《法律适用法》“有利于”条款实施研究

张丽珍

《法律适用法》“有利于”条款实施研究

张丽珍

《法律适用法》中的 “有利于”条款要求法院查明所有连结点所指引的实体法律规定，并进行比较、权衡、考量，最终确定有利于特定当事人的法律而予以适用，这对司法实践中法官的外国法查明和自由裁量都提出了很高的要求。司法实践显示，“有利于”条款的实施确实存在着单一适用法院地法、法律选择说理不明和外国法查明过程缺失等问题，这一定程度上是由 “有利于”条款本身所内蕴的过高要求所造成的，表现在条文规定本身加重了法官外国法查明的负担，“有利于”条款中的 “有利于”字眼的模糊性也让法官的裁量无据可依，另外，我国司法实践中法官法律选择意识淡漠和法院地法情结浓重，是造成 “有利于”条款实施不佳的又一原因。目前已推进的司法改革应有助于改变 “有利于”条款实施不佳的现状，细化“有利于”条款适用的参酌因素、优化现行的法律专家查明外国法的途径亦有助于突破实践中的瓶颈问题，缓解 “有利于”条款实施的尴尬情状。

《法律适用法》 “有利于”条款 实施 优化参酌因素

在国际私法立法中，有利于原则在冲突规范中的典型表达是 “……适用有利于……的法律”，在这样的结构中， “有利于”之前的部分是某种涉外民事关系或民事关系的某一方面，“有利于”之后的部分往往是涉外民商事关系中的一方当事人，一般是在涉外民商事关系中处于弱势地位的当事人，如监护关系中的被监护人〔1〕如1998年 《突尼斯国际私法法典》第50条规定：“监护由离婚的准据法支配，或由儿童的本国法或住所地法支配。法官应适用对儿童最有利的法律。”此外引入有利原则的还有1991年 《亚美尼亚民法典》第十二编国际私法部分的第1268条第3款、1970年《匈牙利国际私法》第48条第3款、2000年《哈萨克共和国民法典》第1124条第3款。、扶养关系中的被扶养人〔2〕如1998年 《突尼斯国际私法法典》第51条第1款规定，“扶养义务由权利人的本国法或住所地法支配，或由义务人的本国法或住所地法支配”，第2款 “法官应适用对权利人最有利的法律”。除此之外，引入有利原则的还有2005年保加利亚 《关于国际私法的法典》第87条第1款。、亲子关系中的子女〔3〕如1991年加拿大 《魁北克民法典》第十卷国际私法部分第3091条第1款是将 “有利于”范式引进父母子女关系的典型规定，该条规定：“亲子关系的成立适用子女的住所地法或本国法或子女出生时父母一方的住所地法或本国法中最有利于子女的法律。”除此之外，还有1998年 《突尼斯国际私法法典》第52条、2005年保加利亚 《关于国际私法的法典》第85条、1964年捷克斯洛伐克 《国际私法及国际民事诉讼法》第23、24条、1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第28条。。有利于之后的部分可能是具体行为，是国家出于政策考虑或响应社会观念变迁而有所倾斜的一类民商事关系或民事法律行为，如准正〔4〕如1978年 《奥地利国际私法》第22条规定：“非婚生子女因事后而准正的要件，依父母的属人法。父母的属人法不同时，依其中有利于准正的法律。”在准正法律适用方面采取有利于原则的立法还有1982年 《南斯拉夫国际冲突法》第43条第1款、1978年《秘鲁民法典》第十编第2083条、1987年《瑞士联邦国际私法法典》第74和73条、2001年《立陶宛共和国民法典》第1．31条。。有利于原则彰显了法律选择中的结果定向主义，契合实质正义的选法观，因此在世界范围内发展迅速。我国国际私法立法明确引入有利于原则的是2011年生效的 《涉外民事关系法律适用法》（以下简称 《法律适用法》），其中的第25条〔5〕《法律适用法》第25条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”、第29条〔6〕《法律适用法》第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”和第30条〔7〕《法律适用法》第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”条文中都含 “有利于保护”的字眼，是有利于原则的典型表达。如今，《法律适用法》实施已经四年有余，司法实践显示，“有利于”条款的实施并不尽如人意。本文分析 “有利于”条款的实施现状，并对 “有利于”条款规定本身进行反思。

