论故意程度对死刑的限制适用

彭新林

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

法学研究

论故意程度对死刑的限制适用

彭新林

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

故意程度是故意犯罪中的重要酌定量刑情节，其对于限制死刑的适用有重要作用。判断故意程度对死刑裁量的影响，应重点考察故意之类型、预谋形成时间之长短、有无受外部刺激而产生激情犯意、有无受引诱产生犯意等因素。一般情况下，系间接故意犯罪情形的，应尽量不适用死刑立即执行。系预谋故意犯罪情形的，不能排除死刑包括死刑立即执行的适用，但需分析预谋的时间长短及形成情况区别待之，在刑罚裁量时宜酌情留有余地。系激情犯罪情形的，通常也不应适用死刑立即执行。存在犯意引诱或者促成犯罪情形的，不应适用死刑立即执行；若存在“双重引诱”情形，则不应适用死刑。

故意程度；量刑；死刑限制适用

一、故意程度及其判断

犯罪故意并不是单一的形式，而是具有不同的类型和程度。意大利知名刑法学者杜里奥·帕多瓦尼教授就曾指出，犯罪故意是一个有程度的概念［1］。不同程度的犯罪故意，所表征的行为人犯意的坚决程度以及主观恶性之大小都是不相同的，进而也会影响刑罚的轻重。应当说，法院量刑（包括死刑裁量）时甄别故意的程度，不但为量刑个别化和科学化提供了主观责任方面的依据，而且也是贯彻罪责刑相适应原则的客观要求。

那么，如何判断故意的程度？或者说衡量故意的程度应考虑哪些因素？笔者认为：第一，影响故意程度的因素的范围是很广泛的。例如，行为人对危害行为本身以及危害结果认识的确定性程度、违法性意识、是否醉酒、性格特征、受教育水平、生活环境等，对犯罪故意的程度也或多或少会有一些影响。这是由犯罪行为的复杂性、犯罪人的多样性和故意内容的特殊性所决定的；第二，影响故意程度的因素作用大小不同。总的来看，故意的类型（包括行为人对因果关系认识的确定性程度）、预谋时间形成之长短、有无受到外在刺激而激情实施犯罪、有无受到引诱而形成犯意、是否存在被害人同意或者承诺等因素，对于分析犯罪故意程度有着重要影响和制约作用，是判断故意程度的主要因素。而性格特征、受教育水平、生活环境等因素，它们对故意程度的影响是间接的。正是如此，我们在分析故意程度对死刑裁量的影响时，应当把重点放在故意的类型（包括行为人对因果关系认识的确定性程度）、预谋时间之长短、是否受外界刺激而激情犯罪、是否犯意引诱、被害人同意①考虑到在被害人同意（被害人承诺）的情况下，即使行为人的行为构成犯罪，如帮助自杀等，行为人的犯罪故意程度很低，主观恶性非常小，不会涉及死刑的适用，故本文探讨故意程度限制死刑适用问题时，对“被害人同意”这一影响故意程度的因素不再述及。等主要因素上。

从故意类型上讲，根据不同的标准，可对犯罪故意进行不同的分类。而不同的犯罪故意，其主观恶性程度有大小之别，进而也会影响到死刑的限制适用。因而，根据一定的标准对故意作适当的分类并进行类型化研究，具有重要意义。

二、间接故意情况下死刑的限制适用

直接故意与间接故意是我国刑法学界广泛认可和采纳的故意分类。直接故意是行为人抱持积极追求危害结果发生的主观心态。在这种心理的支配下，行为人就会想方设法、创造条件、排除困难，积极乃至顽强地追求犯罪目的的实现和危害结果的发生。间接故意是放任或者听任危害结果的发生，虽然行为人不是积极寻求、促成发生危害结果，但同时也不排斥危害结果的发生。主观心态上是直接故意还是间接故意，决定了行为人犯意的坚决程度和主观恶性大小，进而反映出行为的社会危害性程度。将犯罪故意划分为直接故意与间接故意，有助于司法实践中准确把握犯罪故意的程度、对故意犯罪案件区分危害程度予以轻重不同的处罚，这是区分这两种故意类型的主要实践意义。在绝大多数情况下，直接故意场合的犯罪故意程度大于间接故意场合的犯罪故意程度，所反映出的行为人主观恶性相对要恶劣一些。所以，在裁量死刑时，要尽可能地把间接故意犯罪排除在外，尽量不判处间接故意情况下行为人死刑立即执行。也就是说，应立足于严格限制适用死刑的立场，在一般情况下，属于间接故意的，尽量不适用死刑立即执行。

