民事审判视域中 当事人法律适用意见发表权研究

李 玲 张 超

一、忽视当事人法律适用意见滋生的司法困境

在我国审判实践中，受法官知法原则、司法传统习惯以及立法进程等因素的影响，当事人法律适用意见在民事诉讼中长期未得到应有重视，主要表现如下：

1.记载不到位。法官在归纳当事人的主张及意见时，对其引用的法律根据未记载于裁判文书中，甚至在双方当事人对某些法律条文的理解发生争议时，法官也未将双方的法律适用意见记载于裁判文书中。

2.回应不充分。在判决说理部分，法官对当事人及其诉讼代理人提出的法律根据及争议意见，即使不采纳，也不说明理由。

3.讨论无保障。在民事诉讼中，法官与当事人及其诉讼代理人之间对于法律适用问题，没有专门的讨论制度或者没有给当事人及其诉讼代理人提供平等、正式的讨论机会。当法官与当事人及其诉讼代理人对法律的理解大相径庭时，也缺乏充分沟通。

4.辩论不重视。民事审判中，对于案件的事实问题和证据问题，法官比较重视当事人及其诉讼代理人的意见，而对于法律适用问题，法官很少组织当事人及其诉讼代理人进行专门辩论。

5.释明不全面。按照有关法律及司法解释规定，法官与当事人对于合同性质及效力等问题的意见不一致时，法官应当给当事人释明。但实践中，法官会因诸多原因拒绝释明。对于当事人在诉讼中忽视的或者认为不重要的法律或者法官将适用的法律与当事人提出的法律完全不同时，法官也不用恰当的方式在裁判前告知当事人以听取其意见。

6.评议不充分。合议庭在对案件的法律适用问题进行评议时，多只针对主审人提出的法律适用意见进行讨论，绝少讨论当事人提出的法律适用意见，忽视了法律适用的纠错功能。

二、增设当事人法律适用意见发表权的价值考量

在民事审判中充分重视当事人法律适用意见，既是提高民事裁判法律适用准确性和完整性的现实而重要的手段，也是促进裁判充分说理，提高民事裁判可接受度和民事案件调撤率，防止裁判袭击，实现案结事了的重要途径。其具体价值如下：

一是有利于查明案件事实，为正确适用法律提供事实基础。发生民事纠纷后，从不同的角度起诉可能适用不同的法律规范，亦可能引起诉讼请求及其构成要件和举证责任分配的变化。法院可根据当事人的法律适用意见提出相应的指导和释明。例如产品质量问题引起的人身损害，如果当事人主张违约责任，则不能提出精神损失的主张，也无需举示精神损失方面的证据；如果当事人主张侵权责任，则可以提出精神损失方面的主张，则需要举示精神损失方面的证据。二是有利于提高裁判的可接受度，使当事人服判息诉。因为当事人及其诉讼代理人在寻找和解读法律规范的过程中，可能就会出现自己说服自己的现象。当事人在发表法律适用意见时，也加深了对法律的了解，对于法院的裁判理由和裁判结论，也更容易理解和接受，从而促进司法和谐。三是有利于缓解法官办案压力，节约法官时间，提高裁判质量。