一、“有利于”条款实施现状

为有效地检索 “有利于”判决方面的案例，本文将样本对象设定为依据 《法律适用法》“有利于”条款即第25条、第29条和第30条进行法律选择的司法判决。具体时间跨度是从2011年4月1日《法律适用法》实施至2015年5月31日，检索样本范围最初设定为中国裁判文书网和北大法宝案例分享数据库，后发现北大法宝里的检索结果已全部为中国裁判文书网所涵盖，因此最终的检索范围设定为中国裁判文书网。在检索过程中，利用网站里的 “高级检索”功能，检索关键字设定为 “涉外父母子女关系”、“涉外扶养”、“涉外抚养”、“涉外监护”和 “《涉外民事关系法律适用法》第25条”、“《涉外民事关系法律适用法》第29条”、“《涉外民事关系法律适用法》第30条”。统计指标包括 “‘有利于’条款实施总体情况”、“‘有利于’条款所涉案件的法律适用及适用理据”。

（一）“有利于”条款相关判决及法律适用理据

在中国裁判文书网以 “涉外民事关系法律适用法”为关键字检索出的3016〔8〕该案件数量统计以裁判时间为准，截至到2015年5月31日，由于中国裁判文书网的案例一直在充实和丰富中，案件数量处于持续增长状态，因此此时间节点之后的统计数据应该略大。其他数据统计情况亦同。个案例中，“有利于”条款方面的案例数量极其有限。以 “涉外父母子女关系”、“涉外扶养”、“涉外监护”为关键字，案件检索结果为0，但以 “涉外抚养”为关键字，检索结果为3〔9〕孙×1、孙×2与李某抚养费纠纷案 （2014）二中少民终字第08865号；韦某与卢某抚养纠纷一审民事判决书（2014）穗云法江民初字第563号；蒋华因与Chelsea Jiang等抚养费纠纷案（2013）浙杭民终字第3686号。。以 “有利于”条款所在 《法律适用法》中的条文序号为关键字进行检索，检索虽有结果，但数量也不大：以“《涉外民事关系法律适用法》第25条”为关键字，检索结果为5〔10〕SIMON LICHTENBERG（李曦萌）诉NOAH FAN LICHTENBERG（范诺亚）等抚养费纠纷案（2015）沪一中少民终字第8号；孙×1、孙×2与李某抚养费纠纷案（2014）二中少民终字第08865号；韦某与卢某抚养纠纷案 （2014）穗云法江民初字第563号）；黎某某与林某某同居关系子女抚养纠纷案 （2014）江新法民四初字第88号；陈某某与曲某某同居关系子女抚养纠纷案（2013）闵少民初字第104号。；以 “《涉外民事关系法律适用法》第29条”为关键字，检索结果为3〔11〕马某与拜仁？某抚养纠纷案（2014）闽民申字第1223号；孙×1、孙×2与李某抚养费纠纷案（2014）二中少民终字第08865号；俞某甲与俞某乙抚养费纠纷一审民事判决书（2011）杭下民初字第863号。；以 “《涉外民事关系法律适用法》第30条”为关键字，检索结果为0，具体见表一。

表一 “有利于”条款实施总体情况

（二）法律适用情况及适用理据

对以上检索结果中的案例进行整合，除却重复的结果，去除依 《法律适用法》第25条第一部分进行法律选择的案例，最终检索结果实为7个，对这7个案件进行仔细研读，其最终适用的法律都相同，适用理据方面有所不一，具体来说，如表二所示：

表二 “有利于”条款所涉案件的法律适用及适用理据

（三）“有利于”条款实施特点

1．“有利于”条款所涉案件类型单一，涉外抚养纠纷是主流。虽然 “有利于”条款涉及《法律适用法》的三个条文，即第25条、第29条、第30条，但是，从统计结果来看，相关案件的总体案件数量并不算多。而在这些为数不多的案例中，涉外抚养纠纷成为 “有利于”条款适用的主要类型。

如表一所示，虽然以 “涉外父母子女关系”为关键字检索无果，但是以 “涉外父母子女关系”所在的 “《涉外民事关系法律适用法》第25条”为关键字检索，检索结果有5，即李曦萌诉范诺亚等抚养费纠纷案 （2015）沪一中少民终字第8号、孙×1、孙×2与李某抚养费纠纷案（2014）（二中少民终字第08865号）、韦某与卢某抚养纠纷案（2014）（穗云法江民初字第563号）、黎某某与林某某同居关系子女抚养纠纷案 （2014）（江新法民四初字第88号）、陈某某与曲某某同居关系子女抚养纠纷案 （2013）（闵少民初字第104号），这些案件皆为涉外抚养纠纷。

