论行政复议不予受理决定不应纳入国家赔偿的范围

杨利敏

论行政复议不予受理决定不应纳入国家赔偿的范围

杨利敏

在我国行政法中，行政复议行为被作为具体行政行为的一种，但行政复议行为与一般具体行政行为具有本质的区别，行政复议行为是一种由行政机关进行的权利救济行为，它所直接处分的对象是具体行政行为而非相对人权利义务，而国家赔偿法所规定的行政机关的侵权行为是行政机关直接处分相对人权利义务的行为，因此，行政复议不予受理决定不应属于国家赔偿法所规定的行政侵权行为。

行政复议 具体行政行为 行政赔偿

一、缘起

2014年11月6日，北京市一中院作出（2014）一中行终字第9716号行政赔偿裁定书。该份裁定书对张某某针对北京市工商行政管理局 （以下简称北京市工商局）对其作出的行政复议不予受理决定提起的行政赔偿诉讼作出了终审裁定，认定北京市工商局对张某某针对其行政复议不予受理决定寻求法律救济的支出负有赔偿责任。该案的基本案情如下：张某某于2013年4月27日以北京市工商局丰台分局为被申请人向北京市工商局提出行政复议申请，复议申请书中记载四项复议请求，但因该四项复议请求系要求北京市工商局查办刘丰就法律咨询有限公司，无一项针对丰台分局作出的明确的具体行政行为，〔1〕该四项复议请求分别为 “一、撤销、吊销被申请人登记、许可的北京刘丰就法律咨询有限公司。二、确认自登记以来、或者自成立以来所实施的一切办案协议书无效。三、查封并责成北京刘丰就法律咨询有限公司退还一切所收的 ‘办案经费’。四、移送立案侦查：追究自然人刘丰就涉嫌合同诈骗犯罪的刑事责任。”从该四项复议请求的表述来看，这四项请求并非针对某一个具体行政行为提起的复议请求，而是要求复议机关直接做出对刘丰就法律咨询有限公司进行查处的具体行政行为，因而在严格意义上并不能构成有效的复议请求。北京市工商局遂根据复议申请书的事实和理由部分所写的 “不服京工商丰2013（信息公开）告字第2号 《北京市工商行政管理局丰台分局政府信息公开告知书》（以下简称 《告知书》）中的不法决定”将张某某申请行政复议的对象认定为北京市工商局丰台分局的 《告知书》。由于该 《告知书》的告知对象 （即信息公开的申请人）系罗珍而非张某某，北京市工商局以张某某与被申请的具体行政行为无法律上的利害关系为由对张某某作出京工商复字 （2013）0430号不予受理行政复议申请决定书。张某某将该不予受理决定诉至法院，北京市海淀区法院一审支持了北京市工商局的观点，判决驳回张某某的诉讼请求，张某某上诉至北京市一中院，北京市一中院认为，从张某某表述的复议请求来看，并非仅针对丰台分局的 《告知书》提出复议申请，北京市工商局将 《告知书》作为复议申请的对象系未能准确认定复议请求，因而，不予受理决定属于认定事实不清，北京市工商局应在准确认定复议请求的基础上重新作出处理。据此，北京市一中院撤销了一审判决和不予受理决定，责令北京市工商局于法定期限内对张某某的复议申请重新作出处理。

2013年12月2日，张某某向北京市工商行政局提出了行政赔偿申请，认为由于北京市工商局违法作出不予受理决定导致他寻求一审、二审的司法救济，从而引起了交通费、住宿费、电话费、时间损失费等支出和损失，要求北京市工商局对此予以赔偿。北京市工商局于2014年1月27日作出不予赔偿决定书，2月10日向张某某送达。张某某诉至海淀法院，海淀法院一审认为，北京市工商局对张某某作出的不予受理决定仅影响了张某某的程序性权利，该程序性权利不属于国家赔偿法所称的人身权、财产权的范畴，其在程序性权利受影响后产生的间接损失也不属于国家赔偿的范围，判决驳回张某某的赔偿请求。