这一点，最高人民法院关于维护农村稳定刑事审判工作座谈会的有关纪要就曾提到：“在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别。”②最高人民法院关于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》［法（1999）217号］。可见，主观罪过上是直接故意还是间接故意对于量刑的意义是不同的。下面通过对一则案例的简要分析，可以更好地管窥到故意程度在限制死刑适用上的作用和意义。

案例：高士军故意杀人、强奸案

基本案情：被告人高士军（男，1968年5月8日出生）因猥亵被害人李某某之女被斥责而怀恨在心。2000年6月4日5时许，高士军在河北省鹿泉市李村镇西小壁村东永强精灰厂宿舍，用砖块砸死李某某并将李某某的妻子孙某强奸后潜逃。2006年5月12日，高士军向山西省晋城市泽州县公安机关投案自首。

裁判情况：该案一审以故意杀人罪、强奸罪数罪并罚，判处高士军死刑，并剥夺政治权利终身。河北省高级人民法院二审维持原判，并依法报请最高人民法院复核。最高人民法院未予核准，其理由是：本案认定高士军犯罪事实的相关证据，因侦查机关工作过于粗糙，致使案件诸多应该查证的情节未能调查到位。本案证据对高士军供述的依附力太强，缺少客观不变的证据材料。鉴于上述情况，考虑到高士军对李某某的加害行为导致的死亡后果属间接故意，事先没有预谋和准备，且案件发生六年后能够投案自首，归案后始终认罪并表示悔罪。故对其改判死刑，缓期两年执行③河北省高级人民法院：《最高法院不予核准死刑案件（部分）的情况通报（河北）》（内部资料）。。

在上述案件中，最高人民法院没有核准被告人高士军死刑的一个重要理由，即是高士军对被害人李某某的加害行为导致的死亡后果属间接故意，事先没有预谋和准备。可见，该案中间接故意所反映出的犯罪故意程度相对较低这一情节，与其他酌定从宽处罚情节一起，共同发挥了抑制死刑立即执行的作用。

在这里，还特别值得强调的是，间接故意场合下行为人的故意程度低于直接故意场合下行为人的故意程度，主观恶性也相应要少些。但这只是针对一般情况而言的，并不能绝对化。在极少数情况下，确实存在间接故意场合的行为人之故意程度并不比直接故意场合下行为人之故意程度低、前者的主观恶性并不比后者小的情况。这涉及行为人希冀追求某一特定危害结果的发生而选择放任另一同等甚至更加严重犯罪目的实现的间接故意情形。例如，A因与B发生感情纠纷，便策划枪杀B。某日碰巧在马路上看到B与朋友C在马路旁的电影院门口聊天，A预见到自己在马路旁开枪射杀B有可能击中C，但因其报复心切，就抱持放任C被击中的心理态度。果不其然，在其开枪射击B时，因枪法不准击中了C，致使C当场遭枪击死亡。在此案中，A对B发生死亡结果是抱持积极追求的希望态度，具有故意杀人罪的直接故意，当无疑义；但对C的被射杀身亡，A既不是主动追求、盼望的，也未采取措施防止或者避免结果的发生，而是抱持无所谓的态度，放任自流，任凭C死亡结果的出现，应认定为故意杀人罪（间接故意）。综观全案，虽然A对C被射杀这一危害结果的发生是间接故意，但却积极追求B死亡结果的发生（直接故意），A为追求非法剥夺B生命的犯罪目的而放任另一个同等严重危害结果（C被射杀，生命具有等价性）的发生，相比于直接单纯射杀B的场合，A的故意程度要高一些，主观恶性也更为恶劣。易言之，此时行为人总体的故意程度和主观恶性并不比单纯直接故意场合下行为人的故意程度和主观恶性小，相反故意程度更高，主观恶性更大。所以，在这种情况下，不宜以间接故意这一情节来阻却死刑的适用。