《法律适用法》第29条的冲突规范的范围部分是 “扶养”，但是以其为关键词检索也无果，但以 “涉外抚养”为关键词，却有三个检索结果，即孙×1、孙×2与李某抚养费纠纷案（2014）（二中少民终字第08865号）、韦某与卢某抚养纠纷案（2014）（穗云法江民初字第563号）、蒋华与蒋讳等抚养费纠纷案 （2013）（浙杭民终字第3686号），这三个案件也是涉外抚养纠纷。另外，以 “《涉外民事关系法律适用法》第29条”为关键词检索，检索结果为2，即马某与拜仁某抚养纠纷案 （2014）（闽民申字第1223号）、孙×1、孙×2与李某抚养费纠纷案（2014）（二中少民终字第08865号）；俞某甲与俞某乙抚养费纠纷一审民事判决书（2011）（杭下民初字第863号），同样又是涉外抚养纠纷。

于此，目前 《法律适用法》“有利于”条款所涉及的所有案件全部为清一色的涉外抚养纠纷。诚然，“有利于”条款所调整的涉外民事案件在数量上肯定不能和涉外合同〔12〕同期以 “涉外合同”和 “《涉外民事关系法律适用法》第四十一条”为关键字的检索结果分别为730和1329。或涉外侵权〔13〕同期以 “涉外侵权”和 “《涉外民事关系法律适用法》第四十四条”关键字的检索结果分别为36和99。案件数量相比，但是，以 “涉外父母子女关系”和 “涉外监护”为关键字检索结果皆为0的事实也不得不让人心生疑惑：难道实践中真得不曾有涉外父母子女关系或涉外监护纠纷吗？

2．法院地法总是法院适用 “有利于”条款的选法结果。冲突规范或曰法律选择规范存在的目的即在于从规范层面上解决法律冲突，给处理涉外案件的裁判者在法律选择上给予指引。《法律适用法》的 “有利于”条款皆为选择性冲突规范，虽然此类冲突规范不如双边冲突规范那样自身明显地提供适用内外国法的可能性，但是此类冲突规范本身在到底适用内国法和外国法上也并不明确，也应结合案件的情况来进行确定，即此类冲突规范本身也提供了适用内外国法的可能，或曰，由案件实际案情所决定，有利于当事人的法有可能是内国法，也有可能是外国法。但是，根据目前的样本统计来看，已有案例在法律选择部分绕开 “有利于保护”规定的本义，无论是提到 “经常居所地”还是 “国籍国”抑或 “财产所在地”，唯一的宗旨都是向我国法靠拢，有关的六个判决最终都毫无例外地统一适用了法院地法即我国法，法律选择过程不明显，更无需谈对多个连结点所指引的法律的查明、比较和权衡过程，“有利于”范式的初衷被人为地忽略了。

3．法律选择过程不明，法律适用理据不足。从目前所检索的案例来看，法律选择过程并不明朗。如陈某某与曲某某同居关系子女抚养纠纷案，判决书自始至终根本没有提到法律适用的理据，就直接适用法院地法；再如黎某某与林某某同居关系子女抚养纠纷案，“参照 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第25条 ‘父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律’的规定，本案适用中华人民共和国法律”，也是直接摘抄法律条文，然后在不加任何解释和说理的情况下，直言适用中国法了事；再如蒋华与蒋讳等抚养费纠纷案，“蒋华与黄川在离婚协议中约定了抚养费支付等相关内容皆适用中华人民共和国法律，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条、第29条之规定，以中华人民共和国法律为本案的准据法”，竟直接将离婚协议的准据法中国法作为抚养纠纷的准据法！