张某某上诉至北京市一中院，北京市一中院遂作出了前述 （2014）一中行终字第9716号行政赔偿裁定书。该份裁定书认定北京市工商局对张某某针对不予受理决定寻求法律救济的必要支出负有赔偿责任，其理由为国家赔偿法第4条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违反国家规定征收财物、摊派费用的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”张某某针对北京市工商局行政复议不予受理决定寻求法律救济的支出属于该条第一款第 （四）项所称的情形：由于北京市工商局的不予受理决定被一中院的生效判决撤销，因而，该不予受理决定属于行政机关 “行使职权”中的 “其他违法行为”，张某某对此寻求法律救济的必要支出则属于由此造成的 “财产损害”，因此，根据国家赔偿法第四条第一款第（四）项，北京市工商局应对此负有赔偿责任。

2015年2月13日，北京市一中院在与该案情况类似的单某对北京市工商局行政复议不予受理决定提起赔偿诉讼一案的终审判决 ［（2015）一中行终字第302号行政赔偿裁定书］中再次以同样的理由作出同样的判定，判定北京市工商局对当事人单某就被法院撤销的行政复议不予受理决定寻求法律救济的必要支出承担赔偿责任。

在北京市一中院上述两份行政判决中包含了两条可称新颖的法律观点：一是，被法院撤销的行政复议不予受理决定属于国家赔偿法第4条所称的其他违法 “行使行政职权”的侵权行为，因而属于应予行政赔偿的范围；二是，对行政机关违法行使职权的行为寻求法律救济的成本属于国家赔偿法第4条第一款第四项所称的 “财产损害”，因而属于行政赔偿的对象。这两条法律观点如果被普遍化地采用，可能会在实践中产生重大的影响，带来诸多实务中的后果。其中的第一条可能会对现行行政复议秩序形成不小的冲击，而第二条更是有可能使得行政机关要为所有被法院判定具有违法性的行为承担当事人为此寻求法律救济的一切 “必要”成本。鉴于这两条法律观点可能会在实务中产生的重大后果，本文拟对此作一详细的辨析。〔2〕2015年5月6日，国务院法制办以秘书行政司的名义就本文所涉问题向全国人大常委会法工委办公室发出“征求意见函”，请全国人大法工委办公室对行政复议不予受理决定是否属于国家赔偿法第4条第一款第（四）项规定的范围作出解释，全国人大常委会法工委办公室于2015年6月24日作出 “关于国家赔偿法第四条有关问题的意见”，明确行政复议行为是权利救济行为，行政复议不予受理决定不对相对人权利进行直接处分，不适用国家赔偿法第四条第 （四）项。因此，本文也可以看作对全国人大法工委办公室上述意见的理论背书。

二、行政复议不予受理行为是否属于应予行政赔偿的行为

北京市一中院的两份判决将行政复议不予受理决定作为国家赔偿法第4条所称的 “行使行政职权”的行为，并在行政复议不予受理决定被法院撤销时认定该行为具有违法性，从而将之纳入国家赔偿法第4条赔偿的范围。此处一个关键性的问题是，国家赔偿法第4条所称的 “行使行政职权”的行为究竟能否或在多大程度上能将行政复议行为包括在内。

对于行政复议行为的性质，我国学界历来存有争议，分别有行政说、司法说、行政救济行为说、行政司法说等。〔3〕参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第371页；郭润生、陈贵明：《关于行政复议性质和原则的探讨》，载 《山西大学学报》（哲学社会科学版）1993年第4期。但时至今日，将行政复议行为不加分别地等同于普通的行政行为、等同于行政执法行为的观点几近绝迹，主流的观点均认可行政复议行为兼具行政性和司法性，乃至认可行政复议行为系具有 “准司法”行为的性质。〔4〕方军：《论中国行政复议的观念更新和制度重构》，载 《环球法律评论》2004年春季号。这是因为行政复议行为与普通行政行为的差别是显而易见的，行政复议行为究其根本是一种对当事人权利进行救济的行为，它属于国家行政救济机制的重要环节，〔5〕行政复议法第1条规定 “为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”“保护公民、法人和其他组织的合法权益”作为立法宗旨，尚在 “保障和监督行政机关依法行使职权”之前！这突出地表现在两个方面：

