重婚罪司法衰弱化之成因分析

重婚罪司法衰弱化之成因分析

王贞仪

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州215000地)

摘要：“一夫一妻”制是人类进化的理性选择，亦是人类社会文明的标志，重婚则是对其的严重践踏，因而我国刑法第258条对此做出明确规定。近年来我国重婚现象泛滥，但涉诉案件极少，被定罪处罚的人更是凤毛麟角，出现了重婚罪司法衰弱化现象。究其原因，不仅涉及到理论上规范与事实、法律认知与民众认同的关系，立法上重婚罪的法益保护失衡、条文设置缺陷、事实婚概念民刑不统一，还涉及到司法上重婚罪认定难、起诉难等问题。

关键词：重婚罪；司法衰弱化；成因分析

作者简介：王贞仪，在读硕士，苏州大学。

文章编号：1672-6758(2015)02-0078-4

中图分类号：D924.34

从古至今，人类在经历了愚昧时代的群婚制、野蛮时代的配偶婚制后，最终进入了文明时代的“一夫一妻”制。作为目前世界上流行范围最广的一种婚姻形式，除极少数伊斯兰国家实行多妻制外，其他各国几乎都禁止重婚，禁止重婚已然成为现代各国婚姻家庭立法的共同原则。我国顺应国际潮流设立重婚罪，依靠刑法威慑力建立“一夫一妻”制。我国现行97刑法258条关于重婚罪的规定，原封不动地保留79刑法180条规定，虽条文对重婚罪的认定未变，但其司法适用率却发生了巨大变化，近年来出现了重婚罪司法衰弱化现象，即重婚行为很多，而重婚案件很少，真正定罪处罚更少，行为与案件出现强烈反差。从司法实践看，一些基层法院甚至已连续多年未审理过重婚案件。故重婚罪大有名存实亡、形同虚设的趋势。针对这一反常现象，若选择顺其自然，严重后果不可避免。从刑法效果看，将会导致重婚行为泛滥，进而社会风气不正、道德沦丧。从法律权威看，这是对刑法权威的否定与冲击，将间接影响公民对法律的尊重、认同与服从。故改善重婚罪司法衰弱化迫在眉睫，而关键则在于探究其成因。

一重婚罪司法衰弱化之理论回应

1.事实与规范间存在一定张力。

对同一种重婚犯罪行为，因认定角度不同，产生不同效果。犯罪作为一种法律现象，从规范意义上揭示犯罪性质，形成刑法学视角：坚持罪刑法定原则，强调主客观相统一；犯罪作为一种社会现象，从实际意义上揭示犯罪性质，则形成犯罪学视角：犯罪未必违反刑法，强调行为的客观侵害性。规范与事实，作为考察犯罪的双重视角，虽侧重点存在差异，但现实生活中，两者间表现更多为一种紧张关系。根据罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪。但法律规范语言的模糊性与情景性易使得立法时正当行为因社会生活的纷繁变化而在守法者遵守法律与执法者适用法律时变得不正当；法律规范的相对稳定性决定了法律对社会进步的反映往往是缓慢而渐近的，与社会必然存在脱节、永远落后于社会；法律规范的专业化又不能真正体现广大人民群众的利益要求。故规范与事实间存在一定张力。

从犯罪学角度可这样定义重婚罪：双方以永久共同生活为目的，具有夫妻身份公示性，造成两个或两个以上的婚姻关系的并存或重合的行为。与刑法学定义相比，该定义外延更广：不再要求第一个婚姻必为法律婚，而承认事实婚，即“事实婚+法律婚”“事实婚+事实婚”，也可构成重婚罪；不再坚持婚姻是男女双方结合，而承认同性恋。虽世界各国刑法都是依据各国特殊的政治、经济、文化条件与需要制定的，不可能将任何事实层面上具有社会危害性的行为都规定为犯罪，但随着社会的不断发展，重婚行为形式越发多样性、复杂性，现行刑法关于重婚罪的认定，已然不能很好的适应社会发展。

2.法律认知与民众认同间存在冲突。

从法律认知与民众认同关系看，良心的法律，虽有说是出自自然者，但实际上却发生于风俗，无论何人都是在内心尊敬着其民族所可承受的思想与习惯。[1]也正如萨维尼所说：法律绝不是由立法者刻意制定出的东西，而是那些内心地、默默地起作用的力量的产物，其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[2]故法律认知只有得到民众的普遍认同才能得到有效实施，取得良好的社会效果。当然，这并不等于承认现存的一切风俗习惯、思想观念都是正确的，都应予以尊重。诚如列宁所说“千百万人的习惯势力是最可怕的势力”。[3]故法律认知与民众认同间存在一定冲突，且不会消失，因为观念背后是现实，实现基础不倒，观念就不会消除。