另外的几个案例，要么过分夸大 “有利于”条款中某一个连结点的重要性，要么本着适用我国法的原则，把若干连结点所指向的地域选择性地加以罗列，法律适用理据不足。前者如马某与拜仁？某抚养纠纷案，“本案抚养人和被抚养人均经常居住于中华人民共和国，故适用中华人民共和国法律”，将 “经常居所”作为法律选择中唯一的考虑因素；后者如孙×1、孙×2与李某抚养费纠纷案，“本案件中李×系我国国籍，且其在北京市房山区已有房产，孙×1和孙×2诉讼时的经常居所地为中国，从有利于保障未成年人合法权益出发，本案应适用我国法律”；再如韦某与卢某抚养纠纷案，判决书竟然先罗列了 《法律适用法》第25、第29和第30条三个条文，然后述称 “原告为中国公民，现居住于中国境内，且被告的经常居所地亦在中国，故本院适用中华人民共和国法律审理本案”；再如俞某甲与俞某乙抚养费纠纷案，法院依其中一方当事人即抚养人的经常居所、国籍、主要财产都和中国相关，即适用中国法。这几个案例的法律选择中都提到当事人的 “经常居所地”，并且将经常居所地作为法律选择的重要依据。诚然，在 《法律适用法》“有利于”条款中，“有利于”结构部分都含 “经常居所地”这一连结点，但是这并不意味着 “经常居所地”法律应被优先考虑，毕竟 “经常居所地”和其他的连结点如 “国籍国”、“主要财产所在地”地位上是平等的，法院在决定适用哪个连结点所指引的法律时，唯一的适用标准应是 “有利于保护”特定当事人，而现有的样本判决法律选择过程说理不明，显然没有体现这种法律选择和适用过程。

二、“有利于”条款实施不佳之原因剖析

目前的样本判决在法律选择上悖离了 “有利于”条款设定的初衷，司法实践和条文规范脱节严重，实然状况和应然设定差距明显。造成这种现状的原因何在？本文尝试作以下分析。

（一）“有利于”条款本身的过高要求

“有利于”条款虽然反映了我国法律选择领域的新动向，但是，这些条款本身给司法实践设定了过高的要求，是 “有利于”条款实施不力的直接原因。

1．法院外国法查明义务的过重负担。《法律适用法》“有利于”条款本身都设定了若干连结点，如第25条设定了 “经常居所地”和 “国籍国”这两个连结点；第29条设定了 “经常居所地”、“国籍国”、“主要财产所在地”三个连结点；第30条设定了 “经常居所地”和 “国籍国”两个连结点，但是，这些连结点所指引的法律并不和连结点的数量相对应，因为，这三条冲突规范的 “有利于”结构中，连结点之前的限定词是 “一方当事人”，但到底是哪方当事人，目前的立法和司法解释并没有明确，因此，这三条冲突规范中 “有利于”之前的备选法律事实上远不止两个或三个。

无论连结点具体数量为何，“有利于”条款本身都要求法官查明这些所有连结点所指引的法律，并加以比较、权衡、考量，最终确定有利于特定当事人的法律而予以适用。根据目前的外国法查明制度即 《法律适用法》第10条的规定，由于这三个条文都不存在当事人选法的可能，因此，外国法查明的责任完全落在法院身上。而外国法的查明从来不是一项简单轻松的事情，“无论法官对于本国法多么精通，也无论法官在掌握国际私法的理论和条文多么精准，在外国法面前仍然是个 ‘小学生’”。〔14〕See Richard A．Posner，Legislation and Its Interpretation：A Primer，68NEB．L．Rev．431（1989），转引自袁发强：《我国国际私法中弱者保护制度的反思与重构》，载 《法商研究》2014年第6期。而由于 “有利于”条款所指引的法律有可能是多个外国法，法院必须要一一查明，这比适用单一连结点的冲突规范又增加了一个难度，尤其是，当外国法所属国是判例法国家时，法院不仅要查明制定法，还要查明枝蔓错节、效力不明的判例法的规定，外国法的查明变得更加困难。在我国法院目前案件负担沉重已有目共睹的情况下，这对法院或法官来说无疑是非常沉重的负担。

2．“有利于”字眼本身的模糊性。从规范分析的角度而言，《法律适用法》第25中的 “有利于保护弱者权益的法律”、第29条中的 “有利于保护被扶养人权益的法律”和第30条中“有利于保护被监护人权益的法律”中的 “有利于”规定应是从实体角度出发的，但是，到底怎样的规定才是 “有利于”的规定，是从法律条文规定本身而言，还是就法律适用结果或效果而言，《法律适用法》本身和司法解释 （一）并没有作明确规定，这些在个案中显然要充其于法官的自由裁量。但是，没有规则限定和指引的自由裁量可能会使法官陷于无所适从的状态，在案件积压严重和案件审结期限的压力下，法官多数情况下会甩开外国法查明的包袱，将法院地法预设为案件的准据法，再以此为准绳竭尽全力找寻相关依据以佐证法院地法即为 “有利于”特定当事人的法律，悖离了有利于条款的法律选择本意，而这归根结蒂是由 “有利于”条款中 “有利于”字眼的模糊性所造成的。“立法为了追求个案处理的绝对 ‘正义’，不仅牺牲了司法效率，而且为法院及时处理涉外民事纠纷设置了难以逾越的障碍。”〔15〕袁发强：《有利的法——实质正义的极端化》，载 《现代法学》2015年第3期。