三、预谋故意情况下死刑的限制适用

所谓预谋故意，是指行为人几经筹虑而始决意实施犯罪行为，或决意后又经过深思熟虑始再着手实施犯罪行为［2］。预谋故意的显著特征是：它的酝酿形成和付诸实现有较长的时间。但是，值得注意的是，这类犯罪故意可能是通过不断的、持续的思考形成的，也可能是通过多次的、间断的思考形成的。无论属于哪种情况，这类犯罪故意都是通过深思熟虑之后形成的，是被犯罪人充分意识到的［3］。由于预谋故意是行为人经过冷静的思考、筹划形成的，因此，预谋故意通常比较稳定，很少受到行为情境和外在环境的影响。长时间预谋犯罪的行为人之主观恶性和人身危险性都较大，他们的犯罪决意形成时间长，背离刑法规范期待的程度高，因此具有更强烈的可谴责性。正如有论者所言：“预谋故意应承受更严厉的谴责，理由是：其一，预谋的存在表明行为人主观上背离法律期待的时间长、程度高，行为人在越长的时间内不能放弃实施犯罪的决意，则越应当承受更严厉的谴责；其二，经过预谋，行为人对行为性质、行为后果有更充分的认识，这表明犯罪行为的实施是行为人经过理性思考之后的选择，是自由程度较高的意志支配的结果；其三，经过预谋，行为人对犯罪对象、犯罪时间、犯罪地点有更审慎的选择，这不仅有利于犯罪的得逞，而且有利于行为人在犯罪之后逃避制裁。”［4］因此，在预谋故意的情况下，原则上不能排除死刑的适用。当然，考虑到预谋时间之长短能在一定意义上反映出故意的程度（犯罪决意的坚决程度），因此若预谋的时间较短，也可考虑在量刑时留有余地，不判处死刑立即执行。例如，张某做生意失败而欠下他人巨额债务无法归还，因债主讨债使得其终日东躲西藏。为还债以摆脱惶恐的生活状态，张某伙同其堂弟张某某预谋入户抢劫，经过踩点和准备犯罪工具，两人共同入户抢劫了四户人家，劫得财物价值达数十万元。对于这样的案件，鉴于张某等预谋时间较短以及案件的实际情况，法院在量刑时可以留有余地，不一定非得判处其死刑立即执行。一言以蔽之，笔者对此的观点是：行为人属于预谋故意犯罪情形的，不能排除死刑包括死刑立即执行的适用，但需分析预谋的时间长短及形成情况，并区别待之，在刑罚裁量时宜酌情留有余地。

四、受外在刺激而产生犯罪故意情况下死刑的限制适用

所谓受外在刺激而产生犯罪故意，即是指行为人因受到某种外部因素（人、物、环境）的刺激，而在情感或者心理上出现剧烈波动和激愤，进而在激情的支配下产生实施犯罪的故意。在这种情况下，犯罪故意的形成，受制于具体的行为情境和行为人当时的心理和情绪状态，也就是说，犯罪故意的产生在很大程度上应当归咎于外在因素的不良刺激。相比于一般的故意犯罪，基于外在刺激而因激情实施犯罪的，其故意的程度较低，行为人的主观恶性和人身危险性相对来说都要小些。因为，在外在因素的强烈刺激下，行为人实施犯罪时很少能进行冷静的思考判断，行为人在激情状态下实施犯罪行为之后，一般都会有懊悔之心。总而言之，对于因受到外在刺激而在激情状态下故意犯罪之行为人，是否判处死刑务必特别审慎，一般情况下不应适用死刑立即执行。下文结合一则典型案例稍作分析。