对于重婚行为，虽然我国刑法也承认事实婚姻，但要求行为人存在的两个或两个以上的婚姻必须第一个是法律婚才能构成重婚罪。而在普通社会公民心中，男女双方只要举行过结婚仪式或以夫妻名义长久共同生活在一起就是夫妻，即默认两人的婚姻关系，这是民众的一种常识乃至是潜意识。也正是对重婚罪的认定与法律认定标准存在冲突，面对社会中的“包二奶”“养情妇”等破坏“一夫一妻”制的行为，民众无法诉诸法律维护自身合法权益，对法律的信任度逐渐丧失，重婚罪司法衰弱化也就随之出现。

二重婚罪司法衰弱化之立法缺陷

1.法益保护失衡。

刑法是基于国家维护社会秩序的意志而制定的国家意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或威胁这种法益的行为就是犯罪，是可处刑罚的依据，刑法具有保护国家所关切的重大法益的机能。[4]故出于法益保护需要，只有基于对法益造成侵害后果的行为规定为犯罪后立法才具合法性；只有基于法益价值衡量后立法才具合理性。

设立重婚罪的初衷在于维护“一夫一妻”制，立法目的合法合理，但重婚罪规定并未真正体现立法初衷，虽“一夫一妻”制与“婚姻自由”间不存在冲突，但与“性自由”间出现失衡。自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。[5]“一夫一妻”制作为一种法律秩序，本身包含着对人原始冲动的规范，虽“婚姻自由”意味着在规范层面上不允许多妻、多夫、重婚，即使两情相悦亦不可，但因适用阶段不同，两者间并无矛盾之处。当事人在确立婚姻关系前，享有结婚自由，当确立婚姻关系之后，当事人应坚持“一夫一妻”制，不再享有“婚姻自由”，当婚姻关系无法维系时，当事人享有离婚自由。然而，“性自由”意味着只要不违背当事人意愿，双方间的性行为即是自由的。针对“一夫一妻”制与“性自由”两大法益，若从法益本身看，婚姻家庭的稳定幸福与个人对性自由的追求是平等的，无轻重之分。但从法益衡量角度看，设立重婚罪，维护“一夫一妻”制是基础，保障“性自由”是其次。在此层面上两法益是有轻重缓急的，家庭价值远超越个人利益，近则涉及家庭共同体中每个成员的利益，远则牵扯到公共秩序与善良风俗，绝非仅限于私人快感的性自由所能比拟的。而依条文可知：只有当事人存在法律婚姻的基础时才有可能构成重婚罪。对于形式上不符合但实质上存在事实重婚的情形，法律是默许的，行为人实际上享有了更多的自由，可在维持一段婚姻的过程中追求性自由。导致个人利益远超家庭价值，从根本上违背了立法初衷。

2.条文设置存在缺陷。

《刑法》第258条规定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或拘役。依此规定，明显可看出该条文在罪状构成与量刑配置上存在一定缺陷，已不能适应社会的发展。

第一，重婚罪罪状规定不周延，造成法律空白。重婚罪罪状为有配偶而重婚，或明知他人有配偶而与之结婚。该规定存在法律上的两种空白：一是法律重婚认定形同虚设。当前重婚罪包括法律重婚与事实重婚，对于法律重婚，随着新《婚姻登记管理条例》与新《婚姻法》的颁布，我国婚姻登记制度走向完善。这虽使认定法律重婚更为便捷，但人们对法律重婚也有了更深刻的认识，客观上实施法律重婚的可能性微乎其微。二是事实重婚认定标准不明。事实重婚就是“法律婚+事实婚”。依有关规定：事实婚认定的关键在于“以夫妻名义同居”，但具体如何认定，法律并无明确规定。虽最高院对“有配偶而与他人同居”的认定要以持续稳定的生活为标准，但当事人共同生活多久才算持续稳定、稳定是仅指两人人身关系稳定还是包括住所、经济、情感稳定等，法律规定并不明确。这不仅导致民众理解模糊，亦使司法实践中认定事实重婚难。理论上：“以夫妻名义同居”是指以永久共同生活为目的，且对内以夫妻关系，对外以夫妻名义同居的情形。故在理论界，有的认为认定因以对外以夫妻相称为标准。有的认为应严格制定量化标准，如同居生活时间应达到3个月或6个月以上。还有的认为应当看是否有存在重婚的实质内容，包括婚礼等。故事实重婚的认定标准，法律规定不明确，理论界尚在讨论阶段，存在一定法律空白。

