从法律视角看银行代销理财产品的风险防范

□张蕾

从法律视角看银行代销理财产品的风险防范

□张蕾

近年来，关于银行与客户因代销理财产品亏损引发纠纷的事件时有发生，这类事件损害了银行声誉和正常经营秩序，银行需高度重视。本文分析了银行代销第三方理财产品业务中可能存在的风险，从法律视角提出了做好准入尽职调查、加强销售行为规范、认真开展售后管理、切实加强内部管理等措施建议，以期控制风险，减少隐患。

一、银行代销理财产品面临的形势

今年3月，长沙工行某网点因其代销的湖南博沣资产管理公司理财产品无法兑付而被客户围堵大门，事件再次引起社会对银行代销第三方理财产品的关注。第三方理财产品代理销售是银行中间业务的一项内容，近年因银行深化业务经营转型而获快速发展。然而，这类代销业务带来丰厚收入的同时，也给银行惹来不少上述类似的纠纷麻烦，不啻为一场场“风险”的代理。

在今年“两会”答记者问中，李克强总理一句“我们允许个案性金融风险的发生，按市场化的原则进行清算”，释放出“打破金融市场刚性兑付”的强烈信号。有媒体认为，打破刚性兑付，实现“买者自负”，则银行代销第三方理财产品多了一道“护身符”。事实上，对银行而言，“打破刚性兑付”并不全是利好。市场有风险，当前经济运行“三期叠加”形势下的市场风险更大，正规信贷入口收紧迫使一些低质低效项目、客户转道信托等渠道进行融资，导致理财产品市场鱼龙混杂、良莠不齐，其亏损将不再是小概率事件。买者自负后，自然想方设法减免损失，银行在有关交易中尽管只是代理人，却是最大金主，注定要成为主要诉求对象，客户与银行因代销理财产品亏损而引发纠纷、对簿公堂的风险事件会有所增加。“打破刚性兑付”也不意味着银行天然免责，银行与客户之间存在着基础的服务合同关系，若不当履行，亦需承担相应民事法律责任。

二、银行代销理财产品存在的风险

（一）销售行为风险。员工出于绩效考核压力，在销售时未对产品可能存在的风险和投资收益作明确阐述，甚至夸大宣传、故意误导，使客户购买远高于其风险承受能力的理财产品。还有个别员工和分支机构，绕过上级行的审批或授权，私下接单，擅自进行第三方机构产品的代销。前者属职务行为，后者或将构成表见代理，两者后果均可归责于所在银行。

（二）履约风险。这里的“履约”既包括向客户提供合格的服务，也包括与第三方机构合作时严格履行义务。履约风险主要存在于信托计划、资产管理等私人银行理财产品代销中。由于这类产品特殊性，通常银行与第三方机构会有托管等更紧密的合作，从而带来更多风险。例如，银行代销的产品存在重大瑕疵、对投资运作情况监督不力，及净值复核、指令执行等操作风险（可能直接或间接导致客户损失或损失扩大化）。

（三）监管风险。目前，我国尚无关于银行代销业务的专项法规，银监会陆续出台《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》、《关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》等行业性文件，逐步对代销行为进行规范，并于2012年末在全国开展银行代销业务专项风险排查。随着理财市场的发展，监管部门将进一步加大监管力度，维护交易秩序，银行面临的监管风险将增大。

三、银行代销理财产品风险防范的措施

银行业内期盼市场真正实现“买者自负”，但首先应当认识到，“卖者有责”是“买者自负”的前提和基础；只有实现了“卖者有责”、“卖者尽责”，客户才能明白放心地购买产品，心甘情愿地自负其责，即银行与客户的权利义务应当是对等的。围绕“卖者有责”，银行应当认真做好以下几方面工作：

