以审查：一是将专利联营的联合授权价格与被许可人逐个单独获得这些专利的成本进行比较，如果在专利联营的联合授权情况下被许可人的付费小于逐个单独授权的成本，那么，正好契合专利联营减少专利交易成本、提高专利许可效率的功能，属于合理收费。相反，如果专利联营的联合授权价格明显高于被许可人单独获得授权的成本，那么，其将有可能涉嫌收取垄断高价。二是分析专利联营的许可费占生产总成本的比例，如果该许可费在生产总成本中所占的比例已超过了市场上一般被许可人可以承受的范围，已经剥夺了被许可人的利润，那么，将涉嫌收取垄断高价。这种分析对于专利联营成员同时生产专利产品，与被许可人在产品市场上存在竞争关系时更加重要，此时，联营成员很可能利用专利联营的“联合”优势制定不合理的专利授权价格，使得被许可人产品成本加大，获利极小或者根本无利可图，面临被排挤出市场的危险。

2．专利联营有可能以不合理的计费方法盘剥被许可人

专利联营许可费的计费方法对收费结果影响很大。由于联营中有许多专利，而每种专利的使用频率是不同的；专利联营又存在着新旧技术流入流出的动态机制，其中所包含的数量也在不断变化。如果专利联营在许可费的计算时根本不考虑这些因素，只是依照一揽子许可计费的话，那么，被许可人“无论是使用一项许可协议中的专利，还是使用其中的几项专利，都要支付相同的许可费用。这样，专利联营实际上成为一张密织的大网，只要被其勾住一角，只要生产、销售的产品涉及任一项专利联营中的专利，那么就可能要为整个专利联营中的专利买单。”［16］同时利用专利技术制成的专利产品能否得到市场的认可以及在多大程度上得到认可是存在风险的，就许可人与被许可人平等的市场地位而言，该风险应由双方共同承担。然而，如果专利联营采用以产品件数而非产品销售价格的一定比例来计算许可费，那么，就会将专利产品的市场价格波动风险全部转嫁到了被许可人一方，此种计算方法如遇专利产品不被市场认可或价格大幅度下跌，被许可人所承受竞争风险的不公平性不言而喻。

（三）专利联营对外许可中的回授问题

专利联营对外许可过程中往往通过许可协议规定回授条款，即要求被许可人将自己针对许可技术使用中所获得的改进技术再授权给专利联营。与知识产权许可中的其他回授相比较，对专利联营许可中回授的反竞争性评估与认定，应特别考虑以下几方面因素：（1）由于专利联营中专利众多，将众多专利使用过程中的改进技术回授给专利联营，无疑为专利联营借此获得、维持或强化自身在市场上的支配地位提供了机会和条件，并给专利联营成员“搭便车”提供条件，与专利权人单个许可中的回授相比，更有可能对技术市场或创新市场的竞争产生不利影响。（2）如同进入专利联营的专利应是必要专利一样，改进技术回授的范围也应限于必要专利，也即回授的改进技术对专利联营来说是必不可少的。如果专利联营要求被许可人基于联营专利所产生的所有改进技术都必须回授，那么，不仅可能导致非必要专利进入专利联营，还有可能抑制被许可人进行后续创新的积极性。（3）被许可人对专利联营的回授应是非独占性的，也即被许可人保留自己使用改进技术或向其他人进行许可的自由。如果专利联营要求被许可人给予独占性回授，则有可能产生阻碍竞争的效果。（4）被许可人对专利联营的回授应是有偿的，而且应获取公平合理的回授许可费。这里的“公平合理”标准是相对于联营成员而言的，即应以专利联营许可人的专利联营使用费分配标准为依据确定回授许可费标准。如果回授许可费过低甚至是无偿的，不仅对被许可人不公平，还会阻碍后续创新。