第一，行政复议是一种争议裁决行为。行政复议不是行政机关主动作出的，而是一种应相对人的申请对行政争议进行裁决的行为，因而，诚如学者所指出的，它从根本上有别于普通行政活动主动性、连续性、面向未来性的特点，而表现出类同司法活动的被动性、事后性、个案性以及司法活动的根本特点——依据法律对纠纷作出裁处。〔6〕同前引 〔3〕，郭润生、陈贵明文。同时，它所裁决的对象不是相对人与相对人之间的争议，而是相对人与行政机关之间的争议，在这一点上，行政复议与普通行政行为之间具有本质的区别，而与行政诉讼是一致的。

第二，行政复议审查和处理的对象是具体行政行为。〔7〕同前引〔3〕，姜明安书，第372页。这一点构成行政复议行为与普通具体行政行为的第二个本质区别。普通具体行政行为处理的对象是行政相对人的权利与义务，而行政复议行为处理的对象则是具体行政行为。在通常情况下，行政复议的结果只是处理具体行政行为，并不直接给相对人设定权利义务。如果具体行政行为合法，则复议维持具体行政行为，此时，对相对人权利义务产生直接影响的仍是被复议的具体行政行为本身，而不是复议行为；如果具体行政行为违法，复议通过撤销违法的具体行政行为，使违法行政行为给当事人科处的法律义务消灭，从而达成对相对人法律权利的救济。因此，在这个根本点上，行政复议与普通的具体行政行为有天壤之别，而与行政诉讼在本质上是相同的。

行政复议行为与普通行政行为的相通只发生在例外的场合下。此即复议机关根据行政复议法的规定直接变更具体行政行为的处分结果，尤其在复议决定加重相对人义务的情况下，加重部分的义务才是由复议决定对相对人科处的，在此范围之内，复议决定才可以被认为在实质上类同一个具体行政行为。正因如此，国家赔偿法第8条规定，经过复议机关复议的行为，“最初造成侵权行政的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。”亦即，国家赔偿法肯定了在复议维持具体行政行为的场合，对相对人权利义务构成实际影响、造成侵权后果的是原具体行政行为，只有在复议机关变更原具体行政行为，加重相对人义务的场合，复议决定所加处的义务才是由复议机关直接科处给相对人的，而应由复议机关承担相应的赔偿责任。此时，复议机关相当于离开了其作为权利救济机关的角色，而成为一个直接对相对人权利义务作出处分的行政机关，因而由其承担国家赔偿责任是合理的。

根据国家赔偿法，国家机关对相对人提供权利救济的行为是不属于应予国家赔偿的行为之列的。通观国家赔偿法全文，可以清楚地看出这一点。我国司法审判形式有三种，民事审判、行政审判和刑事审判，但是只有对刑事判决国家才负担国家赔偿责任，〔8〕国家赔偿法第17条第一款第 （三）项。而对于民事审判和行政审判，国家对判决本身是不承担任何赔偿责任的，只是对于在诉讼的过程中违法采取的强制措施或保全措施，或者对于判决、裁定的错误执行，才承担相应的国家赔偿责任。〔9〕国家赔偿法第38条。原因即在于，在刑事审判中，是国家本身通过判决对当事人权利进行了剥夺，即国家从事了直接对当事人权利义务进行处分的行为，而在民事审判和行政审判当中，国家是对当事人的权利侵害进行救济，国家本身并没有直接对当事人的权利义务进行处分。正是基于这一点，国家赔偿法规定刑事判决在被再审撤销改判无罪后，国家需要承担赔偿责任，而民事判决和行政判决即使被再审改判，也无需承担赔偿责任。即便民事判决和行政判决没有对应予救济的权利作出及时救济，使得对当事人权利的侵害实质性地发生或持续，这种侵害也并不认为是由国家造成的，需要由国家承担责任。