（二）法律选择司法实践的局限

总体而言，在我国，“有利于”条款的生长土壤贫瘠，案件负担和质量评估使法院难以落实 “有利于”条款。我国法院长期以来案件负担沉重，积案现象明显，2008年最高人民法院副院长沈德咏也坦诚 “现有司法资源十分有限，现有办案力量严重不足”〔16〕人民网2008年6月3日《最高人民法院提出坚决防止案件积压》，http：／／npc．people．com．cn／GB／7416345．html。，因此，很多法院案累重重。以2012年为例，“2012年审判庭法官年均审理案件104．41件，结案97．74件，结案率93．61%，比2008年增多21．85件，结案率高1．72个百分点”，〔17〕严戈、袁春湘：《2012年全国法院案件质量评估分析报告》，载 《人民司法》2013年第13期。在如此繁重的案件审判压力之下，法官在适用 “有利于”条款时难以有时间和精力来贯彻这些条款的本意。另外，最高人民法院自2008年实行、2011年加以修订的案件质量评估体系，也无形中给法院施加了更大的压力，法官自审理案件开始到做出判决之时会不自觉地向评估指数靠拢，对案件本身的考虑退而居次，复杂的评估指数所内含的各种量化指标如同要摆上台的各种化学仪器，用其度量衡衡量着案件的诸多方面，实质上使法官不得不对案件作条状块状分割，案件本身的整体性和特殊性被人为忽略，“对于各个法院和法官竭尽所能 “改善”案件质量，其手段的正当性有可能有意无意地被模糊了”〔18〕孙启福、吴美来：《案件质量精细化管理的局限及其克服——以最高人民法院 〈关于开展案件质量评估工作的指导意见〉为中心》，载 《法律适用》2012年第6期。，而为追求好的案件质量评估结果，法官所做可能有所不同，“存在着手段上的高明与低劣、正当与非正当，甚至善与恶的根本分野了。”〔19〕同前引〔18〕。按照评估体系的要求，“追求过高的调解率、撤诉率、当庭裁判率、一审简易程序适用率等，则可能间接损害当事人的诉讼权利。”〔20〕参见陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，载 《中国法学》2007年第6期。法官在效率指数这一紧箍咒下，往往无暇顾及外国法的主动查明，更难以有充裕的时间查明多个外国法并加以甄别，于此，契合案件实际情况的审判、说理过程可能被案件质量评估这一标尺侵蚀殆尽，更遑论涉外案件的法律选择过程和案件的判决结果了，这直接导致 “有利于”条款设定的本意难以落到实处，甚至还可能会与其背道而驰。

具体而言，法官的法律选择意识和法官潜意识的选法习惯是双重掣肘。

1．法官法律选择意识淡漠。长期以来，受我国法律文化传统的影响，我国法院不仅有着“重实体，轻程序”的传统，同样也有着 “重法律适用，轻法律选择”的传统，早在二十多年前，韩德培、李双元先生就曾撰文指出：“对于我国在解决各种涉外民事案件时，是否需要制定专门的冲突法这样的问题，有不少人在认识上还是十分模糊的。”〔21〕韩德培、李双元：《应该重视对冲突法的研究》，载 《武汉大学学报》（社会科学版）1983年第6期。“国际私法是一个长期被忽视甚至被曲解的特殊法律部门。”〔22〕李双元、李玉泉：《对外开放政策与中国国际私法》，载 《武汉大学学报》（社会科学版）1992年第2期。在司法实践中，很多案件涉及国际私法问题，从管辖权、法律选择到判决的承认和执行，不一而足，对于法院来说，法律选择问题不如管辖权问题和判决的承认和执行问题那么明显和现实，且法官缺乏法律选择的意识，将涉外案件的法律适用和国内案件同等对待，忽略法律选择过程，直接适用我国相关实体法律规定。徐国建博士曾经在中国国际私法学会2004年会上，将中国国际私法分为四类，即教授的国际私法、立法者的国际私法、律师的国际私法和法官的国际私法，其中，教授的国际私法可以侧重于理论研究，立法者的国际私法应偏重于法条和国际统一立法，律师的国际私法在实践中往往很简单，法官的国际私法在我国水平最低，应该引起更多的重视。〔23〕郭玉军、车英：《研究国际私法立法问题、探讨国际民商诉讼仲裁—中国国际私法学会2004年重庆年会综述》，载 《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2005年第2期。徐博士的总结可谓一阵见血，也从另一角度反映了法官在司法实践中确实存在法律选择意识普遍淡漠的问题，且在很多涉外案件中忽略法律选择的过程，无论在适用明确的单边冲突规范还是简洁的双边冲突规范时都是如此，而 “有利于”条款是相对复杂的选择性冲突规范，且牵涉繁重的外国法查明任务，因此，“有利于”条款难以真正落实也就可想而知。