结论

从世界范围来看，与各国就专利联营中的垄断“应受”反垄断法规制已在很大程度上达成共识的情况不同，究竟应“如何”进行专利联营反竞争审查仍是一个充满探索与争论的问题。例如，就美、日、欧这些发达国家和地区而言，其对专利联营反竞争审查所关注的重点就存在着相当大的差异。其中，美国反垄断执法机关的主要关注点在于联营内部许可人之间的联合限制行为对下游产品价格竞争的影响以及专利组合对创新的影响；日本反垄断主管机构关注的重点是具有竞争关系的许可人是否在专利权的利用上相互限制或者对被许可的商业活动进行限制；欧盟委员会专利联营反竞争审查的重心则是联营体对外许可过程中滥用市场支配地位进行排他性许可或歧视性许可以及实施搭售等反竞争行为等［17］。在此背景下，系统构建专利联营反竞争审查的分析模式，不仅有利于我国有效应对国际“专利联营霸权”，而且还会为世界范围内专利联营反垄断审查制度的构建与完善做出贡献。本文认为，以下相互联系的四个方面，构成专利联营反竞争审查的四维模式：（1）以控制专利联营中无效专利为主旨的专利效力审查，这是针对联营专利本身的审查，是通过排除无效专利以纯化专利联营中专利技术的基础性任务；（2）以控制替代性专利为主旨的专利性质审查，这是针对联营专利间相互关系的审查，是将损害竞争的替代性专利予以排除的程序；（3）以控制联营成员间联合限制为主旨的内部行为审查，这是对专利联营中专利权人实施专利行为的审查，是控制联营成员以“联合”方式排除竞争的关键环节；（4）以控制联营体滥用市场支配地位为主旨的对外许可行为审查，这是对专利联营这一组织体行为的审查，是排除联营体以“滥用市场支配地位”方式危害竞争的制度设计。该四维模式很好地回应了专利联营反垄断审查的高度复杂性特征：就法律适用原则的异化而言，该模式兼顾专利联营的正负双重效应，弃“本身违法”原则而采“合理分析”原则；就危害竞争行为方式的复杂性来讲，该模式既有针对成员间联合限制的垄断协议规制，又有针对联营体对外集中许可的滥用支配地位规制；就专利联营中影响竞争因素多元来看，该模式涉及影响竞争的诸如专利本身的效力、专利之间的关系、联营成员的内部行为、联营体的对外许可行为等诸多因素。无论是前述美国专利联营反竞争审查中所关注的内部联合行为对下游产品价格与创新之影响，还是日本专利联营审查中所关注的许可人之间及许可人对被许可人的限制，抑或是欧盟专利联营审查中所关注的联营体对外许可中的滥用市场支配地位行为等，均涵盖于该专利联营反竞争审查的四维模式之中，表现出全面和周严的优势。

［1］陈金钊．用法治思维抑制权力的傲慢［J］．河南财经政法大学学报，2013，（1）．

［2］饶爱民．专利联营反垄断执法的困境及对策［J］．特区经济，2012，（4）．

［3］［4］［5］王先林等著．知识产权滥用及其法律规制［M］．北京：中国法制出版社，2008．371，371，372．

［6］Herbert Hovenkamp，Mark D．Janis，Mark A．Lemley，IP and Antitrust（Volume I），New York：Aspen Law＆Business，2002．34－19．

［7］罗蓉蓉．论联营专利“必要性”的界定——以美国和欧盟的反垄断法为视角［J］．经济法论丛，2011，（2）．

［8］［9］Josh Lerner，Jean Tirole，Efficient Patent Pool，The Americal Review，June，2004．711，691．

［10］齐树洁．我国公益诉讼主体之界定［J］．河南财经政法大学学报，2013，（1）．

［11］日本公正交易委员会2007年9月28日颁布的《知识产权利用的反垄断法指南》，第三章第2条第1款．

［12］［13］R．Hewitt Pate，Antitrust and Intellectual Property［EB／OL］，January 24，2003，At http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/200701.htm．最后访问：2013－10－30

［14］尚明．主要国家（地区）反垄断法律汇编［M］．北京：法律出版社，2004．277．

［15］王泽鉴．民法总则在实务上的最新发展（上）［J］．河南财经政法大学学报，2014，（1）．

［16］张平．专利联营之反垄断规制分析［J］．现代法学，2007，（3）．

［17］饶爱民．欧盟竞争法对专利联营的控制［J］．电子知识产权，2013，（3）．

Four-Dimensional Mode of Anti Competitive Scrutiny for Patent Pool

Lü Mingyu
（School Law，Zhengzhou University，Zhengzhou，Henan，450001）

In the circumstance that intellectual property monopoly issues attract greatest worldwide concerns and their specific regulation methods are still being under investigation，the challenging anti competitive scruti ny of patent pool has become a common problem at home and abroad in the field of intellectual property mo nopoly evaluation and identification．Although China’s Anti Monopoly Law issued in 2008 regulates that varies of actions in the name of patent pool limiting and eliminating competition would be strictly constricted，it doesn’toffer specific articles to explain how to restrict patent pool monopoly actions．Based on the characteris tics and operation rules of patent pool，it is an important approach of promoting the implementation of anti mo nopoly law in the field of patent pool to construct a specific analysis mode systematically of anti competitive scrutiny of patent pool．The analysis mode mainly focuses on patent pool competition from the following four di mensions：the scrutiny ofthe validity of patents to control the invalid patents，the scrutiny of the patent nature to control the alternative patens，the scrutiny of internal actions to control joint limits among pool members，and the scrutiny of external license actions to control the abuse of dominance market positions．

patent pool；competition；patent validity；patent nature；internal joint；external license

D922．294

A

2095－3275（2015）01－0034－13

2014－11－05

本文是作者主持的2011年国家社科基金项目“生物技术垄断的法律控制研究”（项目编号：11BFX058）和河南省哲学社会科学研究优秀学者资助项目“中国知识产权垄断立法研究”（项目编号：2014－YXXZ－04）的阶段性研究成果。

吕明瑜（1962—），女，河南西峡人，郑州大学法学院教授，博士生导师，河南省特聘教授，河南省哲学社会科学优秀学者，郑州大学私法研究中心研究员，法学博士，研究方向为经济法、竞争法、知识产权法。