事实上，法律救济是国家提供给公民的一种权利受到侵害时的补救机制，它意味着一种给予补救的机会和可能性，但特定当事人是否满足启动法律救济程序的条件，以及是否确实有合法权益受到非法侵害应予补救，取决于法律救济机关对此的判断。作出这种判断是救济机关的特权，这种判断是受到特别保护的，豁免于相关的法律责任。同时，这种判断本身不宜于以违法与否作出评价，因为不同的救济机关之间可能对同一问题持有不同的见解，而这些不同见解完全可能都处在法律允许的范围之内，只是高审级的救济机关在此问题上的观点被推定为是最终的〔10〕以张某某一案为例，海淀区法院和北京市一中院分别作为一审法院和二审法院对于北京市工商局的不予受理决定即持有不同的见解，一审法院实际认可工商局的观点，在复议请求不明确的情况下，复议机关可以综合复议申请书的表述认定复议请求，而二审法院认为，复议机关必须根据当事人直接表述的复议请求来作出认定。《行政复议法实施条例》第28条第一款第 （三）项明确规定，受理复议申请需要有具体的复议请求和理由，且并未规定复议机关在复议请求不明确的情况下对此的释明义务。根据 《实施条例》的这一规定，在一审法院和二审法院所持的法律见解中，很难说哪一种是更为正确的，但可以肯定的是，一审法院和行政机关所持的见解在既存的法律框架下并不 “违法”，因为如前所述，张某某在其复议申请书的复议请求部分实际是要求复议机关去直接作出相关的具体行政行为，严格来说，并没有表述真正的 “复议请求”，复议机关完全可以综合其复议申请书的全部表述来认定复议请求，甚至可以以 “不具有具体的复议请求”为由直接不予受理。因而，在该案中，海淀区法院的一审判决和北京市工商局的行政复议不予受理虽然被北京市一中院所撤销，但这并不意味着一审判决和不予受理决定因此就具有违法性。即便救济机关的判断确实有误而导致当事人的合法权益未能得到及时补救，也属于法律救济机制运行中不可避免的状况，属于救济机制的制度性成本，这种成本如果由国家来承担，将使国家不胜负担，并使从事救济活动的机关和个人承受过大的压力，因而，在救济行为中，对于当事人受到侵害的权利，由原侵权主体进行填补即可，救济机关的判断行为不是对侵害的加重。

上述原理同样适用于由行政机关从事的权利救济活动。行政机关进行的权利救济活动虽然在主体上由行政机关从事，在行为方式上带有一些行政化的特点，〔11〕行政复议在行为方式上行政化的特点主要表现在复议决定是经过行政机关负责人批准而作出的。但是在从事权利救济这一活动的本质上，与司法活动没有根本的差异，因此，对于行政机关从事的权利救济活动，应当豁免于国家赔偿责任的承担。基于这一理由，对于国家赔偿法第3条和第4条规定的行政机关行使 “行政职权”的行为，应当作出限缩解释，此处的 “行政职权”并不是指行政机关行使的任何职权，而是指对相对人权利义务作出处分的行政管理职权，行政机关从事的权利救济活动应当排除在此处所称的 “行使行政职权”之外。这一解释可以在国家赔偿法的全文之中得到充分的支持。在国家赔偿法对行政赔偿的规定中，从第3条和第4条的规定来看，都是行政机关对相对人的权利进行了法律上或实际上的不利处分的，〔12〕“处分”在行政法上的严格意义是指行政机关以意思表示对相对人的权利义务进行法律上的设立、变更或消灭，即属于一种法律行为，但广义上使用的 “处分”一词可以指任何在实际上对相对人的权利义务发生影响的行为，可以包括事实行为在内。由于我国行政诉讼法和国家赔偿法把违法采取的侵害公民权利的事实行为（如行政强制措施）都纳入行政诉讼和国家赔偿的范围，因此，在我国，可以在广义上使用处分一词，把国家机关采取的对公民权利义务发生实际影响的行为都称作 “处分”。因此，第3条第一款第 （五）项和第4条第一款第 （四）项的开放条项在解释上应当与列举条项保持一致，同样适用于行政机关对相对人权利进行不利处分的行为。第4条第一款第 （四）项虽然可以包括干预行为之外的另两种情形；第一种情形是行政机关不履行或迟延履行保护财产权的职责而导致相对人财产权受到损害的；第二种情形是违反信赖保护原则的，但在这两种情形下，前者由于行政机关法定职责的存在而怠于履行这种职责，可以视为实际对相对人财产权进行了不利处分，后者由于侵害了相对人的信赖利益而构成对财产权的不利处分，这两种行为都仍然属于对财产权作出直接不利处分的行为。行政赔偿部分第8条关于行政复议赔偿责任的规定与第3条和第4条的规定在精神上是保持一致的，复议机关只有在复议加重损害的情况下才负赔偿责任，即复议决定加重损害的部分相当于对当事人权利作出了直接不利处分。