案例：韦永恒故意杀人案

基本案情：2004年被告人韦永恒和妻子伍某某因家庭琐事发生争吵，伍某某离开韦永恒从深圳到顺德龙江打工，与被害人张某某来往密切。得知伍和张的关系之后，韦于2005年购买一把水果刀用于“捉奸时打架”。2006年5月5日晚21时许，韦永恒携带水果刀到佛山市顺德区龙江镇集北村东胜路伍柳清租住的出租屋，遇张某某和伍某某一起回出租屋，即上前责问张、伍，张见状欲离开，韦抓住张的衣服，张走出出租屋，右手拿出水果刀，伍见状上前站在韦和张之间，把两人隔开，并捉住韦的左手往外推，韦仍隔着伍刺中张左颈部和右下腹部各一刀。张某某被刺中后跑开，拐进旁边冷巷中，于次日早晨6时许，被发现靠墙坐在冷巷里死亡。经法医鉴定，被害人张某某符合被锐器致伤右下腹，造成右髂总静脉破裂致大失血死亡。

裁判情况：广东省佛山市中级人民法院认为，被告人韦永恒的行为已构成故意杀人罪。鉴于韦永恒由于妻子与他人关系暧昧，一时激愤杀人，与其他严重危害社会治安的故意杀人有所区别，归案后能坦白交代罪行，故酌情对被告人韦永恒予以从宽量刑，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身①广东省佛山市中级人民法院（2006）佛刑一初字第159号《刑事附带民事判决书》。。

本案其实是一件典型的激情杀人案件，被告人韦永恒之妻伍某某在外打工时与被害人张某某通奸，案发当晚韦永恒又看到伍某某和张某某亲密地一起回到出租屋，并且当张某某不屑于回答他的责问时，韦永恒恼羞成怒，遂实施了杀人行为。应当说，韦永恒实施杀人行为具有一定的突发性，作案时其处在特殊的“激愤”情绪状态，其犯罪故意是在外在因素的强烈刺激下才产生的。对于本案这样的激情杀人案件，虽然行为人未进行事前预谋或者犯罪筹划，其行为具有一定的应激性、暴发性等特点，但犯罪动力的积聚以及犯罪冲动的形成却有一定的因果联系和客观性。因为，犯罪心理的形成是一个复杂的过程，与行为人的个人经历、人格性状、家庭环境等外部的、现实的因素密切相关。正是如此，故而对激情犯罪行为人量刑时，一般不应判处死刑立即执行②据有关资料显示，激情犯罪在我国刑事犯罪案件中的比例已占到三分之一，而且六成命案祸起激情犯罪，并呈现愈演愈烈的趋势。（“专家：弱势群体更易产生激情犯罪”，《四川法制报》2009-1-20。）因此，严格控制激情犯罪命案中判处死刑立即执行的数量，对于深入推进我国死刑的司法限制适用，具有重要意义。。

五、受引诱而产生犯罪故意情况下死刑的限制适用

所谓受引诱而产生犯罪故意，是指行为人本没有实施犯罪行为的故意或者只有实施轻罪的故意，但在外部诱因的强烈作用下而产生了犯罪的故意（犯意引诱）或者实施重罪的故意（如数量引诱）。在这种情况下，行为人的犯罪故意程度较低，主观恶性不是非常恶劣。如共同犯罪中被教唆人的犯罪故意是在教唆犯的引诱、唆使下产生的，被教唆人的主观恶性相对较小，应予从轻处罚。再如英美法系一些国家刑法中规定的“警察圈套”辩护理由，即被告人实施某种犯罪行为乃是因为受到警察、司法人员或者他们的代理人的诱使或鼓动，是一种陷进行为③警察圈套就是警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为。（储槐植.美国刑法学（第三版）［M］，北京：北京大学出版社，2005：95），被告人可以此作为重要的辩护理由。在我国司法实践中，涉及受到引诱而产生犯罪故意的情形，比较常见的还是毒品犯罪中的“特情引诱”（包括犯意引诱和数量引诱）。为了更好地说明受到引诱而产生犯罪故意的案件中死刑的限制适用问题，下面笔者结合一则特情引诱实施毒品犯罪的典型案例进行分析。