三、增设当事人法律适用意见发表权的路径依据

（一）重视当事人法律适用意见的理论根据

1.法律理解的争议性决定了重视当事人法律适用意见的必要性。立法者预见能力与表达能力有限导致其制定并颁布的法律法规在理解和适用上必然产生或多或少的争议。在个案裁判中，遇到法律漏洞、法律空白、法律冲突、法律适用是否有违社会公共利益之时，需要对法律进行实质推理。①参见杨畅：《法律实质推理在司法审判中的运用》，《人民司法》2006年第3期，该文记载，某老人用遗嘱将财产赠与其二奶案，泸州法院根据社会公德和社会公共利益原则，正当背离继承法之明确规定，而用衡平推理，判决驳回了二奶要求按照遗嘱继承老人的遗产之诉讼请求。而推理方法的选择，推理结论的确定，有必要首先听取当事人双方的意见。民事审判实践中，一些案件在法律适用上的争议，不仅发生在纠纷的当事人之间，而且发生在同一法院法官之间、一审法官与二审法官之间以及二审法官与再审法官之间。例如，中国人寿保险股份有限公司重庆市分公司与孙某某人身保险合同纠纷再审案。②重庆市高级人民法院 （2010）渝高法民提字第69号民事判决书。对于被保险人 （在与他人的厮杀中死亡）是否故意犯罪的判断主体和判断标准问题，原二审法官与再审法官发生了根本分歧。原二审法官认为被保险人是否构成犯罪，未经人民法院的刑事审判，无法确定，因此，保险人应当承担给付保险金的责任。再审法官则认为，根据刑事诉讼法规定，人民法院对已经死亡的人不追究刑事责任。保险法规定的不承担给付保险金责任的被保险人故意犯罪，在被保险人死亡的情况下，应当是指人民法院在审理保险赔偿纠纷案件中，根据被保险人实施行为的具体情节及主观状态等情况所作的综合认定，而不是指人民法院按照刑事审判程序所作的有罪判决。由于被保险人故意犯罪而导致死亡，故应当依照 《中华人民共和国保险法》规定，判决保险人不承担给付保险金的责任。类似问题，不重视当事人的法律适用意见显然不妥。

2.社会分工复杂性决定了重视当事人法律适用意见的应然性。随着社会的不断发展，社会分工越来越复杂，具有行业性特征的法律规范越来越多。行业人士对本行业法律规范的了解程度可能比法官更深刻，解读得更准确。例如，票据纠纷、保险纠纷、专利权纠纷，当事人双方在法庭上发表的法律适用意见，值得法官重视和借鉴。

3.认识论要求法官重视当事人的法律适用意见以集思广益。在探询与解释法律规范的过程中，兼听双方当事人对法律的理解与适用建议，相比法官关门揣测立法目的，不无裨益。应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，以保障当事人在法律适用中的程序参与权，协同发现法之所在。①〔日〕高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，有斐阁，1997年，第385页。这里的施加影响的机会就是指当事人能够就自己对案件有关的法律的理解和适用意见向法官充分表达，让法官知晓并加以取舍的机会。这是对法官知法原则的补充。《法国民事诉讼法典》规定，法官事先未提诸当事人陈述意见，不得以其依职权提出的法律上的理由作为裁判决定之根据。②《法国民事诉讼法典》，罗结珍译，北京：中国法制出版社，1999年，第7页。国际私法中，法官将案件中需要引用的外国法律作为举证责任的内容，要求有关当事人举证。而当事人在举证过程中，必然会研究法律的含义，适用范围，进而向法官提出法律适用之意见。如此，可为案件的正确裁判和合理解决提供基础。在法官的法律观点或者将适用的法律没有引起当事人重视或者为当事人所忽视的情况下，理论界认为，法官就应当履行法律观点指出义务，让当事人就该法律问题表达自己的意见，以防止突袭性裁判的产生。

另外，重视并认真听取当事人的法律适用意见也是司法民主的内在要求。从当事人程序主体性的角度分析，当事人参与法律适用的讨论，是对当事人适用法律判断权的尊重。③唐力：《能动司法：法院诉讼指挥权之法理分析》，《法律适用》2006年第5期。

（二）重视当事人法律适用意见的法律根据

我国 《民事诉讼法》第十二条关于“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”的规定以及第四十九条第一款关于“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”的规定，赋予了当事人辩论权。当事人行使辩论权的范围非常广泛，包括对适用的法律问题进行辩论，提出自己的见解。④田平安主编：《民事诉讼法原理》，福建：厦门大学出版社，2009年，第145页。基于这些法律规定，当事人及其诉讼代理人在起诉状、答辩状、代理词、法庭口头陈述和辩论中陈述其主张及理由时，往往会提及法律规定，个别案件的当事人还会对法律的理解或者适用问题，展开激烈的争论。另外，调解制度的有关规定，特别是法官在调解中应当分清是非的规定，就隐含着法官应当与当事人就法律适用问题进行沟通，进而促使当事人双方达成一致协议。

（三）重视当事人法律适用意见的实践根据

1.民众的法律知识是不可忽视的司法资源。如果说国家二十多年来的法制宣传使民众具有了一定法律常识，那么，人民法院和仲裁机构多年来的审判活动和仲裁活动则使民众具备了一定诉讼知识。审判活动的高度公开化，就地开庭的普遍化，“审理一案，教育一片”，生动形象的法治演义，使不少民众具有了一定的诉讼能力。群众的法律知识已经是不可忽视的司法资源。