国家赔偿法关于司法赔偿的规定更加充分地印证了这一点。如前所述，国家赔偿法对于司法赔偿的规定原则上只规定了刑事赔偿，对于民事判决和行政判决没有规定判决本身的赔偿责任。在刑事赔偿中，国家赔偿法第17条列举的五项侵害人身权的行为和第18条列举的两项侵害财产权的行为都属于刑事司法机关实质性地对公民权利进行了不利处分的行为。国家赔偿法第38条对民事诉讼和行政诉讼司法赔偿责任的规定只限于在诉讼中违法采取的对妨害诉讼的强制措施、保全措施，以及对判决、裁定和其他法律文书的错误执行行为，这些行为都属于司法机关实质性作出的对公民权利的不利处分行为。

因此，国家赔偿法在行政赔偿部分虽然规定了开放条款，但在对该开放条款的解释中应该秉持与国家赔偿法的整个体系保持一致性的原则，无论从国家赔偿法在行政赔偿部分列举的条文来看，还是在司法赔偿部分将民事和行政判决明确排除在外来看，国家赔偿法的整体意旨是清楚的，国家应予赔偿的行为是国家直接对公民权利作出不利处分的行为，权利救济行为并不在应予赔偿的范围之列。国家赔偿法第3条、第4条规定的 “行使行政职权”的含义应据此作出限缩解释，第3条和第4条的开放条款不应将行政机关从事的权利救济行为包括在内。由此，行政机关在复议活动中有权对公民是否满足了给予复议救济的条件进行独立的判断，并据此作出相应决定，即便这种决定可以受到司法审查并被法院所撤销，〔13〕事实上，即便复议机关的不予受理决定被法院撤销也并不意味着当事人确实存在着应当得到救济的实体权利。在张某某一案中，北京市工商局在根据一中院的判决受理了张某某的行政复议后，针对张某某的复议请求逐条进行了评驳，最后的复议决定为驳回张某某复议请求，张某某针对这一复议决定再次提起了诉讼，但两级法院对工商局的驳回决定都予以了维持。亦即，在该案中，尽管北京市工商局第一次的不予受理复议决定被法院撤销，但实际上张某某并无应获得救济的实体权利。在此种情况下，认定工商局第一次不予受理决定构成对张某某的侵权，判决工商局承担赔偿费用，尤其显得与情理相悖。但这种决定本身不在应予赔偿的行为之列，一如一审法院在民事和行政诉讼中不予受理的裁定可以被二审法院所撤销，但该不予受理的裁定本身并不属于应予赔偿的行为一样。复议决定只有在有限的情况下，即复议决定对当事人加重了义务，科处了负担，成为一个直接针对当事人的不利行为，才应成为国家赔偿法第4条所称的 “行使行政职权”的行为，除此之外，当复议机关的角色只限定在救济机关时，其相关的行为作为救济行为不应属于国家赔偿法所称的 “行使行政职权”的范畴。

三、寻求法律救济的成本是否属于国家赔偿法赔偿的范围

北京市一中院在 （2014）一中行终字第9716号行政赔偿裁定书中明确写到 “交通费、住宿费、邮寄费、复印费等费用属于张某某针对前述行政复议不予受理决定寻求法律救济的必要支出，市工商局应当承担相应赔偿责任”，这涉及到另一个国家赔偿法中的重要问题，当事人寻求法律救济的成本是否属于国家赔偿的范围之列？