（一）做好准入尽职调查。客户之所以选择银行渠道购买理财产品，核心是对银行的信任，对其专业水平的倚重，它是客户与银行间服务合同成立的前提，提供合格、适当的理财产品，是银行履行服务合同的附随义务。在确定代销合作前，银行首先要对第三方机构的经营管理能力、市场投资能力、风险管控能力和合规诚信等情况进行详尽调查，充分了解代销产品内容、投资安排、运作方式、风险收益情况以及潜在合格客户标准等情况。除此，银行还要对代销产品的风险收益等关键数据进行必要的测算验证，注意审查其是否存在使用小概率事件夸大产品收益率或收益区间等问题，恪守“审慎、尽职”之道。如第三方机构提供的资料中存在相互矛盾、资质缺陷、风控隐患、法律障碍等重大瑕疵，而银行依然予以代理销售，日后一旦出现问题银行显然难辞其咎。需要指出的是，若理财产品系银行“借用”信托等第三方通道发行，则银行责任可能更大。

（二）加强销售行为规范。销售是银行履行代理义务的具体表现，通常是客户追究责任的突破口，早有媒体建议客户在银行销售人员推介产品之时，注意留存录音、影像等证据资料，以备不时之需。从这个角度看，销售行为风险也是代销业务中的最大风险。为防范此类风险，银行一是要遵守产品销售适用性原则，代销业务的客户应为符合相关法律规定及监管要求的合格投资者。销售人员要按照风险匹配原则，根据产品风险评级、客户风险偏好和风险承受能力选择拟销售客户。对弱势客户进行风险承受能力评估时，要充分考虑其年龄、相关投资经验等因素。二是规范销售行为。员工销售应执证挂牌上岗，严格按照资产管理合同及营销模板有关内容介绍产品，对客户进行充分信息告知与风险揭示，不夸大误导，不承诺保本和保证收益，由客户本人独立做出投资决定并签署合同和《代理业务风险声明书》，不得代客户签字。三是加强宣传资料管理。按银监会有关规定，代销第三方机构产品时必须采用产品发行机构制作的宣传推介材料。对其提供的宣传材料，银行应严加审查，杜绝刚性兑付内容，注意不得出现代销银行的标识等，审查合格后才能向客户提供。四要建立系统内统一的业务准入制，实行业务办理的授权制。实际工作中，上级行可以中间业务收入为核查线索，摸排基层经营机构是否存在以代收付或资金保管名义，变相销售、推介未经上级行批准的理财产品等情况。

（三）认真开展售后管理。银行要定期对代销第三方机构产品开展后续跟踪评价，掌握产品所涉实体项目运作、经营业绩表现、风险控制措施落实及资产管理人工作开展等情况，分析研判潜在风险，并据此开展客户服务。对产品业绩大幅低于业绩比较基准或行业平均水平的、风险控制相关措施落实不到位的，要与资产管理人密切沟通，督促其通过优化投资策略、改善管理方式等措施，消除相关风险、提升产品业绩。同时，围绕客户知情权保障、客户回访、投诉和突发事件处理等内容加强制度建设和落实，提高销售服务质量。

（四）切实加强内部管理。当前，银行要正本清源，尽快在系统内建立起一套“不敢违规、不能违规、不想违规”的代销业务管理机制。一是加大对销售过程监控。第三方理财产品与普通存款业务应分设在网点不同区域办理，其中高风险理财产品应设销售专区，并在专区中配备录音录像系统，对销售过程录音录像同步监控。该影像资料要保存至产品到期兑付后一定期间，至少不短于请求保护民事权利的诉讼时效期间。二是加强不规范销售行为排查。通过调阅监控录像、提取电话录音、强制离岗休假、查阅投诉记录、背靠背谈话等各种形式的明查暗访，及时纠正过度营销，查找“飞单”隐患。三是优化绩效考核机制。要不断完善业绩考核机制，避免以销售业绩指标占比过大，减少因不合理激励机制导致的销售人员误导销售、私售等行为。四是持续开展员工职业操守培训，教育员工守住道德底线，自觉抵制非法利益的诱惑。对销售人员在代销活动中的违规行为，应严肃问责、进行惩戒。五是加快建立内部理财专营部门，按照“单独核算、风险隔离、行为规范、归口管理”原则，推动理财业务事业部制改革，促进代销理财业务的规范化发展。

（作者单位：农业银行江苏省分行风险管理部）