2.律师的法律见解是应当重视的司法资源。司法考试制度实施后，法官、检察官、律师等人员的法学理论日渐趋同，其相互之间就法律问题的交流有了更好的基础。律师或者其他法律工作者作为当事人的委托代理人，在法庭上提出的法律适用意见，具有听取和重视之价值，就如同检察官的法律适用意见对于刑事审判的参考价值一样。律师行业竞争激烈，迫使律师业务知识不断提升。因此，律师及法律工作者的法律适用意见亦是一笔宝贵的司法资源。

3.判后答疑制度及法官释明制度是重视当事人法律适用意见的雏形。但是，判后答疑制度是法官与当事人就法律适用问题进行的事后沟通和解释，不能从根本上重视当事人的法律适用意见。法官释明制度虽然具有法官就法律适用问题与当事人沟通的作用，但是，其单向性、非平等性的特点，不利于当事人充分发表法律适用意见，且该制度在操作方法、法律责任等方面缺乏全面规定，实践效果欠佳。

四、当事人法律适用意见发表权的内涵界定

1.当事人法律适用意见发表权的内涵。当事人法律适用意见发表权作为一项新权利提出，在我国尚未固化为法律术语。在此我们将其界定为民事诉讼中的原告、被告及第三人等各方及其诉讼代理人依法就案件的法律适用意见在法庭上充分发表，与法官平等讨论，与对方开展必要辩论，要求在裁判文书中得到准确记载并得到人民法院规范回应的权利。此项权利主要包括五方面：一是当事人及其诉讼代理人有通过各种方式向法官陈述案件的法律适用意见的权利；二是有要求法官组织双方对法律适用问题进行辩论的权利；三是有要求与法官对法律适用问题进行适当沟通和讨论的权利；四是有要求法官将其法律适用意见准确记载于裁判文书等法律文书中并在裁判文书中进行规范回应的权利；五是当事人对裁判案件中法律适用错误有上诉权及申诉权。

2.当事人法律适用意见发表权的性质。从法律性质上看，当事人法律适用意见发表权应界定为权利而非义务。此点与当事人在诉讼中的事实陈述义务和举证责任完全不同。我国 《民事诉讼法》规定，当事人对案件事实有如实向法庭陈述的义务，对其主张有向法庭提出证据予以证明的责任，如果不提出证据或者提不出充分的证据予以证明，就要承担举证不能的法律后果。

明确当事人法律适用意见发表权不属当事人义务的实践意义在于：人民法院在审理案件过程中仍应承担法律适用之任务，不能将法律适用的责任分配给当事人承担，这仍然是基本原则。明确当事人法律适用意见发表权是当事人权利的意义在于：人民法院在审理案件的过程中，应当充分保障当事人及其诉讼代理人对案件法律适用问题的陈述权、辩论权和讨论权，并应当对当事人及其诉讼代理人所发表的法律适用意见进行规范回应。

五、当事人法律适用意见发表权的制度设计

（一）遵循原则

当事人法律适用意见发表权应重视和坚持以下原则：一是平等讨论原则。即法官与当事人及其诉讼代理人进行法律适用意见的讨论和沟通时，要以平等的语气和心态与之讨论，不能居高临下。二是规范回应原则。即法官在裁判文书中，对于当事人提出的法律适用意见，特别是不被采纳的法律适用意见，要作出规范回应。三是充分记载原则。即法官应当将当事人的法律适用意见，准确地记载于裁判文书中，不得随意省略。