国家赔偿法全文未对当事人寻求法律救济的成本作出正面规定， （2014）一中行终字第9716号裁定将针对行政复议不予受理决定寻求法律救济的成本纳入行政赔偿的范围是根据国家赔偿法第4条第一款第四项的开放条款 “造成财产损害的其他违法行为”作出的，其将寻求法律救济的成本作为当事人受到的 “财产损害”来对待。

国家赔偿法虽然在行政赔偿部分出现了开放条款，但对该条款的解释仍应受到整个国家赔偿法的规整意旨及其内含目的的拘束，并与国家赔偿法其他条款的解释保持内在的逻辑一致。

国家赔偿法没有对当事人寻求法律救济的成本作出正面规定，但通观国家赔偿法，在整个规整脉络范围内对此并非没有回答。在国家赔偿法第四章 “赔偿方式和计算标准”中的第36条对于财产权受到侵害时的赔偿金计算标准作了明确规定。该条前七项是列举，第八项是开放条款，在七项列举中的前五项都是规定赔偿相应财物的等值损失，如返还财产、恢复原状、支付等值赔偿金等；第六项规定对于吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；第七项规定对于返还货币的，支付银行同期存款利益。从该七项列举规定来看，除了第 （七）项是返还最低限度的孳息之外，其他都是对直接损失的赔偿，由于银行同期存款利息几乎是必然产生的，因此第 （七）项规定也可以被认定为直接损失；而该条第（八）项的开放条款明确采用了 “直接损失”的措辞，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。由此可知，根据第38条的规定，我国国家赔偿法赔偿的范围是当事人的直接损失，易言之，国家赔偿法规定的财产损害只是指因国家行为对当事人财产权的直接处分而令当事人蒙受的损失，而当事人寻求法律救济的支出显然不属于国家对当事人财产权的直接不利处分，因而不在直接损失的范围之内。因此，虽然国家赔偿法对寻求法律救济成本的问题缄默未语，但这种缄默毋宁是一种 “有意义的沉默”〔14〕［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第249页。，通过 “直接损失”的规定，国家赔偿法已将寻求法律救济的成本排除在赔偿范围之外。

在司法赔偿的问题上，法院恪守着上述的原则，在国家赔偿的范围内不包括当事人寻求法律救济的成本。〔15〕仅以最近的念斌案为例，2015年2月15日福州市中院对被关押八年无罪释放的念斌作出国家赔偿决定，福州中院在作出该决定的同时明确表示，念斌请求的八年申冤期间支付的交通费、住宿费、律师费、材料费不属于国家赔偿范围，法院对该项请求不予支持。（《念斌获国家赔偿113．9万元》，http：／／news．ifeng．com／a／20150218／43198821＿0．shtml，最后登录时间2015年5月21日。）但司法赔偿中这一结论的得出，并非来自于法律的直接规定，而同样是解释的结果。例如，在刑事赔偿中，国家赔偿法第18条规定 “行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”该条只是规定了在两种情况下构成对当事人财产权的侵害，需要予以赔偿，但并未明确寻求法律救济的成本不包括在赔偿范围之内。法院将寻求法律救济的成本排除在赔偿范围之外实际是根据第38条关于赔偿直接损失的规定对第18条作了限定解释，由于根据第38条，国家赔偿的对象仅限于当事人财产的直接损失，因此在第18条规定的情形下，相关司法机关只需返还财物或对财物做出等值赔偿，无需额外赔偿寻求法律救济的成本。