案例：邱庆昌走私、贩卖、运输、制造毒品案

基本案情：1999年11月2日，李涛（公安特情）找到符小雄称有买主以价格每克70元联系毒品350克，符小雄将此事告诉被告人邱庆昌，让邱找货源，称事成之后有好处。被告人邱庆昌当即表示同意找毒品，并报价每克63元卖给符小雄。被告人邱庆昌找到一个名叫“三哥”的人联系到毒品海洛因347克。1999年11月3日中午，李涛、符小雄催促邱，称买主已将钱准备好要求检验毒品样品。下午2时，被告人邱庆昌即将样品送到坡博村菜市场交给符小雄及买主袁成华（公安人员），并确认毒品交易地点。下午5时许，被告人邱庆昌携毒品到海口市面前坡村路边与符小雄、买主袁成华、武献志进行交易时被抓获，当场缴获毒品347克（经鉴定含有海洛因成分）。

裁判情况：海南省海口市中级人民法院经审理后认为，被告人邱庆昌为了谋取非法盈利，明知是毒品而非法联系销售海洛因347克，其行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，应依法从严惩处。鉴于被告人系特情人员引诱其贩卖毒品，应予从轻处罚。遂判决邱庆昌犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元。一审宣判后，本案在法定期限内没有上诉、抗诉。海南省高级人民法院核准了上述判决①海南省海口市中级人民法院（2000）海中法刑初字第43号《刑事判决书》，海南省高级人民法院（2000）琼刑核字第9号《刑事裁定书》。。

应当说，对毒品犯罪裁量刑罚（包括裁量死刑）时，贯彻宽严相济的刑事政策，突出毒品犯罪的打击重点非常重要。对于罪行极其严重的毒品犯罪分子，该适用死刑的必须依法判处死刑。不过，需要指出的是，从罪责刑相适应的角度来衡量，对毒品犯罪行为人裁量死刑时，司法机关应全面、充分、综合地考虑毒品的数量、毒品的种类、危害结果的严重程度、犯罪情节情况等各种征表行为社会危害性和行为人人身危险性状况的诸种因素，做到罚当其罪。具体到本案，被告人邱庆昌贩卖海洛因数量巨大，依法当处死刑，但因其贩卖毒品确系特情犯意引诱，即邱庆昌本来没有实施毒品犯罪的犯罪目的，而是在公安机关特情诱使下才产生了实施毒品犯罪的主观故意，进而实施毒品犯罪。因此，从主观罪过上分析，邱庆昌的犯罪故意程度较低，其主观恶性并没有达到极其恶劣的程度，不判处其死刑立即执行，无疑是合理的。而且，侦查机关采用陷阱调查的方式，实施犯意引诱的活动，使本来无犯罪故意的行为人产生犯罪故意、进而实施犯罪行为，这种做法的合理性也是值得探讨的。在笔者看来，对于因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，不管涉案毒品数量及种类情况如何，应一律排除死刑立即执行的适用。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。具体到本案，相关法院对被告人邱庆昌的量刑较好地体现了严格控制和慎重适用死刑的政策以及宽严相济的理念。当然，若存在特情“双重引诱”（即特情同时安排上线和下线）的情况，由于“双重引诱”对行为人产生毒品犯罪故意的诱导力更强，笔者认为，这种情况下处刑时应予以更大幅度的从宽处罚，一般不应适用死刑。

［1］［意］杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理（注评版）［M］.陈忠林，译评.北京：中国人民大学出版社，2004：213.

［2］马克昌.犯罪通论［M］.武汉：武汉大学出版社，1999：345.

［3］康树华.犯罪学通论［M］.北京：北京大学出版社，2004：162.

［4］林卫星.故意本体论及其展开［D］.北京：北京师范大学刑事法律科学研究院，2009：83.

〔责任编辑：张 毫〕

D90

A

1000-8284（2015）04-0093-05

2015-04-09

2013年度国家法治与法学理论研究课题“中国特色前科消灭制度构建研究”（13SFB3013）

彭新林（1983-），男，湖南湘潭人，副教授，硕士研究生导师，博士后，英国牛津大学法学院访问学者，从事刑法学研究。