应重设强奸幼女罪

张劼

风向显示，“嫖宿幼女罪”将寿终正寝。其一，2015年3月2日，全国人大代表孙晓梅说：“去年以来，实践中嫖宿幼女罪已基本不再使用，全国人大研究废除嫖宿幼女罪。”

其二，2013年，四川邛崃两名男子与组织卖淫者介绍来的13岁幼女发生性关系。2014年，邛崃检察院对此案以强奸罪提起公诉，属全国首次。日前，邛崃法院判决强奸罪成立，两名男子被“从重处理”获刑五年。

在公众眼里，“嫖宿幼女罪”是恶法。2009年，贵州习水县5名公职人员因涉嫌嫖宿幼女被捕。受害者多达十几名幼女，其中3名未满14周岁，其余均未满18周岁。这一案件令公众对这一罪名的恶感达到极点。

法律界人士对这一罪名有各种辩护。（1）“幼女自愿说”。中国政法大学教授何兵说：“1997年之前，在实践中出现了一些个案，一些不满14岁的幼女发育比较成熟，自己也谎报年龄，且属于自愿行为，将这类案子视为强奸，在法律制定者看来有不妥之处。”这被视为“嫖宿幼女罪”于1997年进入刑法的主要理由之一。

不过，2015年3月4日，《法制晚报》文章《废除嫖宿幼女罪刻不容缓》认为：“根据我国民法等相关法规规定，不满14周岁的未成年人，是无民事行为能力及限制民事行为能力的。不满14周岁幼女，根本不具有自我表达意愿的能力，岂能从法律上认定她们收了钱财就表示同意与犯罪嫌疑人发生性关系？”

而且，3月4日《京华时报》文章《嫖宿幼女罪并入强奸罪需严密设计》指出：“依据联合国《儿童权利公约》，所有卖淫活动中的儿童均被推定为‘被利用，而对嫖宿幼女罪中的幼女，刑法在客观上却确认了其卖淫牟利的‘自主性，实乃自相矛盾的立法逻辑。”

（2）“保护幼女说”。3月4日，《南方都市报》文章《将废除嫖宿幼女罪的时机已完全成熟》解释：“有人认为，强奸罪的起刑点为三年，而嫖宿幼女罪的起刑点为五年，从起刑点看，嫖宿幼女罪的法条已经暗含严格保护幼女的目的，实则更利于打击犯罪。”

不过，“根据刑法，强奸罪中的奸淫幼女属于从重情节，如果奸淫幼女多人，更要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，以顶格刑而论，其威慑力无疑大大高于嫖宿幼女。”

（3），“司法实践说”：在司法实践中，99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。例如，在上述邛崃案中，犯强奸罪的两名男子，“从重处罚”才获刑五年，而嫖宿幼女罪的起刑就是五年。公众视嫖宿幼女罪为恶法的主要理由是认为该罪名量刑轻，给权贵开了后门。公众错了？

问题在于嫖宿幼女罪的受害人是幼女，强奸罪的受害人是女性。针对成年女性的强奸罪如果没有加重情节，获刑低于嫖宿幼女罪的起刑五年是很正常的。真正可比的是嫖宿幼女罪与性侵幼女的强奸罪，没可能前者判得比后者重。

所以，为了保护女童，不应继续保留嫖宿幼女罪，而应沿用国际惯例，废止嫖宿幼女罪，从强奸罪中辟出专门的“强奸幼女罪”。起刑应该远远高于嫖宿幼女罪的五年或强奸罪的三年，例如十年。

3月6日，《今日话题》文章《废除嫖宿幼女罪还要待何时？》介绍德国经验：“德国刑法典，专门设有‘对儿童的性滥用‘严重的对儿童的性滥用‘致儿童死亡的性滥用三个法条。儿童指的是不满14岁的人。而针对14岁以上不满16岁的人，又设置了‘对少年的性滥用法条。德国把这些针对儿童少年的性犯罪都统一到了一个系统之中，利于儿童保护。”

较真一下，嫖宿幼女罪与强奸罪相关法条是有逻辑冲突的。3月4日《法制晚报》文章《废除嫖宿幼女罪刻不容缓》认为：“刑法规定‘奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。但嫖宿幼女罪却在这个基本规定上开了一个口子。”

一年前的2014年3月7日，《检察日报》文章《全国政协委员、全国妇联党组副书记、副主席孟晓驷呼吁嫖宿幼女罪该废除了》认为：“在司法实践中，嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在的逻辑矛盾，被一些犯罪嫌疑人和腐败分子利用成了法律后门和免死金牌，本该认定为奸淫幼女的案件，作为嫖宿幼女罪来定罪处罚，损害了法律的正义和威严。”

刑法修正案(九)已列入了第十二届全国人大常委会立法规划，孟晓驷建议：“利用这个宝贵的修法机会废除嫖宿幼女罪，以严惩奸淫幼女行为，加大对性侵未成年人的惩处力度，并将未成年男性也纳入性侵被害者的范围。”