法律解释的内在逻辑一贯性是法律解释的基本要求，对于同类的事物应当采取同类的解释，以避免出现 “评价矛盾”〔16〕同前引〔14〕，拉伦茨书，第121页。根据国家赔偿法第38条的规定，国家赔偿的范围仅限于当事人财产权的直接损失，法院已根据这一规定对司法赔偿的范围作了限定，将寻求法律救济的成本排除在司法赔偿的范围之外；同样，当法院对国家赔偿法第4条第一款第 （四）项中所称的 “财产损害”作出解释时，亦应根据国家赔偿法第38条的规定对此予以限定，以保持国家赔偿法在解释上的一致性以及在整个国家赔偿法的规整结构中个别条款与整体意旨间的吻合性。没有任何理由，在对司法赔偿的解释中，将当事人寻求法律救济的成本排除在赔偿范围之外，而在对行政赔偿的解释中，将当事人寻求法律救济的成本包括在赔偿范围之内。事实上，在我国的民事和行政诉讼中，败诉方当事人也只需承担对方的诉讼费用，在例外情况下才承担对方的律师费用，对于对方当事人因为诉讼而支出的差旅费、住宿费、复印资料费等费用则全都无需负担，而在行政赔偿中，却要求把当事人寻求法律救济的成本都划归行政机关承担，这是不合逻辑的，也与法相悖。〔17〕在本文接近完稿之际，笔者恰有机会请教了德国奥斯纳布吕克应用科学法学教授Hendrick Lacker博士，Lacker博士告诉笔者，在德国，对行政机关的决定寻求法律救济的成本属于 “诉讼费用”的范畴，德国法律规定，胜诉方当事人的诉讼费、律师费、鉴定费、证人出庭费和为诉讼支出的差旅费等均由败诉方承担，无论行政诉讼还是民事诉讼一概如此。他特别强调，诉讼费用和由国家侵权行为引起的赔偿费用是两个不同的概念。易言之，因诉讼引起的费用不同于侵权行为引起的赔偿，而哪些因诉讼引起的费用属于由败诉方当事人承担的费用取决于各国法律的规定。

因此，当北京市一中院 （2014）一中行终字第9716号裁定将寻求法律救济的成本解释为属于国家赔偿法第4条第一款第 （四）项所称的 “财产损失”的范围时，这毋宁是在取代立法者做出一种政策判断，但这一判断是超出现行国家赔偿法的规整范围的，与现行国家赔偿法的意旨乃至整个现存法律救济制度的成本分担规则不相一致，也与法院在解释国家赔偿法的同类条款时所采取的立场不相一致。

四、因果关系的考量

赔偿的基本要件是侵权行为、侵权结果和两者间的因果关系，当 （2014）一中行终字第9716号裁定将当事人寻求法律救济的成本作为北京市工商局行政复议不予受理决定的直接结果时，忽略了因果关系的考量。由于行政复议本身是救济行为，在复议不予受理的情况下，对当事人权利直接作出不利处分的是具体行政行为，而不是复议行为本身。在此情况下，法律赋予了当事人对进一步法律救济的选择权利，当事人可以对复议不予受理决定提起诉讼，但当事人也可以不经复议而直接对原具体行政行为提起诉讼，以达到直接救济的目的。当事人对复议不予受理决定提起诉讼是当事人选择的结果，是当事人希望优先以行政复议作为救济的手段，才产生相应的诉讼，从而产生针对复议决定的救济成本。在不是复议前置或复议终局的情况下，针对复议不予受理决定的诉讼并不是必须的，相应的成本也不是必然发生的，它们是当事人选择的结果。因此，在北京市工商局的行政复议不予受理决定与张某某对此支出的诉讼成本之间并无直接、必然的因果关联。

五、结论

在北京市一中院 （2014）一中行终字第9716号裁定中，针对行政复议不予受理决定寻求法律救济的成本被纳入行政赔偿的范围，但通过本文的分析可以看出，该裁定所赖以建立的对国家赔偿法第4条第一款第 （四）项的解释是存在问题的，无论是将行政复议行为纳入应予赔偿的行为范畴，还是将寻求救济的成本纳入国家赔偿的范围之内，这都有违国家赔偿法所表现出的规整意旨。尽管 （2014）一中行终字第9716号裁定存在着填平当事人法律救济成本的良好意图，但这一意图显然是超越现行国家赔偿法的规定替代立法者做了政策决定。法治国家需要法官的法律适用解释，但解释本身必须遵循方法，尊重立法者在法律中体现的意旨。法院不应将行政复议不予受理决定直接处置的救济权利解释为财产权利，并将救济机关在救济行为中享有的判断特权弃之不顾。由是，（2014）一中行终字第9716号裁定所持的对国家赔偿法第4条第一款第 （四）项的解释观点不应获得普遍化的适用。

杨利敏，中国青年政治学院法学院讲师，法学博士。