2．法官法院地法情结浓重。“法官知法”这一古老法谚意指法官应了解、熟悉或熟知法律，其从古至今都不曾为法官设定额外的负担，即法官应熟知的法律仅指本国法，而不包括外国法。在当今社会，各国立法活动日益频繁，新的法律规定层出不穷，法官在承担审判任务上已不堪重负，熟知本国汗牛充栋之法律规定已是一艰巨任务，更遑论同样浩繁复杂、精细陌生的外国法，所以，在涉外民商事审判中，各国法院都不自觉地受主权优位观念主导，潜意识中往法院地法靠拢，甚至以适用法院地法为导向进行自由裁量，这是各国涉外民商事审判中绕不开的法院地法情结，上世纪七十年代国外法律选择理论中兴起的 “返家去”现象就是这种情结的典型体现。就我国法院而言，这种法院地法情结尤其明显，且这种做法由来已久，以著名国际私法学者黄进教授为首的研究团队曾经对每年的国际私法实践状况进行考察，并对来源于最高人民法院涉外商事海事审判网、《最高人民法院公报》和 《最高人民法院公布裁判文书》的涉外民商事、海事案件的法律适用进行全面分析，发现法院地法即我国法被适用的几率非常之高〔24〕2001年为44／50；2002年为33／36；2003年为44／50；2004年为47／50；2005年为46／50；2006年为48／50；2007年为47／50；2008年为67／69；2009年为62／64；2010年为44／50；2011年为47／50；2012年为42／50；2013年为41／50。其中，2001年至2010年的统计见于黄进、杜焕芳等著：《中国国际私法司法实践研究（2001－2010）》，法律出版社2014年版；2011年、2012年、2013年统计情况分别见之于黄进、杜焕芳：《中国国际私法实践研究》系列，分别载于中国国际私法年会2012、2013、2014年年会论文集。，平均达到90%以上。虽然自 《法律适用法》2011年实施后，我国法院的法院地法适用偏好稍微有所改观，但是适用率依然高达80%以上。法院地法的适用当然有可能是当事人选法或冲突规范本身指引的结果，但是如此高的法院地法适用率更多的应和法官潜意识中浓重的法院地法情结有关。

三、“有利于”条款之反思

正如但丁所言，如果法律对于受治于它的人没有用处，那么这些法律就是名存实亡的。〔25〕［意］但丁著 《论世界帝国》，朱虹译，商务印书馆1985年版，第35－36页。因此，法律的生命在于实施，正是实施，使刻板静默的法律条文本身变得鲜活灵动起来，从而具有了内在生命和存在价值。而通过样本分析，我国 《法律适用法》中的 “有利于”条款很显然没有被有效落实，为改变这些条款被架空、被曲解的尴尬现状，结合前面的原因剖析，必须探究相应的疏导路径，使 “有利于”条款的法律规定真正得以实施。

既然有利于条款在实践中实施不力的原因是法院案件负担沉重、法官法律选择意识淡薄和法官根深蒂固的法院地法情结，而这些体制上的或法官个人专业素养上的原因都是问题的外部原因，且是在短时间内很难加以有效改变的，但是随着我国目前法治建设进程的加快和司法体制改革的推进，法院和法官本身的因素应会得到改观。除了受制于整体司法状况且在一朝一夕间难以改变的外部成因外，问题的内部成因亦有详加分析的必要，即从 “有利于”条款本身以及主要掣肘的外国法查明方面入手，尝试改变目前的法律适用窘境。