（二）具体内容

当事人法律适用意见发表权的总体要求是：组织辩论要充分、法官参与要谨慎、裁判记载要精炼，拒绝采纳要说理。其具体制度设计如下：

1.关于当事人法律适用意见的发表方式。当事人法律适用意见的发表方式简单归纳为：集中表达与分散表达方式；书面表达与口头表达方式；与法官讨论和与对方辩论方式。即，一是通过起诉状、答辩状、代理词或者专门的法律适用建议书等书面形式向法庭表达。二是在法庭辩论阶段或者专门的法律观点讨论时，通过口头形式，提出自己的见解。其中，法庭辩论方式是指当事人在民事诉讼中，有权就案件所争议的事实和法律问题，在人民法院的主持下进行辩论，各自陈述自己的法律适用意见和根据，互相进行反驳和答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。在民事诉讼中，当事人行使辩论权的范围广泛。包括对案件的实体问题进行辩论。例如，所争议的实体法律关系是否存在，原告的诉讼请求和被告的答辩能否成立，有无事实根据；包括对案件所涉及的程序问题进行辩论。例如，原告、被告是否适格的问题，诉讼代理人是否合法，受诉人民法院对本案是否享有管辖权等；包括对适用法律问题进行辩论，当事人可以就案件所适用的法律规范提出自己的见解。①田平安主编：《民事诉讼法原理》，福建：厦门大学出版社，2009年，第145页。三是其他合法形式。

2.关于当事人发表法律适用意见的基本要求。当事人发表法律适用意见的基本要求是当事人对其认为应当适用于案件的法律法规、司法解释、行政规章以及政策等，应当指明具体的条款项目。对其认为应当适用的行政规章、地方性法规等，原则上还应提出完整的规范性文件。对于其认为应当适用于案件的交易习惯，则应当提供相应的证据予以证明。

3.关于法官与当事人讨论法律适用问题的条件。法官与当事人讨论法律适用问题的场合应当在各方当事人均到场的法庭开庭、法庭调查或者法庭组织的专门的法律讨论时。法官不得与一方当事人单独讨论法律适用问题，但另一方当事人下落不明或者经合法传唤后无正当理由拒不出庭的除外。

4.关于合议庭重视当事人法律适用意见的基本要求。合议庭应当在诉讼的各个阶段重视当事人法律适用意见。（1）合议庭必须对当事人提出的法律适用意见包括具体的法律适用问题进行认真研究。在主审法官的法律观点以及适用的具体法律条文是当事人所忽视或者认为不重要或者与当事人所提出的法律条文不同或者完全不同时，合议庭应当就是否与当事人进行讨论、沟通问题进行研究。（2）在裁判文书中，对当事人的法律适用意见应当准确归纳，并载明其要求适用的法律规范；判决说理时应当对当事人提出的法律适用意见进行评议，不采用当事人法律适用意见的，尤其应当充分回应。例如不采用的原因包括不符合法律适用的基本原则，即特别法优于普通法、新法优于旧法、法律优于政策、无具体法律条文则适用民法通则中的原则。②原最高法院副院长祝铭山在1998年12月3日的全国高级法院院长会议中指出：在裁判文书中不说理或说理不充分，理由部分没有理由，只引用法条，不阐明适用法律的道理，说服力就不大。一般来讲，裁判文书最精彩的是理由部分，最能体现一个法官的水平。“美国法学家道尔森认为，法官详述判决理由，乃是抵御专断行动的最主要保障，是对审判权的重要和必要的限制。”③左卫民：《刑事程序问题研究》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第74～75页，转引自何良彬《论民事判决理由》，载于周道鸾编著：《民事裁判文书改革与实例评析》，北京：人民法院出版社，第114页。

5.关于法官法律观点的指出问题。法官将引用的解决争议问题的法律是当事人所忽视或者认为不重要或者与当事人对该法律条文的理解完全不同时，应当在法庭辩论阶段或者选择专门的时间地点，与当事人讨论，听取当事人的意见。在德国，法律观点指出义务的立法化是落实宪法规定的听审请求权，避免突袭性裁判的需要。它要求在诉讼过程中，法院应就法律适用与当事人进行讨论，指出当事人在辩论中未提出的，而法院可能作为裁判基础的法律观点，并赋予当事人表明意见的机会。违反法律观点指出义务构成程序瑕疵，当事人可通过上诉、提起宪法诉讼以及提出异议等救济手段维护其程序权利。

6.应当注意的问题。重视当事人法律适用意见应当注意的问题主要包括法律明确禁止法官不得主动审查的问题和审判秘密的保守问题。例如对于诉讼时效的问题，在债务人未提出的情况下，法官不得主动审查，也不得与债务人讨论，此属于法律明确规定的限制性范畴。再如法官与当事人讨论法律观点时，不得泄露审判秘密。

此外，为使法官重视当事人的法律适用意见的问题得到落实，建议最高法院出台一个专门的司法解释对此问题予以规范。