第二，重婚罪法定刑设置不科学。重婚罪的法定刑为两年以下有期徒刑或拘役。该规定与罪责刑相适应原则相违背。现行重婚罪条文未规定犯罪的不同情节，也未有具体的量刑幅度，只笼统地指出行为人构成本罪应承担刑事责任，这与现实生活中复杂多变的重婚犯罪不相适应。对法官而言，司法实践中关于具体量刑的选择余地不大，自由裁量权无法有效运作。对公安、检察机关而言，较轻的处罚使重婚罪成为他们眼中的“小罪”，难免会对此重视不够。而对犯罪者而言，不管重婚一次还是多次，情节轻微还是恶劣，所受刑罚轻微且无太大程度区别，助长了犯罪者的侥幸心理。

3.婚姻立法变动造成民刑冲突。

对于事实婚姻，民刑态度是截然不同。民法上，自1994年《婚姻登记管理条例》实施后，对未办理婚姻登记手续而以夫妻名义生活在一起的，法律上不予承认。即民法对事实婚姻持否定态度。刑法上，依最高院批复：新《婚姻登记管理条例》实施后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍按重婚罪定罪处罚。即刑法对事实婚姻持肯定态度。这样一来，民事领域中已不存在的“事实婚姻”，却可以进入刑事领域构成重婚罪，出现该矛盾现象，不仅不符合国际潮流，也给司法实践中具体操作带来困难。

我国对于事实婚姻的态度不符合国际潮流。国际上对于事实婚姻态度主要有承认主义、不承认主义、限制承认主义三种。具体而言，承认主义是对不具有形式要件的婚姻，法律上承认其效力，如英国、美国。不承认主义是法律上不承认事实婚姻的地位和效力。如日本实行严格的婚姻申报制度。限制承认主义是法律为事实婚姻设定某些有效条件，一旦具备这些条件，事实婚姻便转化为合法婚姻，[6]如德国。故对事实婚姻的态度，国家虽持不同态度，但均未出现像我国民刑态度不一的情况。故有必要扭转民刑矛盾局面顺应国际潮流。此外，我国态度不利于司法实践。民刑对于事实婚姻的冲突，虽理论上可得到合理解释：民刑中的“重婚”是可以截然分开的，重婚罪中的事实婚姻是一种事实状态，不一定需要法律认可。民法中的事实婚姻不但是一种事实状态，且是一种法律状态，应得到法律承认。但一旦进入司法实践，民刑中的重婚并不能完全分开，原因就在于许多行为属于民刑混合行为，往往会在民事与刑事责任、有罪与无罪之间摇摆，其界限并不是泾渭分明的。[7]法院审理是基于同一行为做出民刑责任的区分，若选择民事标准确定民事责任，刑事标准确定刑事责任，那么不仅容易造成民刑脱节，责任承担与相关索赔依据不确定，且容易引起法官判断上的混乱而最终造成同案不同判，不利于法律的有效实施。

三 重婚罪司法衰弱化之实践困难

1.机械运用主流犯罪构成理论。

罪刑法定原则作为近现代刑法体系的基石，要求法律具有普遍性，调整一般行为；具有稳定性，不能频繁进行立法修改。为缓和刑法规范与社会现实间的张力要求犯罪构成发挥作用。犯罪构成是指刑法理论对现有刑法的规定进行高度抽象概括后所形成的一种集主客观要件为一体的成立犯罪的规格与标准。[8]其全部功能在于为刑事司法认定某种行为是否构成犯罪提供一个固定的规格与标准。从根本上解决定罪问题，实现罪刑法定化。毋庸置疑，犯罪构成四要件正是我国法官判案的一种工具。其本身并无问题，法官依据理论，适用法律，对绝大多数犯罪行为的定罪问题进行公式化操作，最终实现刑法目的。但其正因为只是一种工具，故不应成为一种目的。倘若法官机械运用犯罪构成理论，将不利于公正判决做出，社会正义难以实现。