（一）细化 “有利于”条款之参酌因素

“有利于”条款中的范式结构要求法官在查明相关连结点所指引的法律的基础上，加以甄别、比较，最终适用 “有利于”相关当事人实体权利的法律，这种体现弱方当事人权益保护、展现法律选择实质正义的规定本身无可厚非，但由于这些条款本身弹性十足、极其灵活，需法官在完成外国法查明任务后公正恰当的自由裁量，这确实会检验法官的专业素养和道德水准。考虑到我国法院的案牍讼累和法官的总体业务水准，最高院应通过司法解释细化 “有利于”条款适用的考量因素，给予法官较明确的指引，而，“司法解释与立法两者的耦合有助于充分发挥其各自的功能，并促进立法与司法的良性互动”〔26〕丁伟：《中国国际私法和谐发展研究》，上海社会科学出版社2009年版，第39页。以此改变这些条款的法律适用现状。

对于 《法律适用法》第29条就扶养的法律适用所规定的 “适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”，应在司法解释中细化 “有利于保护被扶养人权益”的考量因素。由于在目前的婚姻家庭法的法律概念中，扶养是一个外延广泛的术语，“囊括了长辈对晚辈亲属的 ‘抚养＇、同辈亲属之间的 ‘扶养’和晚辈亲属对长辈亲属的 ‘赡养＇三种形态”〔27〕杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国政法大学出版社2001年版，第246页。，在我国现行的法律语境中，扶养包括 “夫妻之间的扶养、父母子女之间的扶养、祖孙之间的扶养以及兄弟姐妹之间的扶养四个扶养类型”〔28〕李洪祥：《我国民法典立法之亲属法体系研究》，中国法制出版社2014年版，第289页。无论对于何种扶养关系，法院在法律选择上，应比较各连结点所指引的实体法的规定，在扶养的范围、扶养的顺序、扶养的程度、扶养的方式、扶养费用的高低、对被扶养人的精神抚慰、扶养义务履行的保障措施等方面综合考虑，慎重选择对被扶养人有利的法律予以适用。

对于第30条所规定的涉外监护关系，由于监护往往和抚养密切相关，因此涉外监护法律选择的考量因素和抚养有相同之处，即法院进行法律选择时，应从监护人责任的范围，监护的具体内容、监护的监督方面等方面予以考虑。

对于涉外父母子女关系，考虑到 《法律适用法》其他条款的规定，第25条中的父母子女关系主要是指亲子关系。其核心内容是指父母对未成年子女的人身及财产进行保护，在国内家庭法上，一般包括亲子关系的成立和亲子间的权利义务。在复杂的涉外父母子女关系的法律选择中，应从义务人义务的内容、义务的强制性、义务内容的可获得性和可实施性、权利人的保护、对权利人的尊重等方面进行权衡。

（二）优化外国法查明的途径

外国法查明的重担是制约 “有利于”条款实施的另一因素，法官在面对堆积如山的国内案件已然分身乏术的情况下无力查明外国法，更无法真正将需查明多个外国法的 “有利于”条款真正落到实处。因此，从外国法查明制度入手应是改变 “有利于”条款实施现状的另一路径。

我国最高人民法院在上个世纪八十年代后期就出台了关于外国法查明的规定，〔29〕最高人民法院早在1987年10月发布的 《关于适用 〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中就规定，“在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容时，可以通过下列途径查明：1．由当事人提供；2．由我驻该国的使、领馆提供；3．由该国驻华使、领馆提供；4．由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，可参照我国相应的法律处理。”1988年最高人民法院 《关于适用，〈民法通则〉若干问题的意见》规定：“193．对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”时隔近二十年后，最高人民法院在2005年的 《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中进一步丰富了当事人进行外国法查明的途径，〔30〕该 《纪要》规定：51．涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。最高人民法院在2007年又发布了 《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，进一步明确了涉外民事或商事合同领域的外国法查明途径，〔31〕该 《规定》第9规定：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。但是司法实践中这些外国法查明途径并没有被有效利用，“这些司法解释有时被选择适用，有时又被束之高阁”〔32〕林燕萍、黄艳如：《外国法为何难以查明——基于 〈涉外民事关系法律适用法〉第10条的实证分析》，载《法学》2014年第10期。。2010年 《法律适用法》第一次在立法中规定了外国法查明，其第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”由此可见，在不允许当事人意思自治选择法律的“有利于”条款所涉领域，司法实践中的外国法查明责任完全由法院承担，当然，这种责任的承担并不等同于外国法查明的途径，因此，根据 《法律适用法》及其司法解释关于 《法律适用法》效力的规定，最高人民法院之前所发布的关于外国法查明的途径依然有效。最高人民法院在2012年又在 《关于适用 〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》中强调外国法查明不能的认定问题。〔33〕《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 （一）》第17条：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第10条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

如此看来，我国关于外国法查明的规定比较详尽全面，但是具体实施中依然不尽如人意，有学者对 《法律适用法》实施以来的外国法查明进行研究，最后得出 “外国法查明仍然是形式上的摆设，并没有实质性的意义”〔34〕同前引〔32〕。的结论。外国法查明的总体实践情况如此，加重法院外国法查明责任的 “有利于”条款在具体适用中几被架空也就不会令人费解。

由此，完善外国法查明制度是保障 《法律适用法》“有利于”条款实施的重要一环。就现行司法解释给法院提供的诸多外国法查明途径而言，由于 “由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供”受条约前提限制，“使领馆”或 “使馆”查明又往往难以跨越法律渊源不同的法系鸿沟，且为使领馆本身的外交而非司法功能所掣肘，因此比较现实的切入点是完善中外法律专家提供这一途径。具体而言，建议由最高人民法院自身或和科研院所合作设立 “外国法查明中心”，吸纳全国范围内 （含港澳台）包括法学专业研究人员、律师事务所律师、使领馆人员在内的法律专家，并将他们编入 “外国法查明中心”的 “外国法专家库”，鼓励专家发挥专业特长和职业优势，向 “外国法查明中心”提供外国法律规定，并由专家及时更新外国法内容，“中心”专业人员可将这些法律分门别类编入 “外国法数据库”。为调动法律专家向“中心”贡献外国法的积极性和主动性，最高法院可建议专家所在单位将专家对 “外国法数据库”的贡献作为其职称评定、职务升迁、业绩考评甚至薪资等级的考评因素之一，从而尽可能地充实 “外国法数据库”的内容，将其发展为类似国外万律或律商联讯的强大数据库。一旦法院在司法实践中需适用某一外国法，可以直接从 “外国法数据库”中检索，查找相应的外国法，并和数据库中在该外国法后署名的外国法提供专家取得联系，由其尽快确认该外国法的有效性，并查漏补缺，向法院提供权威的外国法规定。如果法院不能在 “外国法数据库”中检索到应适用的外国法，该外国法尚未纳入数据库，法院可直接向 “外国法查明中心”反映，由中心联系相关专家提供该外国法。如果通过此途径依然查找不得，法院可依据我国外国法查明制度的规定适用法院地法。这样的设计能在一定程度上减轻法院的外国法查明负担，并保证外国法查明的效率，从而消除法官外国法查明的畏难心理，一定程度上解决外国法查明的瓶颈问题。

虽然，上海市高级人民法院在2014年12月与华东政法大学通过签署 《外国法查明专项合作协议》在外国法查明领域开展专项合作，〔35〕华东政法大学宣传部：《华东政法大学与上海市高级人民法院外国法查明专项合作协议签约暨华东政法大学外国法查明研究中心成立仪式顺利举行》，http：／／www．ecupl．edu．cn／8a／4c／c304a35404／page．htm，2014年12月26日访问。最高人民法院也于2015年1月在中国政法大学设立外国法查明研究中心，并将中心 “作为最高人民法院民事审判第四庭外国法查明研究基地，为最高人民法院涉外民商事审判工作发挥智库作用”，〔36〕新华网：《中国政法大学外国法查明研究中心揭牌成立》，http：／／news．xinhuanet．com／legal／2015－01／19／c＿1114051426．htm，2015年1月23日访问。这两个外国法查明研究中心的设立也是完善 “法律专家提供”的一次有益的尝试，但是，亦应看到，实践中受理 “有利于”条款案件及其他涉外民商事案件的法院远不止最高人民法院和上海市高院两家，这些法院的外国法查明需求同样迫切，但愿这两次合作能富有成效，使星星之火发展成燎原之势，使 “法律专家提供”这一外国法查明途径真正解决实践中的外国法查明难题，从而保障 “有利于”条款能真正有效实施。

张丽珍，山东农业大学文法学院副教授，法学博士。

本文系山东省高校人文社会科学2014年项目 “《涉外民事关系法律适用法》中的实质正义条款及实施研究”（项目编号：J14WB10）、2014年山东农业大学现代农业发展研究院项目 “法律选择中的自由裁量权研究—以《法律适用法》中弹性条款的实施为中心”（项目编号：14xsk2－16）、山东省法学会2015年项目 “《法律适用法》‘有利于’条款实施的实证研究”（项目编号：SLS2015G25）的阶段性成果。