司法实践中，法官若严格遵守犯罪构成理论，那么只有当行为人严格符合四要件才能构成重婚罪，即行为人必须是有配偶者或无配偶但明知他人有配偶者，主观方面故意，客观方面实施了与他人结婚或与他人以夫妻名义同居生活的重婚行为，最终侵犯了客体“一夫一妻”制。此时，重婚罪适用范围极小，对于那些形式不符合但实质符合的重婚行为，法官无能为力；同时导致法官思想僵化、视角单一，不利于重婚罪相关理论发展。也正因如此，故犯罪者逍遥法外，产生侥幸心理；当事人合法利益无法得到有效保障，法律权威丧失成为可能；最终不利于和谐社会的构建。

2.重婚罪起诉方式存在障碍。

依照我国刑诉法规定，重婚罪原则上属于公诉案件，但依据自诉案件包括“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，故其亦可能构成自诉案件。从法律规定看，重婚罪可以公诉、亦可以自诉，其诉讼启动方式十分完善，但司法实践中该方式的实施存在一定障碍。

重婚罪作为自诉案件起诉，当事人举证存在困难。根据“谁主张、谁举证”原则，被害人须在起诉前找到能证明对方重婚事实的充足证据，才能在起诉中以证据优势使自己的诉讼主张得到法院的认可和支持。又依据“疑罪从无”精神，法院判断一个人犯罪，犯何种罪，必须做到“案件事实清楚、证据确实、充分”。这对自诉人而言是十分困难的。一是重婚行为自身特点决定了当事人举证困难。重婚行为隐蔽性强，知情人少，且局限于犯罪人、受害人以及他们亲属，他们了解情况不同且存在一定的人身、财产关系，出庭作证存在难度。二是被害人取证权利的限制阻碍了举证。被害人并无调查取证权，虽其代理律师有权取证但仍需事先征得对方当事人同意。“非法证据排除”原则又在无形中加重了当事人举证的难度。重婚罪作为公诉案件起诉，公安、检察机关起诉难。首先，重婚罪相比其他犯罪，私隐性更强，在司法资源有限且缺乏制度激励的情况下，更容易使公安、检察机关对其产生懈怠，采取放任自流的态度，听凭当事人采取自诉方式。其次，公安、检察机关受我国“清官难断家务事”思想的影响，并不乐意插手“剪不断、理还乱”的家庭纠纷，更不愿积极介入重婚案件。最后，虽《婚姻登记管理条例》规定：有配偶的当事人重婚，其配偶不控告的，婚姻登记机关应当向检察机关检举。但法律并未规定若不检举将承担法律责任，故寄希望其于来监督重婚犯罪几乎不可能成为现实。

参考文献

[1][法]鲁托努. 男女关系的进化[M]. 上海: 文化出版社, 1989:382.

[2][美]博登海默. 法理学法哲学与法律方法[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1998:88.

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[4][日]村目龟二. 刑法学词典[M]. 上海:翻译出版公司, 1993.

[5]孟德斯鸠. 论法的精神[M]. 上海: 三联书店, 2009.

[6]俞虹. 论重婚罪[D].中国政法大学,2004.

[7]魏汉涛.以客观解释论解读重婚罪[J].海南人学学报,2006(6):224.

[8]杨兴培. 犯罪构成原论[M].北京:中国检察出版社,2004:60.

The Reasons of Judicial Weakening Pertaining to the Bigamy

Wang Zhenyi

(Wangjian Law School ,Suzhou University, Suzhou, Jiangsu 215000，China)

Abstract：Monogamy is the rational choice of human evolution. In a sense, it is the sign of modern civilization of human society. The behavior of bigamy severely tramples upon this civilized system. Therefore, it has been prescribed clearly in Article 258 of Criminal Law of our country. However, the number of bigamous marriages has been on the rise in recent years. in judicial practice, few of the bigamy cases are accepted by the Court. The number of persons who are criminally punished for bigamy crime is rare. This is termed as the phenomenon of the judicial weakening pertaining to the bigamy. The reasons are listed as: the first reason has something to do with the relationship among the theoretical norms and facts, legal recognition and the public identity. The second reason involves the issues on the imbalance of protection of legal interests on legislation, defects in the setup of criminal law articles, and the concept of fact marriage between civil law and criminal law is not unified. Third, it is difficult to judicially identify and prosecute the bigamy.

Key words：bigamy; judicial weakness; cause analysis

Class No.:D924.34Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)